פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3106/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3106/11 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט צ' זילברטל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 07.03.2011 בתפ"ח 7365-09-08 שניתן על ידי כב' השופטים מ' פינקלשטיין, ל' ברודי ופרופ' ע' גרוסקופף תאריך הישיבה: כ"ו בסיון התשע"ג (04.06.13) בשם המערער: עו"ד עטרי אריאל בשם המשיבה: עו"ד דותן רוסו פסק-דין השופט י' דנציגר: ערעור על הכרעת דין מיום 30.12.2010 ועל גזר דין מיום 7.3.2011 שניתנו על ידי בית המשפט המחוזי מרכז (מ' פינקלשטיין, ל' ברודי ופרופ' ע' גרוסקופף) בתפ"ח 7365-09-08. המערער הורשע באינוס של אחת המתלוננות, לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) וזוכה מניסיון לאינוס של מתלוננת אחרת, לפי סעיף 345(א)(1) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין. על המערער הושתו שבע וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל בניכוי ימי מעצרו; 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים והתנאי הוא שלא יעבור עבירה לפי פרק ה' סימן י' לחוק העונשין; וכן פיצוי לטובת המתלוננת שבאינוסה הורשע המערער בשיעור של 40,000 ש"ח. עובדות כתב האישום 1. המתלוננת, קטינה ילידת 1992, היא חברתה של מ', קטינה ילידת 1994. ביום שבת 6.9.2008 בשעות הצהריים הכירה מ' את א', בן דודו של המערער, יליד 1979, אשר הזמין את מ' לביתו של המערער בו התארח באותה עת. בשעה 17:00 שהתה מ' בביתו של המערער ביחד עם א'. לאחר זמן מה ביקש המערער מא' לצאת מהבית ולהשאיר אותו עם מ' לבד. א' יצא מהבית. בעת שנותרו לבד בבית ביקש המערער מ-מ' לעשות לו עיסוי. מ' סירבה ואז תפס אותה המערער בכוח וניסה להשכיבה על המיטה בסלון. מ' אמרה למערער שלא יגע בה וברחה מהבית. במוצאי השבת של אותו היום בסמוך לשעה 23:30 בעקבות הזמנה טלפונית של א', הגיעו המתלוננת ו-מ' לפגישה עימו בסמוך לבית המערער. בהמשך נכנסה המתלוננת לביתו של המערער וביקשה להתקשר ממכשירו הנייד. המערער נתן לה את מכשירו. עם סיום שיחת הטלפון, משפנתה המתלוננת לצאת את הבית, פנה אליה המערער וביקש ממנה שתישאר ותעשה לו עיסוי. משסירבה המתלוננת לבקשתו החל המערער לעסות את המתלוננת עם ידיו. המתלוננת ביקשה מהמערער שיוריד ממנה את ידיו והדפה אותו בעזרת ידיה. בהמשך לכך ביקש המערער מהמתלוננת לחבקו והיא עשתה כן. המערער חיבק את המתלוננת, הפילה על ספת הסלון ושכב מעליה. בהמשך, פשט המערער את בגדיו והפשיט את המתלוננת ממכנסיה ותחתוניה והפשילם מטה תוך שהוא אוחז בידיה. המתלוננת ניסתה להתנגד ולדחוף את המערער מעליה תוך שהיא זועקת לעזרה אך המערער לא שעה לקריאותיה והחדיר את איבר מינו לאיבר מינה עד שהגיע לסיפוקו המיני. רק מששמע המערער דפיקות בדלת הבית עזב את המתלוננת לנפשה. לפיכך, הואשם המערער באינוס המתלוננת ובניסיון לאינוסה של מ'. פרשת התביעה 2. מטעם התביעה העידו המתלוננת, ד', שהיה רכז במתנ"ס בשכונת מגוריה של המתלוננת ושהה במחיצתה במשך מספר שעות לאחר האירוע (להלן: ד'), מ', א', רס"מ דרור שקד, שגבה את עדותו של ד', ורס"ר שחר טובים, שנפגש עם המתלוננת בליל האירוע והגיע למחרת בבוקר לביתו של המערער. 3. בחקירתה הראשית העידה המתלוננת כי בערב המקרה שהתה עם מ' בשכונת מגוריה, ולאחר שא' התקשר למ' השתיים נפגשו עימו. המתלוננת ביקשה מא' להשתמש בטלפון הנייד שלו, אך הוא הציע לה להיכנס לבית המערער ולבקש זאת ממנו, והרגיע אותה כי המערער לא יעשה לה דבר וכך גם אמרה לה מ'. המתלוננת נכנסה לביתו של המערער, ביקשה מהמערער לערוך שיחת טלפון, ביצעה שיחה והחזירה למערער את מכשיר הטלפון הנייד שלו. כשביקשה לצאת החוצה, ראתה את א' ומ' משוחחים ולא רצתה להפריע להם ולכן חזרה פנימה וביקשה מהמערער סיגריה. הוא הציע לה לשתות וודקה אך היא סירבה והוא שאל אותה לגילה והיא ענתה לו שהיא בת 16. המתלוננת העידה כי המערער טען שהוא גר לבדו והציע לה לחזור לבקר והיא השיבה לו "בסדר נראה. אין בעיה, נבוא נבקר אותך" ואז ביקש ממנה לעסות אותו. כשהשיבה שאינה יודעת כיצד, הציע לעסות אותה והיא ענתה שאינה מעוניינת ופנתה לצאת. המערער ביקש ממנה שתיתן לו חיבוק והיא הסכימה, לטענתה, כדי שיעזוב אותה וייתן לה ללכת שכן הבינה כי הוא מעוניין ביותר משיחה. בשלב זה, לטענתה, הפיל אותה המערער על הספה בסלון והיא צעקה לעזרה, תוך שהוא מוריד את בגדיה ופושט את בגדיו. המתלוננת ציינה כי אמרה למערער "לפחות אם אתה הולך לאנוס אותי שים קונדום". בהמשך ציינה המתלוננת כי ביקשה מהמערער שישים קונדום רק לאחר שהכניס את איבר מינו לאיבר מינה. לטענתה, המערער לא עשה כמבוקשה ואז התחילה לצעוק ולנסות לדחוף אותו ללא הצלחה. לטענתה, לאחר שהמערער הגיע לפורקן בתוכה היא התלבשה, יצאה החוצה והתחילה לבכות וכשא' ומ' שאלו אותה מה קרה סיפרה להם אודות ההתרחשות בבית המערער. לטענתה, א' ביקש שתימנע מלהזמין משטרה ואם תיכנס להריון ייתן לה כסף. המתלוננת העידה כי לאחר שמ' שמעה על שאירע החלה לבכות וסיפרה לה כי בצהרי היום ניסה המערער לאנוס גם אותה. המתלוננת הכחישה את האפשרות שקיימה עם המערער יחסי מין בהסכמה וטענה כי לא הייתה מסכימה לשכב עם אדם שזה עתה הכירה. 4. בחקירתה הנגדית, עומתה המתלוננת עם האמור בהודעותיה במשטרה ועם העימות שנערך במשטרה בינה לבין המערער. המתלוננת אישרה שבמסגרת הודעתה השנייה במשטרה טענה שלא התנגדה להצעתו של א' להיכנס לביתו של המערער, אך הדגישה כי בפועל התווכחה עם א' בשאלה האם להיכנס לבית. המתלוננת אישרה כי עד לשלב בו הפיל אותה המערער על הספה, דלת הבית לא הייתה נעולה. עוד טענה המתלוננת כי לא יצאה מהבית לאחר שהמערער הציע לעסות אותה כיוון שלא רצתה להפריע לא' ולמ'. המתלוננת השיבה כי כשניסתה לצאת מהבית לאחר ניסיון העיסוי, המערער בא אחריה והפיל אותה. לאחר שעומתה עם השאלה האם לא חיבקה את המערער קודם להפלתה, ציינה המתלוננת כי היא אינה זוכרת ובהמשך ציינה כי חיבקה אותו אחרי שסירבה שיעסה אותה. המתלוננת הופנתה לסתירה בין עדותה לבין הודעותיה במשטרה באשר לשאלה האם המערער דחף או משך אותה לכיוון הספה והיכן היה טרם הופלה אל הספה. עוד ציינה המתלוננת כי היא אינה זוכרת את הודעתה במשטרה בה סיפרה כי המערער הפיל אותה לרצפה ורק לאחר מכן משך אותה לספה וכי ייתכן שכך קרה. לעניין הצעקה, טענה המתלוננת כי צעקה רק כאשר המערער הוריד את בגדיה ואישרה כי לא צעקה הצילו אלא צעקה "אוי" ואת שמה של מ' וטענה כי מ' אכן שמעה את צעקתה תוך שהיא דוחה את טענת א' לפיה הצעקה נשמעה רק לאחר שמ' והוא דפקו בדלת. המתלוננת אישרה כי בניגוד להודעתה במשטרה המערער לא ישב עליה כי אם "ישן" עליה. 5. באשר לדרך ומועד הפשטתה של המתלוננת, טענה המתלוננת כי המערער הפשיט אותה תחילה ורק לאחר מכן התפשט, והסבירה כי היה יכול לעשות כן בעודו שוכב עליה כיוון שמכנסיה היו גדולים ממנה. לאחר שעומתה עם הודעתה השנייה במשטרה, טענה כי אכן היה זמן שבו המערער קם מעליה כדי להתפשט והיא ניסתה לצאת מהחדר אך לא השיבה מדוע לא ציינה זאת בחקירתה הראשית. כמו כן המתלוננת לא ידעה להסביר מדוע סיפרה לשוטר בערב האירוע שהמערער הוריד את מכנסיה לגמרי, לעומת עדותה בה טענה כי הוא הפשיל את מכנסיה עד לגובה הברכיים. המתלוננת טענה כי המערער השתמש בכוח וכי התחילה לבכות מיד כשהתחיל האקט המיני. לטענתה, הסיבה להפסקת המגע המיני הייתה הגעתו של המערער לסיפוק מיני. המתלוננת לא ידעה להסביר מדוע בהודעתה השנייה במשטרה ובעימות עם המערער אמרה ששמעה נקישות בדלת וכשהמערער הלך לפתוח אותה היא התלבשה ויצאה מהבית. המתלוננת דחתה את האפשרות שבכתה רק בשל חשש מכניסה נוספת להיריון בלתי רצוי. המתלוננת אישרה כי ייתכן שהיה שלב בו העדיפה שלא יתקיים משפט בעניינה וכן ציינה כי לא הגיעה לאחת מישיבות בית המשפט כיוון שקשה לה לדבר מול הרבה אנשים, אך הגיעה לבסוף לאחר ששוטר הסביר לה כי אם לא תגיע לדיון הבא תיענש. המתלוננת לא ידעה להסביר מדוע כינתה את המערער "כפרה" במהלך העימות שנערך ביניהם. עוד ציינה המתלוננת כי חוותה מספר ניסיונות אונס בעבר הלא רחוק. לעניין מצבה הנפשי, אישרה המתלוננת כי אושפזה בתחילת שנת 2008 בבית חולים פסיכיאטרי לאחר שניסתה להתאבד וכי בתקופה הרלבנטית לאירוע לא נטלה את התרופות שנרשמו לה. המתלוננת שללה את הטענה לפיה נהגה להיכנס לחדרים של בנים בלילות וכי הכניסה בנים לחדרה שלה. עוד אישרה המתלוננת כי ניסתה להתאבד כחודש לפני האירוע מושא כתב האישום. 6. ד' ציין בחקירתו הראשית כי בשעת לילה מאוחרת ביום האירוע התקשרה אליו המתלוננת וביקשה שיבוא לפגוש אותה בדחיפות כיוון שנאנסה. הוא הוסיף כי הגיע למקום המפגש ופגש את מ' שאמרה שהמתלוננת עלתה לביתה כדי לשטוף את פניה. הוא ציין כי המתלוננת ירדה מהדירה בוכה ורועדת והוא היה צריך לתת לה זמן להירגע. ד' טען שהמתלוננת ומ' נכנסו למכוניתו והוא הסיע אותן לבית החולים וכאשר המתינו לאחות היה עד לכעסה של המתלוננת על מ'. ד' תיאר את שארע באותו ערב כפי שסיפרה לו זאת המתלוננת וציין כי לאחר שהמערער ביקש שתעסה אותו היא ביקשה שיפסיק, סיימה את שיחת הטלפון וכשביקשה לצאת בלם המערער את הדלת ומנע ממנה לצאת כשהוא דוחף אותה מהדלת. ד' הוסיף כי מהיכרותו המוקדמת עם המתלוננת "היא לא עוברת בשתיקה על מצב שבו מישהו עושה משהו שהיא לא מוכנה לו, היא מסוגלת אפילו להשתמש באלימות". עוד הוסיף כי בעקבות האירוע חששה המתלוננת מכניסה נוספת להיריון. ד' העיד כי אינו זוכר מצב בו ביקשה המתלוננת שלא ידווח על המקרה למשטרה. 7. מ' ציינה בחקירתה הראשית ביחס לאירוע האונס כי נפגשה עם א' בערב האירוע לאחר שחשבה שכבר נזף במערער על כך שניסה לטענתה לאנוס אותה קודם לכן. לטענתה, אחרי שהמתלוננת נכנסה לבית המערער ולא יצאה כעבור 10 דקות, מ' שמעה צעקות, דפקה על הדלת ולא הבינה מדוע אין מענה. לאחר מספר דקות המתלוננת פתחה את הדלת והתחיל לבכות וסיפרה מאוחר יותר שנאנסה. מ' לא זכרה מה המתלוננת צעקה, וציינה שכשנכנסה לבית המערער ראתה אותו יושב על הספה וצוחק. מ' סיפרה למתלוננת שהמערער ניסה לאנוס גם אותה והמתלוננת כעסה עליה על שלא התריעה בפניה על כך. בחקירתה הנגדית, אישרה מ' כי בניגוד לעדותה בחקירה הראשית, אכן הגיעה עם המתלוננת לביתו של המערער בעקבות שיחת טלפון שקיבלה מא'. היא סיפרה שא' והיא עמדו במרחק של כשבעה וחצי מטרים מדלת הבית של המערער והיא אישרה כי בשלב מסוים שמעה מהבית צעקות "אוי אוי" ובעקבותיהן ניגשה יחד עם א' לדלת הבית. לטענתה, שמעה צעקות פעמיים, פעם אחת כשישבה מחוץ לבית ופעם שניה לאחר שדפקה בדלת אך לא הייתה יכולה לאשר שהצעקה השנייה הייתה "רק רגע, אל תפתח". מ' אישרה כי מספר דקות לאחר שנקשה בדלת פתחה אותה המתלוננת כשהיא לבושה, המערער ישב על הספה ואמר "מה?" ולא הייתה יכולה לאשר אם אמרה למערער שהן ישובו לבקר והוא ענה שיתקשרו קודם לכן כיוון שיש לו חברה. 8. א' הובא תחילה כעד מטעם התביעה אך הוכרז כעד עוין לאחר שסטה מהודעותיו במשטרה במסגרת חקירתו הראשית. א' סטה מהודעתו במשטרה לפיה המתלוננת יצאה מהבית כשהיא בוכה וטען כי החלה לבכות רק לאחר שדיברה איתו. א' הכחיש כי הציע למתלוננת כסף כדי שלא תפנה למשטרה וציין כי הציע לעזור לה עם מימון ההפלה ככל שיהיה בכך צורך כיוון שאמרה לו שתמכור שרשרת שקיבלה מאמה כדי לממן זאת. בהודעתו הראשונה במשטרה ציין א' כי היה זה המערער שפתח את הדלת לאחר שמ' והוא נקשו עליה וכי לאחר שנקשו על הדלת שמעו את המתלוננת צועקת צעקה אחת בלתי ברורה. פרשת ההגנה 9. המערער, במסגרת הודעתו הראשונה במשטרה, ציין כי המתלוננת הגיעה לדירתו יחד עם מ', ולאחר שא' ומ' יצאו החוצה, נשאר עם המתלוננת, שאמרה לו שהיא עושה שירות לאומי והיא בת 19. בהמשך החל לעסות אותה, היא עיסתה אותו גם כן ולאחר מכן עברו לספה וקיימו יחסי מין בהסכמה. עוד ציין המערער כי המתלוננת ביקשה ממנו להשתמש בקונדום אך הוא אמר לה שלא ישפוך זרעו בתוכה וכך גם ניסה לעשות. לטענתו, המתלוננת לא בכתה ולא צעקה במהלך קיום יחסי המין ולאחר שנשמעו נקישות בדלת עמדה לצאת מהבית. הוא ציין כי הזמין אותה לבוא שוב והיא אמרה שתבוא בפעם אחרת ולאחר מכן ציין כי מ' והמתלוננת שאלו אם יוכלו לבוא לבקר ואמר להן שאינו מעוניין בכך כיוון שיש לו מישהי אחרת. בהודעתו השנייה במשטרה ציין המערער כי א' סיפר לו אחרי שהמתלוננת יצאה שהיא עצבנית אך לא ציין בפניו כי היא בוכה. 10. בחקירתו הראשית לפני בית המשפט המחוזי, חזר המערער על גרסתו כפי שהובאה בהודעותיו במשטרה. הוא ציין כי המתלוננת השמיעה קולות של הנאה ולאחר מכן הציע לה לשתות מים וכעבור מספק דקות נשמעה נקישה בדלת אך המתלוננת צעקה "לא, לא, אל תפתח" כיוון שטרם סיימה להתלבש, ורק לאחר מכן פתח את הדלת. המערער ציין כי למחרת האירוע כשהגיעו השוטרים לביתו התעורר משנתו והיה מבולבל וכי לא הבין מדוע הגיעו השוטרים. המערער הסביר כי תחילה טען שכלל לא קיים יחסי מין עם המתלוננת כיוון שהיה בשוק וזכר שציין בפני השוטרים כי חשב שהמתלוננת ומ' הן בנות 19. בחקירתו הנגדית הסביר המערער כי ניסה שלא להגיע לסיפוק בתוך המתלוננת אך הצליח רק באופן חלקי, וציין כי אין לו מושג מדוע מ' כועסת עליו. הוא אישר כי הצעקה היחידה שהשמיעה המתלוננת הייתה לאחר שהתכוון לפתוח את הדלת, וזאת במטרה שלא יפתח אותה כשהיא טרם התלבשה. המערער אישר גם כי ככל שהדבר זכור לו מ' הציעה את האפשרות שייפגשו שוב. המערער ציין כי הוא כועס על מ' כיוון שהיא יודעת את האמת אך מעדיפה לשתף פעולה עם המתלוננת. במסגרת פרשת ההגנה נשמעה גם עדותה של העובדת הסוציאלית שנפגשה עם המתלוננת שנחקרה על חוות דעת שערכה בעניינה, וכן הוגשו מסמכים המעידים על מצבה הנפשי של המתלוננת וביניהם חוות דעת פסיכו דיאגנוסטית שנערכה למתלוננת כשבועיים לפני שאירעו המעשים המיוחסים למערער במקרה דנא. עיקרי הכרעת הדין – האינוס 11. ראשית, יש לציין כי המערער זוכה בבית המשפט המחוזי מניסיון האונס של מ'. יריעת המחלוקת לפני בית המשפט ביחס לאישום באונס המתלוננת הצטמצמה לשאלה האם הייתה הסכמה אם לאו? בית המשפט נתן אמון מלא בגרסת המתלוננת, וציין מספר גורמים שהביאו לקביעה זו וביניהם: העובדה שבין המתלוננת למערער היכרות קצרה מאותו יום (20 דקות במהלכן שהתה בביתו) ולכן סביר שלא הייתה נותנת הסכמתה לקיום יחסי מין עמו לאחר היכרות כה קצרה; העקביות בגרסתה של המתלוננת שבאה לידי ביטוי בסיפור המעשה מיידית ל-מ', לא' ולד' במקום האירוע ולאחר מכן לגורמים הרפואיים ולמשטרה כשהיא במצב נפשי קשה; העובדה שמדובר בצעירה פשוטה ולא מתוחכמת; הספונטניות בה סיפרה את גרסתה מיד לאחר האירוע באופן השולל את התזה של מסירת גרסה שקרית; וכן כנותה של המתלוננת כשסיפרה כי ביקשה מהמערער סיגריה ולא ניסתה להצטייר כתמימה. 12. בית המשפט דחה את טענת המערער לפיה התנהגותה של המתלוננת שבאה לידי ביטוי בכך שלא עזבה את הדירה מיד לאחר שיחת הטלפון ואף חזרה אליה ומאוחר יותר התיישבה על מיטת המערער, וכל זאת על אף שידעה שהוא מעוניין במגע פיזי, מעידה כי הייתה מעוניינת בקשר מיני. בית המשפט הפנה בעניין זה להלכה בדבר בחינת התנהגותן של מתלוננות בעבירות מין. בית המשפט ציין כי המתלוננת נתנה הסברים מתקבלים על הדעת וכי היא הסכימה לחבק את המערער לשלום כדי שיעזוב אותה לנפשה. בית המשפט קבע כי המתלוננת תיארה כיצד בעת שחיבק אותה המערער הוא הפיל אותה על הספה בסלון, וכיצד היא צעקה לעזרה וביקשה ממנו לפחות לשים קונדום. בית המשפט הוסיף כי אין זה בלתי סביר שקורבן אונס תבקש מהאנס להשתמש בקונדום, וכן כי הקושי בתיאור האקט המיני עצמו אינו מכרסם במהימנותה. בית המשפט האמין לגרסת המתלוננת לפיה לאחר שהמערער הגיע לסיפוקו היא התלבשה ויצאה מהבית בבכי והיא סיפרה למ' ולא' את אשר קרה, שכן גם בעימות עם המתלונן עמדה על גרסתה. 13. בית המשפט המחוזי עמד על הסתירות העולות מהודעותיה ועדותה של המתלוננת אך קבע כי אין בסתירות ואי התאמות אלה כשלעצמן כדי לשלול את מהימנותה. ביחס לאי ההתאמה בנוגע לעיתוי צעקותיה ותוכנן; קבע בית המשפט כי מעדותה של מ' עולה כי הצעקות מהדירה גרמו לה ולא' לבקש להיכנס לבית. העובדה שנשמעו צעקות או צרחות היא ראיה חזקה המצביעה שיחסי המין לא קוימו מתוך הסכמה ואין מדובר בקולות של הנאה שכן אחרת מ' וא' לא היו מבקשים להיכנס לדירה. ביחס לאי התאמה לגבי האופן שבו הפיל המערער את המתלוננת, לאור העובדה שבהודעתה השנייה של המתלוננת במשטרה לא הוזכר החיבוק; קבע בית המשפט כי ניתן לראות בהודעתה השנייה קיצור של הראשונה וכי גם לפי ההודעה השנייה המערער הפיל אותה. ביחס לאי ההתאמה בנוגע לנעילת דלת הבית; קבע בית המשפט כי אין חולק שדלת הבית ננעלה כעולה מעדויות מ' וא' אשר נקשו על הדלת והמתינו עד לפתיחתה. בית המשפט קבע כי לא המתלוננת היא שנעלה את הדלת והנעילה נעשתה כדי לחסום את דרכה החוצה מהבית וכי המתלוננת רצתה לצאת מהבית כשהדלת עוד לא ננעלה אך המערער הקדים אותה והפיל אותה. בית המשפט התייחס לאי התאמות נוספות וקבע כי אין בהן כדי לפגוע במהימנותה של המתלוננת שכן מדובר באירוע קשה וטראומטי וכי אין זה מסוג המקרים שבהם ה"כמות" הופכת ל"איכות". בית המשפט קבע כי סתירות אלה אינן נוגעות ליסוד ההסכמה. לחלק מאי התאמות אלה עוד אדרש בהמשך. ביחס לידיעת גילה של המתלוננת, קבע בית המשפט כי הוא מאמין לגרסת המתלוננת לפיה סיפרה למערער כי היא בת 16 ולא בת 19 כטענתו, וזאת בהתבסס על העימות שנערך ביניהם. 14. בית המשפט המחוזי עמד על הטענות ביחס לאישיותה של המתלוננת, וציין כי היא אכן אינה נעדרת ניסיון מיני ואף אינה מודל לחיקוי. בית המשפט ציין כי המתלוננת הודתה בהתנהגותה הבעייתית בפנימייה בה שהתה ועל כך שכשהייתה שבה הביתה נהגה לשתות. ואולם, בית המשפט עמד על כך כי השאלה היא האם הסכימה לקיום יחסי מין בסיטואציה המסוימת עם הנאשם המסוים ואין לשפוט אותה על עברה. בית המשפט קבע כי אין יסוד להניח שהמתלוננת קיימה יחסי מין מזדמנים עם גברים וכי בבדיקת הרופא המשפטי לא נמצאו אמנם סימנים לשימוש בכוח אבל אין בכך לסתור את גרסתה לפיה התנגדה למעשיו. בית המשפט קבע גם כי יש לדחות את הטענה כי כתוצאה ממצבה הנפשי עיוותה המתלוננת את משמעות האירוע בביתו של המערער ורק לאחר מעשה הציגה אותו באופן שגוי כמעשה אינוס. עוד הוסיף בית המשפט כי אין לתת משמעות מרחיקת לכת לכך שהמתלוננת הכחישה את הטענות לפיהן נכנסה לחדריהם של בנים בפנימייה בה שהתה ואף הכניסה בנים למגורי הבנות שם. בית המשפט דחה גם את טענת המערער לפיה לא היה אונס את המתלוננת כשהוא יודע שמ' וא' בקרבת מקום. 15. בית המשפט התייחס גם לטענה לפיה המתלוננת ביקשה שלא תוגש תלונה נגד המערער וכי לאחר הגשתה ביקשה לבטלה ונמנעה בתחילה מלהגיע לעדות. בית המשפט קבע כי אין בכך כדי להעיד על תלונת שווא וכי רגשותיה של המתלוננת בנוגע להגשת תלונה ומתן עדות מעורבים כדרכם של קורבנות לא מעטים של עבירות מין. בית המשפט סירב גם לתת משקל לעובדה שהמתלוננת שיקרה לעובדת הסוציאלית שפגשה לאחר האירוע וסיפרה לה כי היא בהיריון בעקבות האונס, וכי שקר זה אינו פוגם במהימנות מכלול טענותיה. לקביעת בית המשפט, אי הגשת תלונות על ניסיונות אינוס שבוצעו במתלוננת בעבר על ידי אחרים גם היא אינה מצביעה על כך שהמתלוננת שיקרה בנושא. בית המשפט קבע עוד כי אין בעובדה שכאשר נשמעו נקישות על דלת הבית ביקשה המתלוננת מהמערער שלא יפתח את הדלת כדי להצביע על הסכמה. ביחס לנאשם, קבע בית המשפט כי גרסתו בלתי אמינה ונגועה במספר שקרים, וביניהם גרסתו ביחס לידיעת גיל המתלוננת, הידיעה על כך שהמתלוננת בכתה כשיצאה מהבית והכחשת העובדה שהמתלוננת צעקה בעת קיום יחסי המין. בית המשפט הדגיש במיוחד את העובדה כי בבוקר שלאחר האירוע הכחיש המערער לפני רס"ר טובים כי קיים יחסי מין עם המתלוננת, וזאת בניגוד לגרסתו לאורך כל ההליך לפיה השניים קיימו יחסי מין בהסכמה. בית המשפט הוסיף גם כי בנסיבות העניין אין כל מניע לעלילת שווא מצד המתלוננת, שכן מדברי המערער בהודעתו הראשונה במשטרה עולה כי הוא הציע לה לבוא לבקר שוב והיא סירבה, ולכן אין ממש בטענתו כי היא חשה נבגדת מכך שיש לו מישהי אחרת. כך גם דחה בית המשפט את גרסתו של המערער לפיה המתלוננת כעסה עליו כשגילתה שלא השתמש בקונדום, תוך שהוא מפנה לעדותה של המתלוננת כי גם אם המערער היה משתמש בקונדום הייתה מתלוננת נגדו. לבסוף, עמד בית המשפט על חיזוקים לגרסתה של המתלוננת וביניהם מצבה הנפשי לאחר האירוע, המיידיות בה סיפרה על שארע למ', לא' ולד', שקריו של הנאשם וגרסתה של מ' ביחס לצעקות שנשמעו מהדירה. לכן, בית המשפט הרשיע את המערער באינוסה של המתלוננת. גזר הדין 16. בית המשפט המחוזי סקר את מאפייניו של המערער וציין כי לאחר האירוע היה נתון כחודש וחצי במעצר ולאחר מכן במעצר בית מלא מאז מאי 2009. בית המשפט ציין כי לחובת המערער הרשעה קודמת בעבירה של פריצה ותיאר כי נשמעה עדות אופי בשבחו. מתסקיר שירות המבחן עלה כי אמו נפטרה בהיותו כבן שנה, אביו נישא בשנית ומקשר זה יש למערער ארבע אחים. המערער סיים 12 שנות לימוד ולאחר מכן שירת בצבא כנהג משאית וכמנופאי. לאחר שחרורו שכר דירה בפתח תקווה ועבד למחייתו. שירות המבחן ציין כי המערער קיים אורח חיים נורמטיבי ויציב עד לביצוע העבירה דנן. לא ניתנה המלצה טיפולית והערכת מסוכנותו המינית של המערער הייתה בינונית. 17. בית המשפט המחוזי הדגיש כי מדובר בעבירה שהעונש בצידה 16 שנות מאסר. עוד ציין בית המשפט כי המתלוננת לא הכירה את המערער והמערער ניצל את כניסתה לביתו לשם קיום שיחת טלפון. המתלוננת התנגדה פיסית למעשה אך המערער לא שעה להתנגדותה ולצעקותיה. הגם שאין ראיות לנזקים שנגרמו לה קבע בית המשפט כי ברור שמעשה האינוס משאיר את חותמו על נפשה של קורבן העבירה במיוחד כשהיא קטינה. העובדה שנסיבות חייה של המתלוננת קשות במיוחד אין בה כדי להביא להקלה בעונשו של המערער ולא היה מקום לצדד בכך בטיעון לעונש. בית המשפט עמד על מדיניות הענישה מחמירה בעבירות מין ושקל כנסיבות לקולא את גילו הצעיר של המערער, את העובדה כי חי חיים נורמטיביים ושירת בצבא, את היעדרו של עבר פלילי מעבר לעבירת רכוש שביצע לפני כעשר שנים, את העובדה שמדובר במאסרו הראשון וכי האינוס לא היה כרוך באלימות קשה. בנוסף, התחשב בית המשפט בנסיבותיו האישיות והמשפחתיות של המערער ובתקופה הארוכה שבה היה נתון במעצר בית. לפיכך הושתו על המערער העונשים שפורטו ברישא. תמצית נימוקי הערעור 18. המערער – באמצעות בא כוחו, עו"ד אריאל עטרי – טוען כי יחסי המין קוימו בהסכמה. לטענתו בחינת ההיסטוריה הפסיכיאטרית של המתלוננת מסבירה היטב את התפרצותה וסערת רוחה לאחר שיצאה מדירתו כפי שניתן ללמוד מניתוח פסיכו דיאגנוסטי שנערך למתלוננת במנותק מהמקרה, שבועיים לפני שאירע. לטענתו, מצבה הנפשי של המתלוננת לאחר האירוע היווה חלק מרכזי בהרשעה ולא ניתן היה להתעלם מהמצב הנפשי בו הייתה נתונה עוד טרם למפגש עם המערער. המערער מוסיף כי המתלוננת העידה שתוך כשנה וחצי היא חוותה חמישה מקרי אינוס על ידי אנשים שונים בהזדמנויות שונות במקומות שונים ברחבי הארץ. לטענתו, אי היתכנותן של טענות אלה חייבה להסיק בהמשך לחוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית כי גם במקום בו המתלוננת לא הותקפה מינית עלולים גברים למצוא את עצמם מואשמים על ידיה בתקיפות מיניות. טענות אלה, לטענתו, תומכות בגרסה לפיה המתלוננת הייתה נסערת בשל החשש מכניסה להיריון בעקבות הימנעותו של המערער מלהשתמש בקונדום או שחשה נבגדת מהעובדה שציין לפניה שיש לו חברה לאחר קיום יחסי המין ובשל אחד מאלו הגישה את התלונה נגדו. המערער מבקש ללמוד גם מחזרתה של המתלוננת מתלונתה מיד לאחר מסירתה על כך שמדובר בתלונת שווא. המערער עומד על קיומן של סתירות בגרסאות המתלוננת ובין עדותה לעדויותיהם של מ' וא', ומציין כי לא ניתן לתת אמון בחלקים מסוימים בגרסתה של מ' התומכים בעדות המתלוננת שכן המערער זוכה מעבירת ניסיון לאינוס של מ' בשל חוסר מהימנותה. על סתירות אלה אעמוד בהרחבה בהמשך. המערער מוסיף כי בקשתה של המתלוננת מהמערער לעשות שימוש בקונדום מהווה אינדיקציה לקיום יחסי מין בהסכמה וכי המתלוננת שיקרה כי הרתה למערער עקב האינוס ולכך השלכה משמעותית על מהימנותה. עוד טוען המערער כי אין זה סביר שהיה אונס את המתלוננת כאשר מ' וא' נמצאים במרחק 7.5 מטרים מהבית. המערער מוסיף גם כי מהדו"חות שהוגשו בעניינה של המתלוננת עולה כי היו קיימות בעברה פעילויות מיניות רבות ולכן לא ניתן לשלול את האפשרות שחפצה בקיום יחסי מין עם המערער. 19. באשר לעונש שהושת עליו, טוען המערער כי אין כל פרופורציה בינו לבין העבירה ונסיבותיה. לטענתו, מדובר במדרג הנמוך של עבירת האינוס וכי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם לשיקולים לקולא. המערער מוסיף כי המשפט נמשך כשנתיים וחצי תוך שהוא מצוי בתנאים מגבילים והיה צורך להתחשב בכך בגזר הדין. לטענתו, גם אין הצדקה לפיצויים לטובת המתלוננת בהם חויב שכן לא הוכח כי נגרם לה נזק מיוחד. תמצית תגובת המשיבה 20. המשיבה – באמצעות בא כוחה, עו"ד דותן רוסו – טוענת כי הערעור יוצא כנגד קביעות עובדה ומהימנות של בית המשפט המחוזי אשר אין להתערב בהן. לטענתה, בית המשפט הדגיש את התרשמותו הבלתי אמצעית מעדויותיהם של המתלוננת, מ', ד' והמערער. המשיבה מוסיפה כי בית המשפט בחן את מכלול העדויות שנשמעו ובהכרעת דינו התייחס לטענות המערער לעניין הרקע הפסיכיאטרי של המתלוננת ומאפייניה האישיים כמו גם ניסיונה המיני והתנהגותה במסגרות חינוכיות בהן שהתה. לטענתה, בית המשפט מצא חיזוקים משמעותיים לגרסתה של המתלוננת וקבע כי הסבריו של המערער לרבות טענתו לעניין עלילת שווא אינם סבירים. המשיבה מוסיפה וטוענת כי בית המשפט קבע כי אין בפגמים, בסתירות ובכשלים בעדותה של המתלוננת כדי לפגום במהימנותה. המשיבה טוענת עוד כי כשהמערער טוען כי זיכויו מעבירת ניסיון האינוס של מ' מצדיק זיכויו גם מעבירת האינוס, הרי שהוא מתעלם מקביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לגרסתה של מ' לפיהן לא ניתן לקבוע כי גרסתה של מ' הייתה כוזבת בעליל. 21. לעניין העונש, טוענת המשיבה כי מעשיו של המערער חמורים שכן ביצע מעשה אינוס במתלוננת שלא הייתה לו כל היכרות מוקדמת עמה תוך ניצולה והתעלמות מהתנגדותה הפיסית. לטענתה, בית המשפט נתן משקל להיעדר עבר פלילי למעט עבירת רכוש לפני עשר שנים וכן למעצר הבית הממושך בו היה נתון המערער. המשיבה טוענת כי במכלול הנתונים אין עילת התערבות בגזר הדין. תסקיר עדכני מיום 30.5.2013 22. מהתסקיר העדכני שהגיש שירות המבחן בעניינו של המערער עולה כי הוא ממשיך להכחיש את העבירה. מעיון בהערכת מסוכנות פנימית שנערכה במסגרת מב"ן לצורך בחינת אפשרות שילובו בסבב חופשות עולה כי נשללה סטיה מינית. ההערכה היא כי העבירה בוצעה על רקע קווי אישיותו וריכוזו העצמי. כן נקבע כי בתחום המיני נוטה המערער להתנהגות אימפולסיבית המלווה בנטילת סיכון. המעריך התרשם מרמת מסוכנות בינונית להישנות עבירת מין בעתיד. הומלץ על יציאתו לחופשה בתנאים ובפיקוח. דיון והכרעה 23. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים והקשבתי להשלמתן בדיון לפנינו, ולאחר שעיינתי בקפידה במוצגים שהונחו לפני בית המשפט המחוזי וכן בפרוטוקולים מדיוני ההוכחות שהתנהלו לפניו, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את הערעור ולזכות את המערער מעבירת האינוס בה הורשע, וכך גם אמליץ לחבריי לעשות. 24. טענותיו של המערער במקרה דנא, רובן ככולן, מופנות כנגד ממצאי המהימנות של בית המשפט המחוזי ביחס למתלוננת. אכן, הלכה ידועה מלפני בית משפט זה היא כי, ככלל, ערכאת הערעור לא תתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. הרציונאל העומד בבסיס הלכה זו הוא כי לערכאה הדיונית יתרון אינהרנטי על פני ערכאת הערעור בשל התרשמותה הבלתי אמצעית מהעדים והראיות שנשמעו לפניה [ראו למשל: ע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל (16.4.2012), פסקה 11; ע"פ 7493/12 מוחמד נ' מדינת ישראל (10.2.2013)]. ואולם, בית משפט זה חזר ועמד במספר הזדמנויות על קיומם של חריגים לאותו כלל. חריגים אלו עשויים להתקיים במקרים בהם הערכאה הדיונית התבססה על ראיות בכתב לקביעת ממצאיה, כאשר ממצאיה מתבססים אך על שיקולים שבהיגיון או כאשר נפלו טעויות מהותיות בהערכת מהימנות העדויות וכאשר הוצגו לפניה עובדות לפיהן לא ניתן היה לקבוע את הממצאים שנקבעו [ראו למשל: ע"פ 4054/11 פלוני נ' מדינת ישראל (30.4.2012), פסקה 29; ע"פ 8902/11 חזיזה נ' מדינת ישראל (15.11.2012), פסקה 44 (להלן: עניין חזיזה); ע"פ 5232/10 אבו ג'ומעה נ' מדינת ישראל (8.4.2013), פסקה 25. לסקירה מקיפה ראו: עמנואל גרוס "חקר האמת והביקורת השיפוטית – התערבות של ערכאת ערעור בממצאי עובדה: עיון נוסף" ספר גבריאל בך 225, 252-234 (דוד האן, דנה כהן-לקח ומיכאל בך עורכים, 2011) (להלן: גרוס)]. יתרה מזאת, בעת האחרונה נשמעות גישות המבקשות להגמיש את כלל אי ההתערבות אף מעבר לחריגים שנקבעו בבית משפט זה, אולם אינני רואה צורך, בנסיבות העניין דנן, להידרש לגישות אלה במסגרת המקרה דנא [לסקירת הגישות ראו: ע"פ 5921/12 סבג נ' מדינת ישראל (7.5.2013), פסקה 31]. 25. דעתי היא, כי במקרה שלפנינו קיימת הצדקה לבחון את ממצאי המהימנות שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי ביחס למתלוננת ולהתערב בהם, וזאת כיוון שנפלה בקביעותיו טעות מהותית הנובעת מאי יישומה של הלכה שנקבעה בבית משפט זה. כפי שכבר צוין, לפני בית המשפט המחוזי הונחה חוות דעת פסיכו דיאגנוסטית שנערכה למתלוננת ביום 20.8.2008, כשבועיים לפני שאירעו המעשים המיוחסים למערער במקרה דנא. במסגרת חוות דעת זו נקבעו ממצאים ביחס למצבה הנפשי של המתלוננת אשר יש בהם כדי להעיד על האפשרות כי היא סובלת מהפרעה נפשית בעלת נפקות וקשר ישיר למצבים בין אישיים כגון זה המתואר על ידיה במקרה דנא. בית משפט זה קבע כבר בעבר כי כאשר עד סובל מהפרעה נפשית, אין הכרח לפסול את עדותו, אך יש להעריך את מהימנותה באמצעות מבחן משולש: ראשית, על בית המשפט להתרשם מהעד ומאופי עדותו; שנית, יש לבחון את הגיונה של העדות מתוכה פנימה ולעמוד על סימני האמת העולים ממנה; ושלישית, יש להיעזר בסימנים חיצוניים כדי לאמתה [ראו: ע"פ 2864/01 מסילתי נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 315, 329 (2001); ע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל (31.5.2007), פסקה 33 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה; ע"פ 4901/09 פלוני נ' מדינת ישראל (7.12.2009), פסקה 12]. דעתי היא כי יש להקפיד על הלכה זו במיוחד כאשר מדובר בהרשעה בעבירת מין על בסיס עדות יחידה, לא כל שכן כאשר המחלוקת מתמקדת בשאלת ההסכמה לקיום יחסי המין. לכן, אפנה כעת לבחון את מהימנות גרסתה של המתלוננת בשים לב לחוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית שנערכה לה. 26. בחוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית שנערכה למתלוננת לפני האירועים מושא כתב האישום ובמנותק מהם נקבעו הממצאים הבאים: "[המתלוננת] מסוגלת לתפוס באופן אדקוואטי מצבים בין אישיים אך ליקויים במשאביה הפנימיים, הקושי שלה לשלוט בדחפיה האגרסיביים ימנעו ממנה עיבוד תואם של הסיטואציה. היא יודעת את דרישות ההתנהגות המצופות ממנה אך כאשר מעורבותה הרגשית גוברת היא נוטה לאימפולסיביות, לאיבוד גבולות, מגלה ירידה בשיפוט שלה ומכאן פריצת הגבולות שלה כלפי האחר ולעיתים אף התנהגויותיה להרס עצמי: אובדנות, קיום יחסי מין ללא מוגנות, שתייה מופרזת, אלימות פיזית, סיכון עצמי" (ההדגשות הוספו – י. ד.) (עמ' 5 לחוות הדעת). עוד נקבע בחוות הדעת כי המתלוננת "רוכשת שליטה על אירועים על ידי הכחשת מעורבותה או השלכת האשמה על האחר", כי היא "מתקשה להכיל עוצמות סטרס בלי לחוש מעורערת פנימית ובכך לאבד את השליטה העצמית" (עמ' 6 לחוות הדעת) וכי היא מגלה "תסמינים של הפרעת הסתגלות המשלבת הפרעת התנהגות ומצבי רוח דיכאוניים... עם אפשרות היווצרות הפרעת אישיות גבולית בעלת דרגת התארגנות נמוכה" (עמ' 7 לחוות הדעת). ממצאים אלו מתחזקים לנוכח האמור בדו"ח סיכום האשפוז של המתלוננת במרכז לבריאות הנפש בעיר מסוימת, מיום 22.2.2008, לאחר אחד מניסיונות ההתאבדות שלה, לפיו המתלוננת "אובחנה כלוקה בהפרעת התנהגות עם דיכאון", ובשל כך נרשם לה טיפול תרופתי והיא נשלחה להמשך מעקב פסיכיאטרי (עמ' 5 לסיכום האשפוז). לצד ממצאים אלו ניתן להפנות לתיאור שמסר ד' בחקירתו הנגדית בבית המשפט המחוזי אודות מצבי רוחה של המתלוננת לפיו: "יש רגעים שאתה רואה אותה ואתה ממש מתמלא באושר, ויש רגעים שאתה מתמלא חרדה כי אם מישהו יפגע ברגשותיה, מישהו יזכיר את אבא שלה, מישהו יזרוק לה קללה מילה שהיא לא רוצה לשמוע, אין לה בעיה באותו רגע להרים כיסא, לקחת כל מה שנמצא, לקום ולהיכנס כל כולה במי שצריך, בעוצמה, [ה]חברים כבר יודעים, פשוט לתפוס אותה" (עמ' 39, שורות 30-23 לפרוטוקול הדיון). לכך מתווספת העובדה שבמהלך חקירתה הנגדית, העידה המתלוננת כי על אף שפסיכיאטר הורה לה לקחת כדורים לטיפול בהפרעתה הנפשית היא לא נטלה אותם בזמן האירוע (עמ' 63, שורות 23-19 לפרוטוקול הדיון). כעת, אפנה לדון בשלושת המבחנים שתוארו לעיל בשים לב להפרעה ממנה סובלת המתלוננת ולממצאים שנקבעו לגביה, וביחס לקו ההגנה שהעלה המערער. 27. באשר למבחן הראשון – התרשמות בית המשפט מהעד ומאופי עדותו – עולה מפסק הדין כי בית המשפט המחוזי התרשם מעדותה ומאופיה של המתלוננת בצורה חיובית בטרם התבסס עליה, ובכך אין להתערב שכן לערכאה הדיונית שמורה הפריבילגיה של התרשמות בלתי אמצעית מהעד העומד מעל דוכן העדים. כעת, אבקש לדון בקיומו של המבחן השני – בחינת הגיונה של העדות מתוכה פנימה – ולכן אעמוד על הקשיים והסתירות הפנימיות העולים מעדותה של המתלוננת ומהודעותיה במשטרה. הסתירות הפנימיות בעדותה של המתלוננת 28. גרסתה של המתלוננת, כפי שנשמעה בעדותה לפני בית המשפט וכפי שהיא עולה מהודעותיה במשטרה, מעוררת מספר קשיים. הראשון שבהם נוגע לתיאור המצב שהוביל ליחסי המין שקיים איתה המערער. בהודעתה הראשונה במשטרה מיום 7.9.2008, סיפרה המתלוננת כי המערער ביקש שתעשה לו מסאז' וכשאמרה לו שאינה יודעת כיצד, התחיל לעסות אותה והיא סילקה את ידיו ממנה ואמרה לו "ביי" ולחצה את ידו. בנקודה זו, ציינה המתלוננת כי: "הוא עמד ואמר לי 'תביאי לי חיבוק' והבאתי לו חיבוק ובאתי לצאת והוא הפיל אותי לספה אשר בסלון אני הייתי שכובה על הספה והוא היה עליי הוריד את המכנסיים שלי... הוריד לי את המכנסיים ואת התחתונים בלי החולצה... הוריד לעצמו את המכנסיים ואז הכניס לי את האיבר מין שלו לתוך האיבר מין שלי" (עמ' 1, שורות 17-16 להודעתה במשטרה מיום 7.9.2008). יוצא מכך כי גרסתה הראשונה של המתלוננת הייתה שלאחר העיסוי שביצע בה המערער היא ביקשה לצאת, נתנה לו חיבוק וכשפנתה לצאת הוא הפיל אותה לספה, הפשיט אותה והחל לקיים עימה יחסי מין. ואולם, מהודעתה השנייה במשטרה, יום לאחר הודעתה הראשונה, מסרה המתלוננת תיאור שונה. בהודעתה השנייה, ציינה המתלוננת כי לאחר שהמערער עיסה את כתפיה היא סילקה את ידיו ממנה ולאחר מכן: "הוא שכב על הספה-מיטה בסלון ואז קמתי לצאת ואז ביקש ממני חיבוק הבאתי לו חיבוק והוא הפיל אותי למיטה אני הייתי על המיטה והוא היה עליי הוא הוריד לעצמו את המכנסיים והתחתונים של עצמו לגמרי והיה ערום ואחרי זה גם הוריד לעצמו חולצה ככה שהיה ערום בזמן הזה אני רציתי לצאת החוצה הוא משך אותי לריצפה והעלה אותי לספה והוא הוריד לי בכוח מכנסיים ותחתונים... ואז הוא חדר לאיבר מין שלי" (ההדגשות הוספו – י. ד.) (עמ' 2, שורות 28-18, עמ' 3, שורה 1 להודעתה במשטרה מיום 8.9.2008). בהודעתה השנייה של המתלוננת במשטרה קיימות שתי סתירות להודעתה הראשונה, כאשר בהודעתה השנייה מתארת המתלוננת שתי הזדמנויות בהן ביקשה לצאת מהבית והמערער מנע זאת ממנה: בפעם הראשונה, לאחר העיסוי, המערער שכב על המיטה ואז המתלוננת חיבקה אותו לבקשתו והוא הפיל אותה למיטה; ובפעם השנייה, לאחר שהמערער התפשט מבגדיו הוא משך אותה לרצפה ולאחר מכן העלה אותה לספה ורק אז הפשיט אותה וקיים איתה יחסי מין. הודעתה השנייה של המתלוננת שונה מהודעתה הראשונה גם בכך שבה מתואר המערער כמי שפשט את בגדיו ראשון ורק לאחר מכן הפשיט אותה, בעוד שלפי הודעתה הראשונה תחילה הוריד המערער את מכנסיה ואת תחתוניה ורק לאחר מכן הוריד את מכנסיו. 29. בחקירתה הראשית בבית המשפט המחוזי, הציגה המתלוננת גרסה הדומה בעיקרה להודעתה הראשונה במשטרה. לפי גרסה זו, המערער ביקש ממנה עיסוי, לאחר מכן עיסה אותה, היא התנגדה וביקשה לצאת מהדירה. לאחר מכן נתנה למערער חיבוק לבקשתו וכשהתכוונה לצאת מהבית הפיל אותה למיטה, הפשיט אותה ממכנסיה ותחתוניה, פשט את בגדיו (כאשר לא ברור האם הכוונה היא רק למכנסיו ותחתוניו או גם לחולצתו) והחל לקיים עימה יחסי מין. לעומת זאת, בחקירתה הנגדית מסרה המתלוננת גרסה מבולבלת ובלתי עקבית באשר לאירועים שקדמו לקיום יחסי המין. כך, כשנשאלה המתלוננת מדוע לא יצאה מהבית לאחר שהמערער ניסה לעסות אותה סיפרה כי: "ת. באתי לצאת. ש. כשהוא נוגע בך את באת לצאת? ת. העפתי את היד שלו וקמתי ש. והלכת לדלת. פתחת את הדלת ו? ת. לא פתחתי את הדלת. ש. למה ת. כי הוא בא אחרי, החזיר אותי לשם והפיל אותי על הספה... ש. את ניגשת לדלת. מצליחה להגיע לדלת. ת. לא ממש הגעתי. ש. ומה הוא עושה לך כשאת מתקרבת לדלת? ת. תפס אותי והפיל אותי על הספה. ש. ואז הוא אונס אותך? ת. מוריד לי את הבגדים שלי ואונס אותי. זה מה שקרה. ש. אבל סיפרת לנו מוקדם יותר שאת באה ללכת, מחבקת אותו ואז הוא מפיל אותך על הספה ואונס אותך. ת. אתה מנסה לבלבל אותי" (עמ' 21, שורות 20-11 לפרוטוקול הדיון). כשעומתה המתלוננת עם אי דיוקים נוספים ביחס למצב הדברים שהביא להפלתה על ידי המערער נותרו תשובותיה מבולבלות: "כב' הש' פינקלשטיין: מתי הוא ביקש חיבוק? ת: כשבאתי לצאת. לפחות אם את הולכת תביא חיבוק. כב' הש' פינקלשטיין: אז גמרנו את הסיגריה וגמרנו את החיבוק ואז? איפה הנושא של המסאז'? כ.ב. גרוסקופף: יש את החיבוק שנתת לו ויש את המסאז' שהוא ניסה לעשות לך. מה בא לפני מה? ת: לא זוכרת. סליחה. ש: אמרת שהוא חיבק אותך שהסכמת ושהוא ניסה לעשות לך מסאז' ולא הסכמת. מה היה קודם? קודם החיבוק ואחרי זה המסאז' או קודם המסאז' ואחרי זה החיבוק? ת: אני לא זוכרת. כב' הש' פינקלשטיין: הסנגור רוצה לדעת דבר אחד. היה את הסיפור שהוא הוריד את הבגדים והיה אונס. מה היה הדבר האחרון לפני זה. מה את זוכרת שהיה לפני האונס? [ת]: שעישנתי סיגריה. כב' הש' פינקלשטיין: וישר אחרי זה הוא הפיל אותך? ת: לא. כב' הש' פינקלשטיין: אז מה היה הדבר הכי אחרון ממש ממש אחרי זה הוא אנס אותך? ת: המסאז'" (עמ' 72, שורות 21-5 לפרוטוקול הדיון). ובהמשך: "ש: בשלב הזה את ניגשת לדלת אמת. אבל במשטרה סיפרת בשונה ממה שסיפרת היום שהוא לא, זה לא שהוא עשה לך מסאז' ואז רודף אחריך, אלא שכשאת רוצה לצאת המדירה, הכל נגמר, הוא מתרומם מהמיטה, הוא עמד ואמר לי תביאי לי חיבוק והבאתי לו חיבוק. מה יש לך לומר על זה? ת: אני זוכרת שהבאתי לו חיבוק. כן. ש: לפי מה שסיפרת במשטרה, החיבוק הזה היה בנקודה שהוא מפיל אותך ואונס אותך. נכון שזה מה שאמרת במשטרה? ת: לא בדיוק. כב' הש' פינקלשטיין: יכול להיות שזה מה שהיה? ת: לא יודעת. עו"ד עטרי: איך את מסבירה את זה שאת לא יכולה לומר לנו האם הוא הפיל ואנס אותך אחרי שהוא חיבק אותך או שאת חיבקת אותו או שאת ניסית לברוח אחרי המסאז'. זה שני סיפורים שונים מאוד. ת: אני לא זוכרת." (עמ' 73, שורות 23-10). גם בהמשך חקירתה הנגדית, בכל הנוגע לסדר שבו הפשיט המערער את עצמו ואת המתלוננת לא מסרה המתלוננת גרסה אחידה, וכשעומתה עם גרסאותיה הקודמות הרבתה לענות תשובות כגון: "לא זוכרת", "אתה מבלבל אותי" או "די. קשה לי. אני לא יכולה". כשנשאלה המתלוננת לגבי האפשרות שהמערער קם ממנה בשלב מסוים כדי להתפשט מבגדיו כך שהייתה יכולה לצאת מהדירה, ענתה כי המערער לא קם מעליה וכשעומתה עם העובדה שבמהלך העימות בין השניים ציינה שהלך בשלב מסוים כדי לפשוט את בגדיו והיא ניסתה לצאת מהדירה השיבה כי ייתכן שאמרה זאת בעימות (עמ' 77, שורות 13-6 לפרוטוקול הדיון). כאשר עומתה המתלוננת עם הגרסה לפיה המערער הפיל אותה אל הרצפה בשלב מסוים השיבה כך: "יכול להיות שהוא הפיל אותי. אני צריכה להיזכר [ב]כל מה שהיה שם? לא. אני בחורה עם המון בעיות, אני לא רוצה לחשוב על זה. אני רוצה לצאת מזה" (עמ' 77, שורות 32-31). חוסר אחידות זה ביחס לחלק משמעותי בגרסתה של המתלוננת הנוגע לשלב בו כפה עליה המערער בכוח את קיום יחסי המין מעורר ספק מסוים באשר למהימנות עדותה, ספק שבשים לב למצבה הנפשי של המתלוננת ולקו ההגנה יכול להיזקף, יחד עם קשיים נוספים, לטובת המערער. 30. קשיים וסתירות נוספים בגרסה שמסרה המתלוננת ניתן למצוא גם ביחס לעיתוי ותוכן צעקותיה במהלך האירוע. כך, בהודעתה הראשונה במשטרה סיפרה המתלוננת כי לאחר שהמערער החל לקיים עימה יחסי מין החלה לקרוא בשמה של מ' (עמ' 2, שורה 21 להודעתה במשטרה מיום 7.9.2008). בהודעתה השנייה במשטרה, ציינה המתלוננת כי במהלך האונס צעקה "אוי אוי" ואף קראה בשמה של מ' (עמ' 2, שורה 6 להודעתה במשטרה מיום 8.9.2008). בחקירתה הראשית ציינה המתלוננת כי קראה בשמה של מ' כשהמערער קיים עימה יחסי מין, ובהמשך ציינה כי החלה לצעוק אחרי שהמערער דחף אותה אך גם כי צעקה שלוש פעמים עוד בטרם קיימו יחסי מין (עמ' 46, שורות 7-3 לפרוטוקול הדיון). בחקירתה הנגדית לעומת זאת, השיבה המתלוננת כי החלה לצעוק רק כשהמערער הפשיט אותה ממכנסיה וכשנשאלה מדוע לא צעקה כשהפיל אותה השיבה כי לא חשבה על אפשרות זו (עמ' 75, שורות 21-12 לפרוטוקול הדיון). במהלך החקירה הנגדית הוצגה למתלוננת האפשרות לפיה בשלב מסוים, לאחר שנשמעה דפיקה על הדלת, צעקה למערער שימתין ולא יפתח עוד את הדלת, אך היא השיבה "לא מה פתאום" (עמ' 79, שורות 11-7 לפרוטוקול הדיון). ואולם, במסגרת העימות שנערך בינה לבין המערער נשמעו הדברים הבאים: "נ.1 [המערער – י. ד.]: אמרת לי לא לפתוח את הדלת. ... נ.1: אמרת לי לא לדפוק בדלת? כן או לא. נ.2 [המתלוננת – י. ד.]: אמרתי לך זה כן, הייתי צריכה להתלבש מה אתה רוצה שיראו אותי ככה? ... נ.2: אז אמרתי לך, אל תפתח את הדלת חכה עד שאני אתלבש" (עמ' 17, שורות 33-26 לעימות מיום 24.2.2010). בהקשר זה, יש לציין כי המתלוננת הכחישה במספר הזדמנויות כי שמעה נקישות על הדלת שהובילו לכך שהמערער יקום ממנה (עמ' 80, שורות 32-28 ועמ' 81, שורות 7-1). ואולם, בהודעתה השנייה במשטרה ציינה המתלוננת כי לאחר שנאנסה שמעה דפיקות בדלת והמערער עזב אותה בעקבותיהן (עמ' 2 שורה 2 להודעתה במשטרה מיום 8.9.2008). על כך חזרה גם במסגרת העימות בינה לבין המערער (עמ' 10, שורה 31 לעימות מיום 24.2.2010). כשעומתה עם דברים אלו ציינה המתלוננת כי היא אינה זוכרת שאמרה אותם (עמ' 86, שורות 28-25 לפרוטוקול הדיון). שינויים וסתירות אלו בגרסתה של המתלוננת בדבר עיתוי צעקותיה ותוכנן מטילים גם הם ספק מסוים במהימנותה, ובייחוד לאור עדויות אחרות שנשמעו לגבי עניין זה כפי שיפורט בהמשך. 31. בטרם סיום חלק זה, יש לציין שני עניינים נוספים שעלו מעדותה של המתלוננת לפני בית המשפט המחוזי. ראשית, המתלוננת ניסתה להצניע את העובדה שלטענתה ניסו לאנוס אותה בעבר מספר פעמים. לאחר שנשאלה במסגרת חקירתה הנגדית האם ניסו לאנוס אותה בעבר השיבה כי נער אחד בפנימייה בה שהתה ניסה לאנוס אותה (עמ' 66, שורות 24-19 לפרוטוקול הדיון). רק לאחר שהופנתה לדברים שאמרה במסגרת העימות עם המערער אישרה ששני אנשים נוספים ניסו לאנוס אותה (עמ' 85, שורות 20-11 לפרוטוקול הדיון). העובדה שהמתלוננת לא הגישה תלונות בעקבות ניסיונות אלו יכולה להוביל למסקנה כי ייתכן שהפרעתה הנפשית הגורמת לה לתפיסה לקויה של מצבים בין אישיים הביאה בעבר לתפיסה לקויה כאילו ניסו לאונסה. עניין נוסף שיש לציין הוא כי במהלך העימות נשמע מפי המתלוננת פיתוח נוסף לגרסתה, שלא נשמע בהודעותיה או בעדותה לפני בית המשפט, לפיו בשלב מסוים, כששהתה בביתו של המערער היא החזיקה את מכשיר הטלפון של מ' ואיימה עליו כי ברצונה להתקשר למשטרה, אך המערער מנע ממנה לעשות זאת, התיישב עליה והעיף מידיה את מכשיר הטלפון (עמ' 16-15 לעימות מיום 24.2.2010). אירוע זה, לא בא זכרו בהודעותיה או בעדותה של המתלוננת. הסתירות החיצוניות בעדותה של המתלוננת 32. מעבר לסתירות ולקשיים הפנימיים בגרסאות שמסרה המתלוננת בהודעותיה במשטרה, בעימות עם המערער ובעדותה בבית המשפט, חלקים מהן עומדים גם בסתירה או מעוררים קושי ביחס לעדויות נוספות שנשמעו. עמדתי על כך שהמתלוננת ציינה בהודעתה השנייה במשטרה כי בזמן קיום יחסי המין צעקה "אוי אוי" וכי קראה בשמה של מ'. בהודעתה הראשונה במשטרה ציינה המתלוננת כי לאחר תחילת קיום יחסי המין: "התחלתי להגיד [מ']" (עמ' 2, שורה 21 להודעתה במשטרה מיום 7.9.2008). גרסה זו התפתחה בעדותה לפני בית המשפט לכך שצעקה את שמה של מ' שלוש פעמים לפני קיום יחסי המין ובעת שהפיל אותה המערער לספה. מ' אמנם סיפרה בחקירתה הראשית כי כשהייתה עם א' מחוץ לבית שמעה צרחות וכן שמעה צרחות כשנכנסה לבית (עמ' 48, שורה 30 לפרוטוקול הדיון), בהמשך אמרה כך: "ש. סיפרת קודם ששמעתם בחוץ צעקות, איזה צעקות ת. שמעתי אותה צועקת ש. מה היא צעקה ת. שמעתי צעקות אבל אני לא זוכרת איזה צעקות" (עמ' 52, שורות 11-8 לפרוטוקול הדיון). בחקירתה הנגדית, כשנשאלה מ' האם שמעה את הצעקה רק אחרי שא' והיא הקישו על הדלת ציינה כי היא לא זוכרת ורק בהמשך פירטה כי לטענתה שמעה שתי צעקות (עמ' 59, שורות 23-13 לפרוטוקול הדיון). גרסה בלתי עקבית זו של מ' ניתנה על אף שהעידה כי א' והיא עמדו במרחק של כ-7.5 מטרים מדלת הבית: "ש. [המתלוננת] נכנסה לדירה, איפה את ו[א'] עומדים ת. בחוץ ש. באיזה מרחק מהדלת ת. אני לא יודעת. כמו המרחק בין שני הקירות של האולם (כ-7.5 מ')" (עמ' 58, שורות 21-18 לפרוטוקול הדיון). דברים אלו מקבלים חיזוק גם מעדותה של המתלוננת לפיה מ' וא' היו במרחק של כחמישה מטרים מדלת הבית (עמ' 66, שורות 14-12 לפרוטוקול הדיון). לעומת זאת, מ' אישרה כי שמעה את המתלוננת צועקת "אוי אוי" (עמ' 59, שורות 8-7 לפרוטוקול הדיון). לעומת זאת, בהודעתו במשטרה מיום 7.9.2008, בבוקר שלאחר האירוע, ציין א', שכזכור עמד יחד עם מ' מחוץ לבית, כי הצעקה היחידה ששמע הייתה צעקה לא ברורה של המתלוננת לאחר שמ' והוא דפקו על דלת הבית (עמ' 2, שורות 36-35 להודעתו במשטרה מיום 7.9.2008). דברים אלו עקביים גם עם גירסתו בחקירתו הנגדית לאחר שהוכרז כעד עוין: "ש. לגבי הצעקות, אתה ו[מ'] שומעים צעקות כשאתם מתקרבים לדירה. ת. לא. רק אחרי שדפקנו. ש. איזה צעקה. ת. לא הייתי קורא לזה צעקה. ש. איך היית קורא לזה. ת. לא יודע. ש. למה במשטרה אמרת צעקה. ת. לא יודע איך קוראים לזה בכלל. זה לא היה צעקה" (עמ' 204, שורות 33-30, עמ' 205, שורות 4-1 לפרוטוקול הדיון). 33. רואים אנו, אם כן, כי קיים קושי בגרסתה של המתלוננת לפיה צעקה בשמה של מ'. עוד ניתן להבין כי קיימת תמימות דעים שהמתלוננת השמיעה צעקה של "אוי אוי" אך הטענה כי מדובר בצעקות שעלו כדי צרחות, כפי שעולה מעדותה של מ', אינה מתיישבת עם גרסתו העקבית של א' לפיה לא שמע דבר לפני שמ' והוא נקשו על דלת הבית. גם הגרסה לפיה לאחר הנקישה על הדלת נשמעה צעקה לא ברורה הייתה עקבית, ואכן, מ' לא הייתה יכולה להכחיש כי הצעקה המאוחרת הייתה "רק רגע אל תפתח" (עמ' 59, שורות 27-26 לפרוטוקול הדיון). מכל זאת עולה קושי מסוים לקבוע כי אין כל אפשרות שטענתו של המערער לפיה הצעקה "אוי אוי" הייתה תגובה לקיום יחסי מין בהסכמה הינה נכונה. זאת, בשים לב לחוסר הסבירות שא' ומ' לא היו שומעים בבירור שהמתלוננת צועקת בשמה של מ' אם היה מדובר ב"צרחות" כטענתה של מ' והכל בשים לב להפרעתה הנפשית של המתלוננת המונעת ממנה לעתים לעבד ולהעריך נכונה מצבים בין אישיים. 34. עמדתי לעיל על הסתירות הפנימיות בעדותה של המתלוננת ביחס לשאלה האם נשמעה דפיקה בדלת בטרם יצאה מביתו של המערער. הכחשתה של המתלוננת לגבי קיומה של נקישה בדלת עומדת בסתירה להודעתה השנייה במשטרה ולדבריה בעימות שנערך בינה לבין המערער, כמו גם לגרסאותיהם של מ' וא' אשר העידו שניהם כי נקשו על דלת הבית ובעקבות כך נפתחה הדלת. לכך מצטרפת סתירה בין עדותה של המתלוננת לפיה הייתה זו היא שפתחה את דלת הבית מיד אחרי שהמערער הגיע לפורקן ויצאה בוכייה מהבית. גרסה זו, לפיה היה רצף ישיר בין הגעתו של המערער לפורקן לבין יציאתה של המתלוננת מהבית בסערה מוקשית לאור העובדה שבעימות שנערך בין המתלוננת לבין המערער ציינה המתלוננת כי ביקשה שלא יפתח את הדלת לאחר שנשמעה נקישה כדי שתוכל להתלבש. גרסה זו גם עומדת בסתירה להודעתו של א' במשטרה לפיה היה זה המערער שפתח את דלת הבית לאחר שמ' והוא נקשו על הדלת (עמ' 1, שורה 9 להודעתו במשטרה מיום 7.9.2008), כאשר בית המשפט המחוזי העדיף את הודעה זו על פני עדותו של א' לפניו. 35. לסתירות אלה ביחס להשתלשלות האירועים שהובילה ליציאתה של המתלוננת מהדירה יש חשיבות לצורך בחינת קו ההגנה של המערער. ברור כי אם גרסתה של המתלוננת לפיה "אחרי שהוא גמר בפנים כאילו, זהו, עזב אותי, התלבשתי יצאתי החוצה והתחלתי לבכות" (עמ' 45, שורות 24-23 לפרוטוקול הדיון) הינה נכונה, מתחזקת הסבירות שיחסי המין היו ללא הסכמתה וברגע שהמערער הרפה ממנה ניצלה את ההזדמנות כדי לצאת מהבית. ואולם, בשל הסתירות אותן ציינתי ניתן לחשוב כי הסיבה ליציאתה של המתלוננת מהדירה הייתה העובדה שמ' וא' דפקו בדלת ולכן ביקשה המתלוננת מהמערער שימתין עם פתיחת הדלת כדי שתוכל להתלבש. במצב דברים זה, ניתן לחשוב כי יחסי המין קוימו בהסכמה ואילולא אותה נקישה על הדלת לא הייתה המתלוננת ממהרת להתלבש ולעזוב את הבית. סבור אני שצדק בית המשפט המחוזי כשקבע כי לא הנקישה בדלת היא שהובילה להפסקת יחסי המין, שכן נראה כי המערער הגיע לפורקן עוד בטרם נשמעה הדפיקה על הדלת. ואולם, קביעה זו דווקא מחזקת את הסבירות לפיה המתלוננת לא קמה ויצאה מהדירה מיד עם הגעת המערער לפורקן, והיא עשתה כן רק לאחר שנשמעו דפיקות בדלת, דבר העשוי ללמד על האפשרות שהסכימה לקיום יחסי המין עם המערער ולא ביקשה לצאת מהדירה לאלתר. 36. סתירה וקושי נוסף עליהם אבקש לעמוד נוגעים לבקשתה של המתלוננת כי המערער ישתמש בקונדום ולשאלה האם העובדה שהמערער לא עשה כבקשתה הביאה לחששה של המערערת מפני כניסה להריון. כבר בהודעתה הראשונה במשטרה, ציינה המתלוננת כי אמרה למערער "אם אתה הולך לאנוס אותי אז לפחות תשים קונדום" (עמ' 3, שורות 3-2 להודעתה במשטרה מיום 7.9.2008). אציין כבר עתה כי בהקשר זה לא מקובלת עלי טענתו של המערער לפיה עצם בקשת המתלוננת כי יעשה שימוש בקונדום מעידה על כך שהסכימה לקיים עימו יחסי מין. בהחלט ייתכנו מקרים בהם קורבן תקיפה מינית תבקש מהתוקף, לאחר שהיא חשה כי אינה יכולה לחמוק ממנו, שיעשה שימוש בקונדום כדי למנוע את כניסתה להיריון או כדי שלא תחשף לאפשרות הידבקות במחלת מין והדבר כמובן אינו מעיד על הסכמתה לתקיפה. עם זאת, מעדותה של המתלוננת עולה סימן שאלה לגבי העיתוי בו ביקשה מהמערער לעשות שימוש בקונדום. כך, על אף שבתחילה תיארה השתלשלות עניינים לפיה ביקשה מהמערער שיעשה שימוש בקונדום בטרם החלו לקיים יחסי מין, בהמשך עדותה אמרה את הדברים הבאים: "אחרי שהוא הכניס את הדבר שלו אז כאילו דחפת[י] אותו לפחות אם אתה אונס אותי תשים קונדום" (עמ' 46, שורות 15-14 לפרוטוקול הדיון). 37. הגם שלכאורה נראה כי פער הזמנים בין האפשרות שבקשתה של המתלוננת הושמעה לפני שהמערער החל לקיים עימה יחסי מין לבין האפשרות שביקשה זאת רק לאחר שהחל בקיום יחסי מין אינו רב, הרי שהסתירה דנן יכולה לעלות בקנה אחד עם הסברה שהמערערת נסחפה לקיום יחסי מין עם המערער בהסכמתה ורק לאחר מכן התעורר אצלה החשש מפני כניסה להריון שהוביל לבקשתה. סברה זו, ככל שניתן לקבלה, מתיישבת עם קו ההגנה של המערער לפיו הסיבה לתלונתה של המתלוננת נעוצה בכך שגילתה כי הגיע לפורקן בתוכה על אף שהבטיח שלא יעשה זאת, ומתוך חששה הרב מכניסה נוספת להריון לאחר שעברה כבר הפסקת הריון בחייה. המתלוננת לא שללה בעדותה את החשש מפני כניסה להריון לאחר שגילתה שהמערער הגיע לפורקן בתוכה: "ש. בשניידר סיפרת שאת חוששת שאת בהיריון. נכון? ת. כן. ש. מה שקרה זה ש[המערער] אמר לך כשהיה ביניכם סקס שאין לך מה לדאוג? שאת לא תיכנסי להיריון? ת. לא יודעת. ש. את לפני רגע אמרת שאת לא יודעת. מה את לא יודעת. ת. אני לא זוכרת. לא יודעת אם אני זוכרת. ש. אחרי ש[המערער] אמר לך שאין לך מה לדאוג בגלל שאת פחדת שהוא גמר בפנים, את נכנסת ללחץ שנכנסת להיריון. נכון? ת. לא ידעתי גם בגלל ההיריון" (עמ' 82, שורות 15-6 לפרוטוקול הדיון). חששה של המתלוננת מפני כניסה להריון מתיישב היטב גם עם העובדה שבשתי הודעותיה במשטרה והן בעדותה לפני בית המשפט חזרה והדגישה כי הרגישה את זרעו של המערער בתוכה באופן שמעיד על כך שעניין זה היה בעל משמעות מהותית בעיניה בעת האירוע ולאחריו. כך גם עולה מדו"ח העובדת הסוציאלית שליוותה את המתלוננת מיום 18.4.2010 לפיו "[המתלוננת] סיפרה לי כי היא בהריון כתוצאה מהאונס אותו עברה". אפשרות זו, לפיה ייתכן כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי המין עם המערער אך בשל חששה הרב מפני כניסה להריון ובשל תסכולה מכך שהרגישה שהמערער הגיע לפורקן בתוכה עיבדה את הסיטואציה כך שנתפס בתודעתה היעדר הסכמה לקיום יחסי המין, מסתברת גם לנוכח הממצאים שנקבעו לגבי הפרעתה של המתלוננת בדוח הפסיכו דיאגנוסטי. מסקנות לאור בחינת מהימנות עדות המתלוננת 38. עמדתי לעיל על מספר סתירות וקשיים העולים הן מעדותה של המתלוננת פנימה והן מבחינתה אל מול עדויות אחרות שנשמעו לפני בית המשפט המחוזי. כידוע, סעיף 57 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 קובע כי אין בסתירות שנתגלו בעדותם של עדים כדי למנוע מבית המשפט לקבוע ממצאים ביחס לסתירות אלה. כך במיוחד כאשר מדובר בעבירות מין ובשים לב להלכה המושרשת בבית משפט זה לפיה אין לצפות מקורבנות עבירות מין שיזכרו את האירוע הטראומתי באופן מושלם ויתנו גרסה סדורה ומדויקת החפה לחלוטין מסתירות [ראו: ע"פ 4776/10 פלוני נ' מדינת ישראל (22.10.2012), פסקה 96 לחוות דעתי; ע"פ 8916/08 פלוני נ' מדינת ישראל (1.7.2009), פסקה 29; ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (3.7.2007), פסקאות 14-12; ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205, 233 (2002)]. ואולם, כאשר בעדותה של מתלוננת מתגלות סתירות פנימיות רבות הנוגעות לשורש העניין וכאשר סתירות אלה וקשיים נוספים מקבלים חיזוק מראיות חיצוניות לאותה עדות, וכל זאת בשים לב להפרעה נפשית ממנה סובלת המתלוננת, יש לבחון היטב האם עדותה של המתלוננת והחיזוקים לעדות זו מספיקים כדי לסתור את קו ההגנה של הנאשם. 39. לאור הבחינה שערכתי לעיל, ניתן לראות כי במקרה דנא הסתירות הפנימיות בגרסתה של המתלוננת נוגעות לעניינים מהותיים ביותר. כך, במקרה שלפנינו אין מחלוקת כי המערער והמתלוננת קיימו יחסי מין והשאלה היחידה היא האם אלה התקיימו בהסכמתה. הסתירות הפנימיות בעדותה של המתלוננת נוגעות לסוגיות המרכזיות שמהן ניתן היה ללמוד על כפייתו לכאורה של המערער את עצמו עליה ועל התעלמותו מאי הסכמתה. כך, התקשתה המתלוננת למסור גרסה סדורה ואחידה ביחס לאופן ולתזמון שבו הפיל אותה המערער אל המיטה שבביתו וכן ביחס למצב הדברים שהוביל לכך. בנוסף, עלו קשיים ניכרים בהשוואת גרסתה לגבי הצעקות שצעקה לפני ובמהלך קיום יחסי המין לגרסאות מ' וא'. לכך מתווספים הסתירות והקשיים הנוגעים לגורם שהוביל ליציאתה של המתלוננת מהדירה, כאשר לא ניתן לשלול את האפשרות שהגורם לעזיבתה היה דפיקה על דלת הבית ולא העובדה שהמערער הרפה ממנה לאחר שהגיע לפורקן. קשיים אלו יורדים לשורש היסודות הנוגעים לאלמנט חוסר ההסכמה של המתלוננת ולכפיית קיום יחסי המין על ידי המערער. לכך מצטרפים גם הקשיים העולים מהאפשרות שהיה זה חששה של המתלוננת מפני כניסה להריון עקב תחושתה שהמערער הגיע לפורקן בתוכה, שהוביל למצבה הנפשי הנסער לאחר האירוע ולתפיסתו כאילו נכפו עליה יחסי המין. 40. את כל הסתירות והקשיים הנזכרים לעיל יש לבחון גם בשים לב להפרעה הנפשית ממנה סובלת המתלוננת ולאור קו ההגנה של המערער. המערער העלה את התזה לפיה יחסי המין קוימו בהסכמה, הוא הבטיח למתלוננת שלא יגיע לפורקן בתוכה וכשניסה להימנע מכך והצליח אך באופן חלקי נתקפה המתלוננת חרדה בעקבות החשש שמא נכנסה להריון. תזה זו אינה בלתי מתקבלת על הדעת לנוכח הממצאים שנקבעו ביחס למתלוננת בחוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית שנערכה לה כשבועיים בלבד לפני האירוע. כזכור, נקבע לגבי המתלוננת בין היתר כי היא מתקשה לעבד נכונה מצבים בין אישיים וכי היא "רוכשת שליטה על אירועים על ידי הכחשת מעורבותה או השלכת האשמה על האחר". דפוס התנהגות זה עשוי בהחלט להתאים לתזה אותה הציג המערער, והתאמה זו מתחזקת לאור קיומן של הסתירות הפנימיות והחיצוניות הרבות בעדותה באופן שמקשה על קבלתה כמהימנה באופן המצדיק את הרשעתו של המערער על בסיסה. לכן, דעתי היא כי אף אם המתלוננת לא שיקרה מעל דוכן העדים, האפשרות כי גרסתה נובעת מתפיסה בלתי נכונה של המצב הבין אישי בו הייתה נתונה ביחד עם המערער מחייבת את הקביעה כי לא ניתן להרשיע את המערער על בסיסה. 41. חוות דעתי התמקדה עד כה בגרסאותיה של המתלוננת והתהיות העולות מהן, אך אבקש לייחד כמה מילים לקושי המהותי שמצא בית המשפט המחוזי בגרסתו של המערער. כאמור, בית המשפט קבע כי המערער שיקר כאשר מסר לרס"ר טובים בבוקר שלאחר האירוע כי כלל לא קיים יחסי מין עם המתלוננת, וזאת בניגוד לגרסתו העקבית במהלך ההליך לפיה השניים קיימו יחסי מין בהסכמה. אכן, הגרסה שמסר המערער לרס"ר טובים אינה עולה בקנה אחד עם גרסתו במהלך ההליך, ואולם, המערער הסביר שקר זה בכך שהדברים נגבו ממנו לאחר שרס"ר טובים העיר אותו משנתו שעה שהיה עוד מבולבל מכניסתו של שוטר לביתו ובכך שהתברר לו כי המתלוננת הינה קטינה ולא בת 19 כפי שסבר, ולכן הכחיש את קיום יחסי המין מתוך חשש כי יימצא אשם אף שיחסי המין קוימו בהסכמתה. הסברים אלו יש בהם כדי לעורר ספק באשר לנחרצות קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה "השקר הבולט שלפיו לא שהה בדירה לבד עם המתלוננת ולא קיים יחסי מין עימה – עומד לחובתו של הנאשם, מלמד על מהימנותו הנמוכה, ומשמש כחיזוק לגרסת המתלוננת" (פסקה 113 לפסק הדין). ראשית, דעתי היא כי הסברו של המערער לאותו שקר שמסר לרס"ר טובים אינו בלתי מתקבל על הדעת. זאת, במיוחד כאשר מדו"ח הפעולה שערך רס"ר טובים עולה כי כשמסר המערער את הדברים טרם הודיע לו רס"ר טובים כי הוא עצור וכי בכוונתו להביאו לחקירה תחת אזהרה בחשד לאינוסה של המתלוננת (עמ' 2 לדו"ח הפעולה מיום 7.9.2008). שנית, גם אם שקר זה מכרסם במידת מה במהימנותו של המערער, דעתי היא כי אין בכך כדי להוות חיזוק מספיק לגרסתה של המתלוננת באופן שיביא למסקה כי המערער אשם מעבר לספק סביר, כפי שאבהיר בהמשך. 42. לא פעם בחר בית משפט זה לזכות אדם מהרשעה בעבירות מין בכלל ובעבירת אינוס בפרט. זאת, כאשר לאחר עיון בראיות שהיוו בסיס להרשעתו, ובייחוד כאשר ההרשעה התבססה בעיקרה על עדות יחידה של המתלוננת, התעוררו ספקות מהותיים ביחס לאשמתו אשר אינם מאפשרים לקבוע כי ביצע את המעשים המיוחסים לו ברמת ודאות של למעלה מספק סביר. יפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס בע"פ 3250/10 מדינת ישראל נ' פלוני (12.1.2012) (להלן: עניין פלוני), לפיהם: "בהליך הפלילי חובה על השופט לראות עצמו 'כאילו חרב חדה מונחת לו בין ירכותיו' (ע"פ 758/78 עאדל נ' מדינת ישראל, פ"ד לג(2) 150, 160 (1979) (מ"מ הנשיא מ' לנדוי)). זהירות מיוחדת נדרשת באותם מקרים בהם הרף הראייתי להרשעה הינו עדות יחידה שבצידה הנמקה (ראו, ע"פ 6378/95 ברוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(5) 278, 283 (1996); עניין לזרובסקי, עמ' 263). ... אין ספק, כי המקרה שלפנינו הינו מקרה קשה מבחינות שונות. איני סבור, כי המתלוננת דוברת שקר. היפוכו של דבר, סבורני כי יש ליתן אמון בדבריה. עם זאת, לצורך הרשעה בפלילים יש להוכיח את יסודות העבירה מעבר לספק סביר (סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977). רמת האמון שנכון אני ליתן בדברי המתלוננת אינה כזו שתצדיק הרשעה מעבר לספק סביר" [שם, בפסקה 30 לחוות דעתו; ראו גם ע"פ 1651/10 פלוני נ' מדינת ישראל (8.11.2010), פסקה 55 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן (להלן: עניין פלוני 2)]. בית משפט זה אף הדגיש כי זיכוי מחמת הספק אין פירושו קביעה כי עדותה של המתלוננת בלתי מהימנה או כי עדותו של המערער חפה מקשיים, סתירות או אמירות בלתי מהימנות. ואולם, גם במקרים בהם הגרסה המרשיעה זכתה לאמון על בית המשפט להזהיר עצמו מפני התעלמות מתמיהות העולות ממנה והאפשרות שהן מקימות ספק סביר ביחס להרשעתו [ראו: ע"פ 7653/11 ידען נ' מדינת ישראל (26.7.2012), פסקה 41 לחוות דעתו של השופט צ' זילברטל]. בעניין פלוני, הסביר השופט גרוניס כי קל יותר להבין קביעה של בית המשפט לפיה אשמתו של אדם לא הוכחה מעבר לכל ספק סביר בשים לב לכלל לפיו אדם לא יורשע על בסיס ראיות נסיבתיות כאשר אשמתו אינה המסקנה ההגיונית היחידה המסתברת מהן. השופט גרוניס קבע כי דרישה זו מתאימה גם כשמדובר בראיה ישירה שהיא עדות יחידה של מתלוננת [ראו: עניין פלוני, בפסקה 30 לחוות דעתו. ראו גם: ע"פ 9809/08 לזרובסקי נ' מדינת ישראל (25.11.2010.), פסקה 74 לחוות דעתו של השופט ס' ג'ובראן]. באשר לאפשרות קיומו של ספק סביר, הבעתי גם אני דעתי במספר הזדמנויות לפיה רף ההוכחה הגבוה הנדרש מהתביעה מבוסס על העיקרון לפיו עדיף לשחרר תשעים ותשעה פושעים על פני הרשעת חף מפשע אחד, וכי יש לזכות אדם כאשר קיימות סתירות רבות ומהותיות בגרסה המפלילה או כאשר צו מצפונו של השופט מורה לו לעשות כן [ראו: ע"פ 7401/07 מדינת ישראל נ' פלוני (31.7.2008), פסקה 6 לחוות דעתי. ראו גם חוות דעתי בעניין פלוני 2]. דעתי היא, אם כן, כי המקרה דנא נמנה על אותם מקרים בהם בגרסה המפלילה קיימים קשיים רבים מדי עד כדי שצו המצפון יורה לזכות את המערער. 43. לאור כל האמור לעיל, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור, נזכה את המערער מעבירת האינוס של המתלוננת מחמת הספק ונורה על שחרורו לאלתר מהמאסר בו הוא נתון. 44. לאחר שעיינתי בחוות הדעת של חברתי השופטת ע' ארבל, אליה הצטרף חברי השופט צ' זילברטל, נותרתי בדעתי כי קיים במקרה שלפנינו ספק סביר המצדיק את זיכויו של המערער מהעבירה בה הורשע בבית המשפט המחוזי. על אף חוסר ההסכמה בין חברתי השופטת ארבל לביני באשר לתוצאה בנסיבות המקרה דנא, רואה אני לנכון להדגיש את הסכמתנו באשר לצורך לבחון בקפידה את עדותה של המתלוננת בשים לב לקשיים שהתעוררו במקרה זה, וביניהם היעדר התייחסות מספיקה של בית המשפט המחוזי למצבה הנפשי של המתלוננת, הגם שמדובר בסטייה מסוימת מהכלל לפיו אין ערכאת הערעור מתערבת בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. ברוח זו, אציין כי איני יכול להסכים, בכל הכבוד, לגישתו של חברי השופט זילברטל, לפיה משלא קבעה הערכאה הדיונית כי המתלוננת סובלת מהפרעה נפשית, הרי שלא קמה עילה להתערבות בממצאי המהימנות והעובדה שנקבעו על ידיה, וזאת, במקרים בהם הערכאה הדיונית לא ערכה דיון מספק בסוגיה זו. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: לצערי, אין בידי להצטרף לחוות דעתו של חברי השופט י' דנציגר ולטעמי יש לדחות את הערעור ולאמץ את פסק דינו של בית המשפט המחוזי (כבוד השופט מ' פינקלשטיין אליו הצטרפו השופטת ל' ברודי והשופט ע' גרוסקופף), לפיו הורשע המערער בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וזוכה מחמת הספק מן העבירה של ניסיון לאינוס של מתלוננת אחרת. הושת עליו עונש מאסר של שבע וחצי שנים בפועל בניכוי 51 ימי מאסור, 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרור ותשלום פיצוי למתלוננת בסך 40,000 ₪. השאלה שעמדה במוקד הדיון בבית המשפט המחוזי כמו גם בערעור שבפנינו הייתה, האם יחסי המין שקיימו המערער והמתלוננת שלגביהם לא הייתה מחלוקת התקיימו בהסכמתה, או שהמערער ניצל את כניסתה של המתלוננת לביתו לשם קיום שיחת טלפון, ולמרות התנגדותה, צעקותיה וניסיונותיה להדוף אותו בהיותו כבד ממנה אנס אותה בכוח ובניגוד לרצונה. תמצית עיקרי העובדות שנקבעו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי 1. בית המשפט המחוזי ביסס את קביעותיו על עדות המתלוננת שהייתה מהימנה עליו, ועל חיזוקים משמעותיים שמצא לעדותה. בפסק דינו המפורט והמדויק בחן בית המשפט בקפידה את עדותה של המתלוננת בבית המשפט, את הודעותיה במשטרה, את העימות עם הנאשם, את התנהגותה כפי שהצטיירה מעדותה של העובדת הסוציאלית בבית המשפט וממכתבה להוסטל, כמו גם בחן את הבדיקה של הפסיכיאטרית שנערכה למתלוננת בבית חולים שניידר, התייחס לאבחון הפסיכו דיאגנוסטי שעברה, ונתן דעתו לכל פרט בהתנהגותה, בדבריה, בעדותה בבית המשפט ובמשטרה, תוך ניתוח ובחינה זהירה וקפדנית והתייחסות לכל הטענות שהועלו על ידי ההגנה. בית המשפט התייחס בפסק דינו, המחזיק למעלה מ-70 עמודים, למכלול הראיות, ונראה שלא הייתה אבן שלא נהפכה, נקודה שלא לובנה, ושאלה שלא ניתנה לה תשובה. למקרא פסק הדין המקיף והמפורט סבורתני שבית המשפט יצא ידי חובת ההנמקה והשכנוע, ולא השאיר כל ספק בקביעותיו. 2. באשר לאירוע נשוא ההרשעה, קבע בית המשפט כי "המתלוננת מסרה בפנינו תיאור עובדתי של מהלך האירוע. מדובר בתיאור מהימן, שבמסגרתו שמענו כיצד הפיל הנאשם את המתלוננת וכפה עליה יחסי מין, בניגוד גמור לרצונה. אין מדובר בפרשנות מעוותת בדיעבד. התיאור שנמסר מלמד שהנאשם כפה יחסי מין על המתלוננת בניגוד לרצונה" (פסקה 100 להכרעת הדין). 3. בית המשפט מצא שלמרות גילה הצעיר מצבה הנפשי, והכשלים בהתנהגותה, כי "המתלוננת היא מהימנה, וכי יש לקבל את גרסתה ולתת לה משקל מלא ... בעדותה שללה המתלוננת באופן נחרץ ביותר את הטענה שלפיה הסכימה לקיים יחסי מין עם הנאשם ... בבואי להעריך את עדותה של המתלוננת אציין כי התרשמתי מצעירה פשוטה, אשר שפתה דלה יחסית ... יחד עם זאת, הרושם הברור הוא כי העידה בכנות, היתה עקבית בגרסתה לאורך כל הדרך, עמדה על אמיתות גרסתה, וניכר היה כי חוותה אירוע כואב מאד" (פסקאות 82 ו-83 להכרעת הדין). בית המשפט המחוזי לא התעלם מהטענות ביחס לאישיותה של המתלוננת כמו גם מהתנהגותה, מכך שאינה נעדרת ניסיון מיני, שאינה מודל לחיקוי מבחינת התנהגותה בפנימייה, מהיחסים השליליים עם בנים, עם זאת דחה מכל וכל את הטענה כי "הסכימה לקיים יחסי מין עם הנאשם, או שכתוצאה ממצבה הנפשי בדתה את טענת האונס". בית המשפט המחוזי קיבל את דבריה של המתלוננת "כי ניסתה לדחות את הנאשם, אלא שהנאשם היה כבד ממנה". כמו כן ציין כי "היא התנגדה בצעקות למעשי הנאשם, וכבר דחינו את הטענה שמדובר בקולות של הנאה" (פסקה 98 להכרעת הדין). בית המשפט הבהיר כי לטעמו אין לשפוט אותה על עברה, ולא מצא יסוד להניח שהמתלוננת קיימה יחסי מין מזדמנים עם גברים. 4. בית המשפט מצא חיזוקים לעדות המתלוננת בצעקות לעזרה שהשמיעה בזמן האירוע, צעקות שבעקבותיהן, כך קבע, מיהרו חברתה מ' ובן דודו של הנאשם א' ודפקו על דלת חדרו של המערער, בתגובתה הנפשית הנסערת סמוך לאחר מעשה האונס, בכעס שהביעה כלפי מ' על שלא התריעה בפניה על מעשי המערער כלפיה שעות מספר לפני האירוע. בכך שד' (רכז המתנ"ס) הוזעק על ידי המתלוננת בשעת לילה מאוחרת בציינה בפניו שנאנסה, בדברים העקביים שמסרה בחקירותיה ועדותה בבית המשפט. עוד מצא בית המשפט חיזוקים לעדות המתלוננת בתלונתה המיידית על מעשה האונס, במצבה הנפשי המיוחד לאחר צאתה מבית הנאש ובשקרי הנאשם בהם מצא תמיכה באמינות גירסתה של המתלוננת. לגבי גרסתו של המערער קבע בית המשפט כי "מדובר בגרסה בלתי אמינה הנגועה במספר שקרים", והוסיף "הכחשת קיום יחסי המין עם המתלוננת כמו גם הכחשת עצם השהייה לבד עימה בדירה – מהווה שקר מהותי ובולט". בית המשפט דוחה את הסברו כי הדברים נאמרו בשש בבוקר סמוך ליקיצתו, כמו גם את הסברו כי הכחיש קיום יחסי מין עם המתלוננת משנודע לו במפתיע כי אינה בת 19 אלא בת 16. בהתאם לגרסת הנאשם, הוא קיים עם המתלוננת יחסי מין בהסכמה ושמע לראשונה על החשדות נגדו כשהובא בבוקר לתחנת המשטרה. בית המשפט דחה את ההסברים נוכח דבריו של הנאשם בעימות, בהם הודה שהמתלוננת יצאה בוכה מביתו והבין כי התלונה היא שהיחסים לא היו בהסכמה, היינו שנאנסה. גם בסיכומיו של בא כוחו קיים אישור שהנאשם ידע שהמתלוננת בכתה וזאת בניגוד להודעתו במשטרה. בית המשפט קובע כי הנאשם לא חיכה לשמוע מא' מה באמת קרה למתלוננת, והאפשרות הראשונה שהעלה על דעתו היא שהבכי קשור בשאלת ההסכמה לקיום יחסי מין. דבריו של הנאשם לפיהם לא ידע כי המתלוננת בכתה עומדים לו לרועץ ומשמשים חיזוק לגרסת המתלוננת. בסיכומו של דבר, עדותו של המערער הותירה רושם מתחמק, בלתי אמין בעליל והתאפיינה תחילה בהכחשה ואחר כך בטענה של הסכמה, צמצום אחריות ושינויי גרסה שלא מאפשרים ליתן אמון בגרסתו. דיון 5. לאחר ששבתי ועיינתי בתשתית הראייתית ובממצאיה העובדתיים המבוססים של הערכאה הדיונית, אין לי אלא לחזור על הכלל הידוע לפיו ערכאת הערעור ממעטת להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית, ובפרט כאשר מדובר בקביעת ממצאי מהימנות. הטעם העיקרי העומד בבסיס ההלכה הינו התרשמותה של הערכאה הדיונית באופן בלתי אמצעי מהעדויות הנשמעות בפניה, טעם שמתחזק ככל שמדובר בעבירות מין בהן פעמים רבות מדובר בגרסה מול גרסה (ראו ע"פ 6304/11 מדינת ישראל נ' פלוני (20.9.12) פסקה 1 לפסק דיני; ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני פסקה 6 (3.7.07); ע"פ 9468/10 פלוני נ' מדינת ישראל פסקה 11 לפסק דיני (16.4.12)). וראו גם את דבריי בע"פ 3250/10 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 28 לפסק דיני (12.1.12): "ראשית, עבירות אלה מבוצעות לרב בחדרי חדרים, ומשכך, במרבית המקרים, העדויות המרכזיות בתיקים מסוג זה הן של הנאשם ושל הקורבן. על בית המשפט הדן בתיק לעמת בין שתי הגרסאות של המעורבים ולבכר אחת מהן, כאשר ההנחה היא שהכלי של התרשמות בלתי אמצעית מן העדויות הוא בעל חשיבות רבה בהליך זה. מכאן, המשקל הרב שיש ליתן להערכת המהימנות של הערכאה הדיונית והצורך בריסון היקף ההתערבות של ערכאת הערעור בכל הקשור להערכת מהימנות שקבעה הערכאה המבררת בתיקים של עבירות מין (ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.07); ע"פ 9804/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 14.4.11); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 3.7.07); ע"פ 2694/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 23.6.10)). שנית, ההנחה היא שמאחר שעדות של קורבן עבירות מין נוגעת לרוב בחוויה אינטימית וטראומטית במיוחד, לעיתים קיים קושי במתן עדות ברורה ורהוטה. בנסיבות אלה, מאפיינים נוספים לתוכן דבריו של העד, דוגמת טון הדיבור, שפת הגוף, התנהגותו על דוכן העדים ותגובותיו לשאלות הנשאלות, עליהם לא ניתן ללמוד מן הכתבים המוגשים לערכאת הערעור, מקבלים משנה חשיבות (ראו: ע"פ 6375/02 בבקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 419 (2004); ע"פ 7296/07 תורן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.8.10); ע"פ 567/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.5.11)). הנה כי כן, דרך כלל תתערב ערכאת הערעור במשורה בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות שהוכרעו על-ידי הערכאה הדיונית, בייחוד ככל שמדובר בתיקים שעניינם עבירות מין. זאת, אלא אם הוכיח המערער כי הגרסה העובדתית שנקבעה על-ידי הערכאה הדיונית אינה מתקבלת על הדעת (ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 205 (2002) (להלן: עניין נור); ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.3.08)). 6. בנושאים אלה שעניינם עבירות מין עברנו כברת דרך בעשורים האחרונים, שכן כפי שציינתי לא פעם בעבר המחוקק היה ער למאפייניהם ולצרכיהם המיוחדים של נפגעי עבירות מין, ונתן ביטוי לכך בחקיקה. וכך נאמר: "13. המחוקק לא נותר אדיש למאפייניהם ולצרכיהם המיוחדים של נפגעי עבירות מין, ובמספר חוקים נקבעו הוראות שנועדו להתמודד עם הקשיים המאפיינים הליכים שבמרכזם קורבנות עבירות מין (ראו למשל: סעיף 54א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), שהשמיט את דרישת הסיוע בהרשעה על-פי עדות יחידה בעבירות מין, והחליפה בדרישה כי בית המשפט יפרט מה הניעו להסתפק בעדות זו; סעיף 68(5) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, המאפשר לנפגע עבירת מין להעיד 'בדלתיים סגורות'; סעיף 2ב לחוק לתיקון סדרי הדין (חקירת עדים), תשי"ח-1957, המאפשר לנפגע לבקש למסור את עדותו שלא בנוכחות הנאשם אלא בנוכחות סניגורו; סעיף 354(א) לחוק העונשין, הקובע תקופת התיישנות מיוחדת בעבירות מין בתוך המשפחה שבוצעו בקטין, בעבירות מין שבוצעו בחסר ישע על ידי האחראי לו, בעבירות מין מסוימות שבוצעו על-ידי האחראי על קטין שאינו בן משפחתו ובמספר מקרים נוספים). 14. במרוצת השנים, החל גם בית המשפט לגלות נכונות להכיר במאפייניהן המיוחדים של עדויות מפי נפגעי ונפגעות עבירות מין, ולא לזקוף לחובתם באופן אוטומטי סתירות או היעדר קוהרנטיות שנתגלו בעדויות (ראו: א' הרנון 'עדות ילדים בעבירות מין- האם לא הגיעה השעה לעיין מחדש בהסדר הישראלי?' משפטים כד(1) 151 (1994)). כך למשל בעניין נור הסבירה השופטת ט' שטרסברג כהן את ההחלטה לקבל כאמינה את עדות המתלוננת, חרף קיומם של 'חללים מסוימים' או 'פרשיות סתומות', כהגדרתה: 'הליך שחזור האירועים האלימים על ידי קורבן עבירת מין שחווה אותם מהווה כשלעצמו טראומה מחודשת המתבטאת בחיטוט בפרטי הפרטים של חוויה איומה, על אחת כמה וכמה כאשר החקירה היא תוקפנית (...) אין לצפות מאדם כי יזכור פרטי אירוע טראומתי כאילו תיעד אותו בזמן אמת, במיוחד כאשר מדובר בקורבן עבירת מין. לפיכך, השאלה איננה אם קיימים אי דיוקים ואי התאמות בפרטים, אלא אם המִקשה כולה היא אמינה ואם הגרעין הקשה של האירועים והתמונה הכוללת המתקבלת מן העדות והחיזוקים לה מאפשרת מסקנה בדבר אשמת הנאשם מעבר לכל ספק (...) ככל שנותרו תמיהות וסתירות בעדות המתלוננת, ייבחנו הן גם לאור החיזוקים שמצא בית משפט קמא לעדותה' (ראו: ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני תק-על 2007 עמ' 233, (3.7.07)). 7. למותר לומר כי השאיפה היא להגיע לחקר האמת ולהבטיח כי נאשמים יורשעו רק אם אשמתם הוכחה מעל לכל ספק סביר. בית המשפט מבקש לגזור את האמת המשפטית מן הראיות המובאות בפניו, ואלה מחייבים בחינה דקדקנית ובירור פרטני של כל אחת מן הראיות המובאות בפניו והעלאת "חשד" מיידי נגד כל סתירה ותמיהה שמעורר חומר הראיות. מושכלת יסוד זו שאמורה להתאים לכל מצב ולכל עד, מעוררת קושי מסוים ביחס לעדויותיהם של נפגעי ונפגעות עבירות מין כאשר מדובר במעשים שבינו לבינה, וככלל הם העדים היחידים לאירוע ומטבע הדברים גרסותיהם סותרות זו את זו. "נפגעים אלו סובלים פעמים רבות מטראומות נפשיות מכבידות השולחות גרורותיהן גם על הודעותיהם במשטרה ועל עדויותיהם בבית המשפט. המלומדת ג'ודית הרמן מצביעה בספרה 'טראומה והחלמה' על 'העימות בין הרצון להכחיש מעשים נוראיים ובין הרצון להכריז עליהם בקול רם' (עמ' 13 (1994)). כתוצאה מעימות זה קורה פעמים רבות שקורבנות עבירות מין מספרים את סיפורם באופן מקוטע וסותר המשרת את שני הצדדים לדיאלקטיקה, ויוצר בלבול אצל השומע מהצד (ראו: מירב דדיה ועידו דרויאן 'הקורבן בהליך המשפטי' הסוד ושברו 498 (צביה זליגמן וזהבה סולומון עורכות, 2000) (להלן: דדיה ודרואין)). הקושי לעבד את החוויה הטראומתית ולהמשיג את אשר ארע, מקשה על תהליך ההיזכרות בחוויה בנקודת זמן מאוחרת – 'במקום לזכור חוויות בשלמות פורצים לתודעה היבטים שונים של החוויה, בדרך כלל ללא שליטה. כך שפעמים רבות, נפגעי טראומה אינם יכולים לספר את סיפורם בשלמות, אלא באופן מקוטע ורצוף פערים רבם' (שם, בעמ' 499)" (ראו: ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני תק-על 2007 (3.7.07)). 8. עם זאת, ערכאת הערעור לא תתערב על נקלה בממצאים שבעובדה או בשאלת מהימנותה של המתלוננת שכן עדיפה התרשמותו של בית המשפט הרואה ושומע את העדים באופן ישיר, ובלשונו הציורית של השופט זילברג בע"פ 3771/62 לוי נ' היועץ המשפטי לממשלה פ"ד יז(2) 1065, 1074 (1963): "המניע הפסיכולוגי למתן או אי-מתן אמון בדברי העד, מקורו כרגיל בדבר שאינו 'שקול' ולא 'מדוד' ולא 'מנוי' אלא כמעט 'סמוי מן העין', כמו עקימת שפתיים, שטף דיבור, היסוס פורתא, אזיל סומקא ואתי חיוורא (או להיפך) – כל אלה, בגדר דק-מן-הדק – עד-אין-נבדק על-ידי בית-משפט גבוה יותר שלא שמע ולא ראה את העד שהעיד. ... זאת ועוד, הפסיקה החילה הלכה זו ביתר שאת מקום שמדובר בעבירת-מין. נקבע, כי אצל קורבנה של עבירת מין מקנן קושי מיוחד במתן עדות ברורה ורהוטה, ועל כן נודעת חשיבות לטון הדיבור, שפת הגוף וכל יתר הגורמים שאינם מוגבלים לעולם התוכן בלבד (ע"פ 6375/02 בבקוב נגד מדינת ישראל פ"ד נח(2) 419, 425-426 (2004); ע"פ 993/00 שלמה נור נ' מדינת ישראל פ"ד נו(6) 205, 221-222 (2002); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד נח(6) 625, 634 (2004); ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני (טרם פורסם, 1.1.2007)). ... כמובן, אין הדבר מלמד על העדר סמכות של ערכאת הערעור להתערב בממצאים של עובדה ומהימנות, אולם יש להשתמש בסמכות זו במקרים חריגים, לדוגמה, מקום שהממצא נומק מטעמים שבהיגיון להבדיל מטעמים שבהתרשמות; כאשר מדובר בהתרשמות מחפץ חזותי שאז אין יתרון לערכאה הדיונית; מקום שהממצאים אינם מתיישבים עם חומר הראיות או שהם עומדים בניגוד להגיון ולשכל הישר; וכאשר התעלמה הערכאה הדיונית מראיות מהותיות שיש בהן כדי להשפיע על תוצאתו של ההליך (ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל פ"ד לז(1) 225, 234 (1983); ע"פ 4977/92 ג'אברין נ' מדינת ישראל פ"ד מז(2) 690, 695 (1993); ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל פ"ד מח(5) 265, 280 (1994); ע"פ 1523/05 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.3.2006); יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1631 – 1633 (2003))". (ראו: ע"פ 4901/09 השופט א' א' לוי). יש לזכור שבמקרים אלה, כאשר המתלוננת, קורבן עבירת מין, מוסרת את עדותה, היא עומדת על דוכן העדים אל מול הנאשם, בנוכחות נציגי הצדדים ואל מול פניהם ואוזנם הקשובה של שלושה שופטים שבענייננו מלמד הפרוטוקול שהקפידו בקטנה כחמורה ושאלו את המתלוננת שאלות הבהרה רבות. אחרי כל הדברים האלה, אני בהחלט מסכימה עם חברי שיש לבחון את עדותה של המתלוננת בקפידה ובזהירות רבה, הן בהיבט הפנימי והן בסימנים החיצוניים שיש בהם לאמתה או להפריכה. על רקע כל האמור אפנה עתה אפוא לבחון את השגותיו של חברי השופט י' דנציגר בהתייחס לעדות המתלוננת, למצבה הנפשי ולסתירות או התמיהות אליהן הפנה בעדותה. איני רואה מנוס מלהידרש לפרטי העובדות בהתייחס לנקודות לגביהן הקשה חברי, ובמיוחד לגבי עדותה ומהימנותה של המתלוננת. מצבה הנפשי של המתלוננת 9. חברי השופט י' דנציגר מפנה בעיקר לחוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית שנערכה למתלוננת ביום 20.8.08, כשבועיים לפני שאירעו המעשים המיוחסים למערער במקרה דנא. במסגרת חוות הדעת נקבעו ממצאים אשר יש בהם לטעמו להעיד על כך שהמתלוננת "סובלת מהפרעה נפשית בעלת נפקות וקשר ישיר למצבים בין אישיים כגון זה המתואר על ידיה במקרה דנא". 10. על פי האמור בחוות דעתו של חברי מדובר ב"הפרעת אישיות גבולית", שלאחר אחד מניסיונות ההתאבדות שלה אובחנה כהפרעת התנהגות עם דיכאון. נרשם לה בשל כך טיפול תרופתי והיא נשלחה למעקב פסיכיאטרי. חברי סבור כי נפלה טעות מהותית מאי יישומה של ההלכה, עליה אין חולק, לפיה כאשר עד סובל מהפרעה נפשית אין לפסול את עדותו אך יש להעריך את מהימנותו באמצעות מבחן משולש שנקבע בפסיקת בית משפט זה, ואליו אתייחס בהרחבה בהמשך. אך בטרם אעבור לבחינת יישום המבחן המשולש אנסה להתייחס אל התמונה בשלמותה, זו העולה מחוות הדעת שהוצגו לבית המשפט בעניין מצבה הרפואי והנפשי של המתלוננת, אל הפרטים הרלוונטיים לדעתי להערכת עדותה, כמו גם לקביעותיו המפורטות של בית המשפט המחוזי בהקשר זה. ברי כי משהוסכם שיש לבחון את עדות המתלוננת על פי המבחן המשולש, ובמידה ועדותה אכן עומדת במבחן זה, מתייתר לכאורה הצורך להידרש לפרטי חוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית, שקטע מתוכה פורט כאמור בחוות דעתו של חברי. עם זאת, לא אחמוק מכך ואתייחס גם אל פרטי חוות הדעת בהרחבה. חוות הדעת 11. להלן פירוט חוות הדעת שהיו בפני בית המשפט המחוזי, ועיקרי קביעתן לגבי המתלוננת: (1) על פי הדו"ח של הגב' יעל קאסה, העובדת הסוציאלית, המתלוננת עלתה ארצה בשנת 2005 עם סבה וסבתה שגידלו אותה מגיל 3 חודשים, לאחר מות אמה, כשאביה אינו מוכר. עד עלותה ארצה התייחסה לסבים כאל הוריה הביולוגיים. בהגיעם ארצה התגוררה המשפחה במרכז קליטה בבאר שבע שם, בהיותה בגיל 13, נודע לה שהסבים אינם הוריה הביולוגיים ועל כך הגיבה בכעס רב כלפיהם, והדבר הביא למשבר אמון בינה לבין משפחתה. בשנת 2006 עברה המשפחה ליישוב במרכז הארץ, שם החלה לימודיה בבית הספר התיכון ואחר כך עברה לפנימייה, לכתה ט'. היא לא הסתגלה למסגרת החברתית והלימודית של הפנימייה, היתה במצוקה רגשית שהתבטאה בהתנהגות אלימה וניסיון אובדני על ידי כריכת צעיף סביב צווארה. ניסיון אובדני נוסף, לפי תיאור העובדת הסוציאלית, נגרם כתוצאה ממריבה בינה ובין דודה שהעליב והשפיל אותה ואמר לה ש"אינה אחיינית שלו אלא ילדה נטושה שנאספה ברחוב על ידי הוריו". על פי חוות הדעת, דברים אלו פגעו בה קשות והובילו אותה למחשבות אובדניות. (2) הפסיכולוג הקליני שערך את הבדיקות הפסיכו דיאגנוסטיות כותב בחוות דעתו (נ/8) כי המתלוננת, אז בת 16, הינה "בעלת יכולת שכלית טובה וממצאי השגרה בתחום הקוגניטיבי אינם משקפים את מלוא כישוריה השכליים על רקע העדר מיומנויות יסוד, חוסר בהרגלי למידה, כישלונות חוזרים מוטיבציה ירודה ללמידה ..." ובהמשך מוסיף, "העולם נתפס על ידה כעוין כלפיה ומסוכן והיא נמצאת במלחמה מתמדת להישרדותה. מרגישה בדידות עמוקה מתח רב עצבות ונטייה למצבי רוח ירודים... חווה עצמה כילדה בודדה, נטושה יתומה לא רצויה, נזרקת שלא מתייחסים אליה, בחיפוש אחר מי שישמור עליה. מודעת לכך שאין לה ברירה ועם כל הכעסים שלה כלפי הסבים "שבגדו" בה היא חייבת לחזור אליהם הביתה ..." לדעתו גילוייה שהסבים אינם הוריה הביולוגיים, שאימה נפטרה בהיותה תינוקת ושאין אביה מוכר, נחווה על ידה באופן טראומתי. לא עמדו לרשותה כוחות פנימיים להתמודד באופן אדקוואטי עם משבר זה שגרם להתפרקות בהתנהגויותיה, ומוסיף "הקושי שלה לשלוט בדחפיה האגרסיביים ימנעו ממנה עיבוד תואם של הסיטואציה. היא יודעת את דרישות ההתנהגות המצופה ממנה אך כאשר מעורבותה הרגשית גוברת היא נוטה לאימפולסיביות, לאיבוד גבולות, מגלה ירידה בשיפוט שלה ומכאן פריצת הגבולות שלה כלפי האחר ולעיתים אף התנהגויות שלה להרס עצמי, אובדנות, קיום יחסי מין ללא מוגנות, שתייה מופרזת, אלימות פיזית וסיכון עצמי". כבר כאן אציין כי הציטוט האחרון מחוות דעתו של המומחה עומד ביסוד ההנחות והאפשרויות שמעלה חברי בהתייחס לפרשנות האפשרית לאירוע נשוא הכרעת הדין אותה בחר כבסיס למסקנת חוות דעתו, ואליה אדרש בהמשך. עוד מוסיף המומחה כי הזיכרון הוויזואלי המיידי שלה טוב מאוד, היא גילתה יכולת טובה מאוד של סריקה חזותית והבחנה בפרטים. במהלך האבחון לא התגלו סימנים לפסיכופתולוגיה, אין הפרעות לא בתוכן ולא במהלך החשיבה. ביקורת המציאות בכללותה תקינה. האפקט עם גוון דיכאוני רגזני מלווה בתכנים מורבידיים. כאשר מוצפת רגשית וכשלרשותה כוחות אגו חלשים מגלה ירידה בשיפוט ומכאן עלולה להגיב באימפולסיביות ללא שיקול דעת כלפי אחר, או כלפי עצמה, בניסיון אובדני. בסיכום הומלץ על השמתה בהוסטל טיפולי או במסגרת מוגנת להפנותה לטיפול ומעקב, עם מעורבות טיפולית של עו"ס הקהילה במשפחתה, כשבכל מקרה הם ימשיכו להוות עבורה בית לטווח הארוך. חוות הדעת של הפסיכולוג הקליני, ובפרט בהתייחס למקור המשבר של המתלוננת וסיבתו, כמו גם התנהגותה התוקפנית במצבי לחץ, מסבירים את הדברים שמסר הרכז של הפנימייה ד', ושצוטטו על ידי חברי בחוות דעתו, לפיהם "יש רגעים שאתה רואה אותה ואתה ממש מתמלא באושר, ויש רגעים שאתה מתמלא חרדה כי אם מישהו יפגע ברגשותיה, מישהו יזכיר את אבא שלה, מישהו יזרוק לה קללה, מילה שהיא לא רוצה לשמוע, אין לה בעיה באותו רגע להרים כיסא, לקחת כל מה שנמצא, לקום ולהיכנס כל כולה במי שצריך, בעוצמה, החברים כבר יודעים פשוט לתפוס אותה" (עמ' 39 שורות 30-23 לפרוטוקול הדיון). על רקע חוות דעת המקצועיות, והאירועים הטראומטיים בילדותה, רגישותה לנושא המשפחתי והאגרסיביות בתגובתה כשמישהו מזכיר את אביה, היא מוסברת ואולי אף מובנת. (4) ראיות נוספות שהוצגו לבית המשפט הן מכתבה של העובדת הסוציאלית במרכז שניידר לרפואת ילדים (נ/2), סיכום אשפוז ממרכז רפואי הכרמל מחודש ינואר 2008 (נ/3), מכתבה של העובדת הסוציאלית בפנימייה שבה למדה (נ/5) (פסקה 77 להכרעת הדין). באלה היה כדי להוסיף פרטים ולהאיר בבית המשפט את דמותה וסיפורה של המתלוננת העומדת בפניו. 12. עיון מעמיק בחוות הדעת שהוצגו אכן מצביע על מצוקה ועל בעיה נפשית על רקע ילדות קשה וגילויים כואבים של המתלוננת. עם זאת, למומחה שערך את חוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית לא הוצגה התזה אותה מעלה חברי, ואין אימוץ לדעה לפיה היא "סובלת מהפרעה נפשית בעלת נפקות וקשר ישיר למצבים בין אישיים כגון זה המתואר על ידה במקרה דנא" כפי שמציע חברי. איש מהמומחים, וגם לא בית המשפט בפסק דינו, לא קשרו את ההפרעה הנפשית עם המקרה נשוא עדותה. גם הסנגור בבית המשפט המחוזי, שהעלה מניעים לעלילת שווא מצד המתלוננת, לא העלה תזה הקושרת את האירוע עם ממצאי חוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית. האמור בחוות הדעת, בקטעים נוספים שחלקם פורטו לעיל, יכולים להצביע על העובדה שישנם נושאים שמגרים את רגישותה ופגיעותה של המתלוננת ומביאים למצבים בהם אינה שולטת ובעיקר מנסה לפגוע בעצמה. לטעמי אין באלה להביאה לכדי מסירת סיפור בדוי ולא כדי לפגוע ביכולתה למסור סיפור קוהרנטי לגבי מה שבאמת אירע לה, וגם אין בכך להצביע על בעיה נפשית הפוגעת בכנות דבריה או במהימנותה. בנקודה זו, החשוב מכל הוא לברר לעצמנו כיצד בית המשפט – שבחן והתייחס אל כל חוות הדעת, שמע את עדותה של העובדת הסוציאלית וראה את המתלוננת בפניו – התרשם מהחומר הרפואי שהוצג בפניו, וכיצד היה בחומר זה להשפיע על הערכת עדותה של המתלוננת. לצורך זה אחזור למבחן המשולש אליו הפנה חברי, שלהערכתי התבצע למעשה במהלך בחינת הדברים והערכת עדותה של המתלוננת על ידי בית המשפט המחוזי, גם אם לא ציין במפורש שמדובר במבחן המשולש. המבחן המשולש 13. כפי שמוסכם גם על חברי וכפי שצוין, עדות מתלוננת הלוקה בנפשה או הסובלת ממצב נפשי קשה אינה פסולה, אלא שקבילותה של העדות תלויה ביכולתה של המתלוננת להבין את החובה לומר אמת ובכושרה למסור עדות עניינית באשר לנושא הדיון. על העדות לעמוד בשלושה מבחנים האחד על בית המשפט להתרשם באופן בלתי אמצעי מן העדה, השני, יש לבחון את העדות על פי מבחנה הפנימי, כגון סדר הרצאת הדברים הגיונם הפנימי וכלל סימני האמת העולים מהעדות, והשלישי – יש לעמוד על קיומם של סימנים חיצוניים שיש בהם לאמת או להפריך את העדות (ראו: ע"פ 7220/05 האני נימר נ' מדינת ישראל תק-על 2007(2) 2614 פסקה 33 וההפניות שם (31.5.2007) להלן: עניין נימר). אתייחס לכל אחד מהמבחנים על פי סדרם. 14. (1) אשר למבחן הראשון – גם חברי מסכים שהפריבילגיה להתרשמות בלתי אמצעית מהעדה על דוכן העדים שמורה לערכאה הדיונית. העדה עמדה במשך זמן רב על דוכן העדים, בחקירה ראשית ונגדית נוקבת במהלך שתי ישיבות מתועדות לאורך כ-50 עמודי פרוטוקול. לבית המשפט הייתה אפשרות להתרשם ממנה במהלך עדותה, מאופן וטון דיבורה, מתנועות גופה, וכאמור הפרוטוקול מלמד שנשאלה אף שאלות רבות על ידי שופטי ההרכב. בנוסף, בית המשפט התייחס בפסק דינו לכל החומר הרפואי ולדו"חות של העובדות הסוציאליות שפורטו לעיל, המתייחסים למתלוננת ולמצבה הסוציאלי, הבריאותי והנפשי. כאמור בית המשפט סוקר, אחת לאחת, את חוות הדעת של העובדת הסוציאלית יעל קאסה (נ/2), סיכום האשפוז ממרכז רפואי כרמל (נ/3), מכתבה של העובדת הסוציאלית בפנימייה (נ/5), מכתבה של העובדת הסוציאלית במרכז שניידר (נ/6) ומכתבה של העובדת הסוציאלית במרכז וולפסון (נ/7). כן מפרט הוא את חוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית ומתייחס לירידה בשיפוט, פריצת הגבולות והתנהגויותיה להרס עצמי ואובדנות. נאמר כי כשהיא מוצפת רגשות וכשלרשותה כוחות אגו חלשים, היא מגלה ירידה בשיפוט ועלולה להגיב באימפולסיביות. בהמשך לסקירה המפורטת של החומר הרפואי, והתייחסות לפרטי הדברים שיוחסו למתלוננת, קובע בית המשפט באופן חד משמעי את הערכת מהימנותה של המתלוננת, את התרשמותו לפיה "העידה בכנות, הייתה עקבית בגרסתה לאורך כל הדרך, עמדה על אמיתות גרסתה וניכר היה כי חוותה אירוע כואב מאוד" (פסקה 83 להכרעת הדין). 15. (2) אשר למבחן השני – הוא המבחן הפנימי של העדות וסימני האמת העולים ממנה – בהקשר זה עמד חברי על סתירות פנימיות בין גרסתה של המתלוננת בבית המשפט בהן סיפרה כי המערער ביקש ממנה חיבוק, היא הסכימה, אז הפיל אותה על הספה בסלון ובהיותה שכובה על הספה הוריד את מכנסיה ואת תחתוניה הוריד לעצמו את המכנסיים ואז הכניס את אבר מינו לאבר מינה. כפי שציין חברי, הדברים תואמים לדברים שמסרה המתלוננת בהודעתה הראשונה במשטרה, אלא שלדבריו של חברי הודעתה השנייה של המתלוננת במשטרה שונה באופן שלאחר העיסוי קודם חיבקה את הנאשם כבקשתו ואז הפיל אותה על המיטה, ולאחר שהתפשט מבגדיו משך אותה לרצפה והעלה אותה לספה. מכאן טוען חברי כי "חוסר אחידות זה ביחס לחלק משמעותי בגרסתה של המתלוננת הנוגע לשלב בו כפה עליה המערער בכוח את קיום יחסי המין מעורר ספק מסוים באשר למהימנות עדותה, ספק שבשים לב למצבה הנפשי של המתלוננת, ולקו ההגנה, יכול להיזקף, יחד עם קשיים נוספים, לטובת המערער" (פסקה 29 לחוות דעתו). יצוין כי המתלוננת נתבקשה לתת הסבר לאמור בהודעתה השנייה במשטרה, בחקירתה הנגדית שלא הרפתה בנושא סדר האירועים שפורטו. היא נשאלה שוב ושוב על ידי הסנגור באשר לסדר האירועים ולתגובותיה כלפי המערער, הן לגבי חיבוק או עיסוי – מה קדם למה – והן לגבי סדר הורדת הבגדים ובאיזה שלב הוא הפיל אותה ומשך אותה לספה. כל זאת כשבנוסף לסנגור גם השופטים הוסיפו ושאלו שאלות הבהרה כפי שגם עולה מהציטוטים מהפרוטוקול אליהם הפנה חברי, והיא חוזרת ומשיבה ומנסה לדייק ובהקשר מסוים זה הוסיפה ואמרה "אני אמרתי שאני לא זוכרת אם הוא הוריד את הבגדים שלי או את הבגדים שלו ראשון" (עמ' 76 לפרוטוקול, ש' 27). 16. בית המשפט מבהיר בהכרעת דינו כי אכן קיימות אי התאמות ואף סתירות מסוימות בגרסת המתלוננת, עליהן עמד בא כוח הנאשם בהרחבה בסיכומיו, ואלו פורטו בהרחבה בהכרעת הדין (פסקאות 91-96, עמ' 43-51 להכרעת הדין). עם זאת קובע בית המשפט כי גרסתה של המתלוננת מבוססת על גרעין מוצק של אמת, וכי אין באי ההתאמות ובסתירות כדי ללמד על חוסר מהימנותה של המתלוננת. בית המשפט מבהיר כי אותן אי התאמות וסתירות, בחלקן הארי, הן שוליות ובלתי מהותיות. כמו כן, קובע שהעיון בהן מלמד שחלק מן הסתירות שאותן ביקש הסנגור למצוא בדברי המתלוננת, אינן סתירות כלל (פסקה 88 להכרעת הדין), ומפנה לסעיף 57 לפקודת הראיות, הקובע כי "סתירות בעדותם של עדים אין בהן כשלעצמן כדי למנוע את בית המשפט מקביעת עובדות שלגביהן חלו הסתירות". בית המשפט המחוזי מתייחס גם לאי ההתאמות בעדותה של המתלוננת בנוגע לצעקות שהשמיעה בשעה שהנאשם ביצע בה את זממו, וקובע כי לדעתו אין מדובר בעניין משמעותי שכן לפי גרסתה, סמוך לאחר שהפיל אותה, החל הנאשם להוריד את מכנסיה. כך גם לגבי נעילת הדלת, בקבלו את דבריה שהנאשם נעל את הדלת ששימשה לחסימת דרכה של המתלוננת. ומוסיף כי אי ההתאמה בנוגע לעיתוי נעילת הדלת אינה משמעותית שכן מדובר באירוע טעון ומאיים, וכי מרגע הבקשה של הנאשם לעיסוי ועד להפלת המתלוננת על הספה חלף זמן קצר מאד (פסקה 94 סיפא להכרעת הדין). בית המשפט קובע כי "מן הראיות עולה גם כי המתלוננת צעקה בזמן שהנאשם בעל אותה, ובעקבות צעקותיה נזעקו מ' וא' אל בית הנאשם, וביקשו להיכנס אליו", ומוסיף כי חלק מהסתירות ואי ההתאמות מצא כלא משמעותיות וחלק ניכר מהן, אליהן הפנה בא כוח המערער, מצא שאינן כאלה כלל ועיקר (פסקה 96 סיפא לפסק הדין). 17. למותר לציין שגרסאות הנמסרות בחקירת המשטרה הן בדרך כלל גרסאות מתפתחות ולא פעם מוסר ההודעה מוסר פרטים נוספים כתוצאה משאלה של חוקר, מהיזכרות מאוחרת, או כתוצאה ממצב נפשי כזה או אחר של הנחקר בעקבות האירוע או טראומה שעבר. יהיה זה לא אנושי לדרוש מהמתלוננת לאחר מצב טראומתי כפי שחוותה לזכור במדויק את סדר הפעולות. רק טבעי הוא שבמצב זה לא תוכל לדייק ולומר אם צעקה לעזרה כשהנאשם הפיל אותה או צעקה מיד סמוך לאחר מכן כאשר הפשיט אותה ממכנסיה, שהרי כפי שקבע בית המשפט מדובר בפרק זמן קצר ביניהם. מכל מקום, כפי שקבע בית המשפט, אין מדובר באי התאמות משמעותיות ואין בהן להטיל ספק במכלול המהותי ובתמונה הברורה שנפרשה לעיניו של בית המשפט. יפים בהקשר זה הדברים הבאים: "הציפייה כי במורכבות החיים ומורכבות הנפש האדם, כל פרט בפסיפס הנתונים הקשורים באירוע והמעורבים בו יהיה שקוף, צלול ובהיר במלואו, לעולם אינה מתגשמת. יש אפוא לשקלל בזהירות את משקלן של התמיהות הנותרות, ולבחון האם יש בהן להעלות ספק סביר, או שמא הן מצויות בשוליו של האירוע העברייני, ואינן מטילות ספק בגרעין המהותי המפליל המצוי בתשתית הראייתית שנתן בה אמון" (עניין נימר, פסקה 27). עוד יצוין כי, הדברים לא הוצגו למתלוננת בחקירתה באופן שהם מוצגים על ידי חברי בחוות דעתו. מכל מקום מי שמעיין בחקירתה הראשית והנגדית בשלמותה רואה את התמונה כפי שתוארה על ידי בית המשפט, בהתבסס על דבריה של המתלוננת שנחקרה חקירה נגדית ארוכה, נוקבת וקשה, תוך שנשאלה לפרטי פרטים באשר לסדר האירועים שחוותה, והיא עמדה בנחישות על תיאוריה ושבה וחזרה על גרסתה. גם אם נמצא חוסר תיאום כזה או אחר או לקוי כזה או אחר כטענת חברי, עדיין אין באלה כדי לפגום בתמונה הכוללת הברורה והחדה העולה מעדותה כפי שהתרשמו שופטי הערכאה הדיונית. 18. דברים אלה נכונים גם לעניין הקשיים הנוספים שמצא חברי ביחס לעיתוי ותוכן צעקותיה במהלך האירוע (פסקה 30 לחוות דעתו). חברי מפנה להודעתה הראשונה במשטרה (הודעה מיום 7.9.2008 עמ' 2 שורה 21) שם סיפרה המתלוננת כי לאחר שהמערער החל לקיים עמה יחסי מין החלה לקרוא בשמה של מ', בעוד שבהודעתה השנייה ציינה המתלוננת כי במהלך האונס צעקה "אוי אוי" ואף קראה בשמה של מ' (הודעה מיום 8.9.2008 עמ' 2 שורה 6 להודעה). בחוות דעתו ממשיך חברי ומפרט כי בחקירתה הראשית ציינה המתלוננת שקראה בשמה של מ' כשהמערער קיים עמה יחסי מין, בהמשך החלה לצעוק כשהמערער דחף אותה ובחקירתה הנגדית הבהירה שצעקה רק כשהפשיט אותה ממכנסיה. אלא שבחקירתה הנגדית הבהירה המתלוננת שצעקה "אוי כמו שאנשים צועקים" ולא "הוי" כביטוי להנאה כפי שהציע הסנגור בחקירתה הנגדית, כתגובה, לשיטתו, לקיום יחסי מין בהסכמה. בית המשפט המחוזי קובע, כי לו היה הדבר כטענת הסנגור לא סביר שמ' וא' היו מבקשים להיכנס אל הבית בעקבות הצעקות. תימוכין לגרסתה נמצאו לבית המשפט בעדותה של מ' ששמעה, לדבריה, צרחות כשהייתה מחוץ לבית וכשנכנסה לבית. כמו כן אישרה ששמעה את המתלוננת צועקת "אוי אוי". גם אם המתלוננת לא הזכירה את הנקישות של חברתה מ' יחד עם א' בדלת, במהלך חקירתה הראשונה במשטרה, ולא בהודעתה השנייה במשטרה או במסגרת העימות, עדיין ניתן להבין זאת על רקע האירוע הקשה שעברה ודבקותה בעיקרי גרסתה ובקריאות שניסתה להשמיע. לדבריה, מ' אמרה לה ששמעה אותה כשצעקה את שמה (עמ' 78 שורה 9-18). 19. לכך יש להוסיף את העובדה שהתלונה הייתה מיידית, כאשר א' ומ' מלווים אותה כשהיא בוכה וזועקת את כאבה ואסונה בפניהם, ומיד בסמוך הוזעק ד', שכבר בדרכו למקום הימצא המתלוננת מודיע למוקד העירוני ולפקידת הסעד על מעשה האונס, פוגש את המתלוננת כשהיא במצב קשה, רועדת ובוכה, ומלווה אותה לבדיקה בבית החולים ולפגישה עם העובדת הסוציאלית. מדובר בעדות אובייקטיבית – כאשר א' הוא קרובו של הנאשם – ושלושתם תומכים למעשה בגרסתה של המתלוננת ומתארים התנהגות שלאחר מעשה אונס ולא בעילה בהסכמה, כפי שיפורט ויורחב במסגרת המבחן השלישי. 20. כפי שכבר צוין, אין לצפות מהמתלוננת שתזכור כל שלב באירוע הטראומתי כאילו תועד או צולם בזמן אמת, זאת במיוחד כאשר מדובר בקורבן עבירת מין. גם אם קיימים אי דיוקים, ואין התאמה מלאה בין כל האמרות שמסרה במשטרה והעדות בבית המשפט, כל עוד ליבת הדברים אמינה ומתקבלת תמונה של עיקרי האירוע, ולכך מתווספים חיזוקים התומכים בעדותה, אין לייחס משקל משמעותי לחסר כזה או אחר בעדות (ראו בהקשר ע"פ 993/00 נור נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 233, 205). 21. חברי מפנה בחוות דעתו גם לכך שהמתלוננת הופנתה במהלך חקירתה הנגדית לעימות עם המערער, במהלכו אישרה ששני אנשים נוספים ניסו לאנוס אותה (עמ' 85 שורות 11-20 לפרוטוקול). הוא חוזר ומעלה את האפשרות כי "יתכן שהפרעתה הנפשית הגורמת לה לתפיסה לקויה של מצבים בין אישיים הביאה בעבר לתפיסה לקויה כאילו ניסו לאונסה". אציין כי רק טבעי הוא שתנסה להצניע את הניסיון לאונס שחוותה בפנימייה, והיא אכן מבקשת כמתחננת מבית המשפט לחסוך ממנה לשחזר את המעשה. עם זאת, בסופו של דבר הסנגור לא ויתר ולא הרפה ממנה, והיא בכל זאת השיבה במסגרת חקירתו הנוקבת שתלמיד כיתה י"א בפנימייה בהיותו שתוי, ניסה לאנוס אותה, תפס אותה בבגדיה אך היא הצליחה להדוף אותו מעליה ולברוח ממנו. שאלה היא על איזה בסיס אנו יכולים להטיל ספק בסיפורה לגבי שני מקרים נוספים שהזכירה בתשובה לשאלה שנשאלה. האם הנושא בורר? האם הייתה תלונה? האם התלונה נשללה? אין לנו פרטים או ידע על כך ואיננו יכולים לשלול על הסף את סיפורה של המתלוננת בהיעדר כל אחיזה לעשות כך, וזאת רק כדי לחזק תיאוריה אחרת שעלתה לראשונה על ידי בית משפט זה בשלב הערעור. הדברים הובאו בפירוט רב ולא משאירים מקום לספק שבית המשפט המחוזי התייחס לכל נקודה, לכל אי התאמה ולכל שאלה שעורר הסנגור, וממילא קיים בקפידה את דרישות המבחן השני, כשמסקנתו החוזרת ונשנית היא שעדותה של המתלוננת אמינה ובוודאי שעומדת בדרישות מבחן זה. עוד יוער בהקשר זה, כי יש ליתן את הדעת לשאלת מעמדו של נפגע עבירה בהליך הפלילי, זכויותיו וכבודו, המגבלות בחקירת נפגע עבירת מין לגבי עברו המיני והחובות המוטלות על הצדדים ובית המשפט בהקשר זה. לכך אדרש בהרחבה בהמשך חוות דעתי, בעמוד 24-27. 22. (3) אשר למבחן השלישי – הבוחן את קיומם של סימנים חיצוניים שיש בהם לאמת או להפריך את העדות. בית המשפט המחוזי מציין בהכרעת דינו כי בהתאם לסעיף 54א(ב) לפקודת הראיות רשאי בית המשפט להרשיע על פי עדות יחידה של קורבן עבירת מין, ובלבד שימלא אחר חובת ההנמקה ויפרט מה הניע אותו להסתפק בעדות זו. מעבר להנמקה מפורטת המתייחסת לאמון שבית המשפט רוכש לעדות המתלוננת פירט בית המשפט את החיזוקים החיצוניים לעדותה. בית המשפט קובע כי המתלוננת סיפרה לא' ולחברתה מ' מיד עם צאתה מביתו של הנאשם כי האחרון אנס אותה (הודעתו הראשונה של א' במשטרה ת/10; עדותה של מ' עמ' 49 לפרוטוקול). המתלוננת גם התקשרה לד' רכז הפנימייה וסיפרה לו שנאנסה וביקשה שיבוא אליה בדחיפות (עדותו של ד' בעמ' 35). 23. בית המשפט מצא בעדויותיהם של מ', א' וד', עדות למצבה הנפשי של המתלוננת בסמוך לביצוע המעשים שיש בהם לשמש ראיה לחיזוק ואף סיוע ומפנה לפסק דינו של חברי, השופט דנציגר, בע"פ 10102/07 בנושא זה (פסקה 122 להכרעת הדין). בענייננו, א' מסר בהודעתו במשטרה (ת/10) כי המתלוננת יצאה מבוהלת ומפוחדת, וד' העיד כי המתלוננת התקשרה אליו ושאלה אם יכול לבוא דחוף ואמרה "נאנסתי", מה שזעזע אותו מאד וגרם לו להתקשר למוקד העירוני ולפקידת הסעד שנתנה לו הנחיות מה לעשות. כשהגיע ד' למקום ראה את המתלוננת כולה בוכה ורועדת, התיישבה על המדרכה עם שתי רגליים לפניה סגורות. הוא גם העיד על הדברים הקשים שאמרה המתלוננת בדרכה לבית החולים כשהוא מלווה אותה "למה זה מגיע לי? הפעם זה הסוף. אני לא צריכה את החיים האלה לא הייתי צריכה להיוולד". מ' חברתה שהייתה עם א' בעת שהנאשם ביצע במתלוננת את זממו סיפרה כי בהגיעם המתלוננת "פתחה את הדלת והתחילה לבכות ונראתה מוזר". לדבריה כשד' הגיע למקום המתלוננת התחילה לבכות שוב והיא מוסיפה את התרשמותה "היא ממש הפחידה אותי. היא עשתה כל מיני דברים שלא ראיתי אצלה ... היא כמעט התעלפה". בית המשפט מצא בעדויות אלה חיזוק למצב הנפשי הקשה בו הייתה נתונה המתלוננת עם צאתה מביתו של הנאשם. בית המשפט מוסיף, בתגובה להשגותיו של הסנגור, כי שתיים מתוך שלוש העדויות בעניין זה הן עדויותיהם של אנשים המכירים את המתלוננת היטב (מ' וד') ומשכך ניתן להבין שתיאוריהם את מצבה והמצוקה בה היא נמצאת, אמיתי ומשכנע. וכך נקבע על ידי בית המשפט כי "ברור מעדויותיהם כי מצבה הנפשי הנסער של המתלוננת קשור ישירות לאירוע שעברה ולא לכל דבר אחר. מ' ציינה זאת במפורש [...] וכך גם עולה מעדותו של ד'" (פסקה 123 להכרעת הדין). 24. חיזוק נוסף לגרסתה ומהימנותה מצא בית המשפט בכעס שהפנתה כלפי מ' ועליו העידו הן מ' והן ד' על שלא הזהירה אותה כי הנאשם ניסה – כטענתה של מ' – לקיים איתה יחסי מין מוקדם יותר באותו יום, ועל כך שמ' לא הגיבה לצעקותיה בעת האירוע הקשה (פסקה 125 להכרעת הדין). בית המשפט מציין כי מ' טענה אמנם כי לא שמעה את המתלוננת קוראת בשמה, אך עדותה לפיה שמעה צעקות אשר בעקבותיהן ניסו היא וא' להיכנס אל הבית, מלמדת על צעקות של מי שנמצאת במצוקה, היינו מתנגדת למה שנעשה לה, וכאמור מדגיש בית המשפט כי אין מדובר בקולות של הנאה (פסקה 92 ופסקה 123 – 125 להכרעת הדין). כמו כן, בהודעתו הראשונה של א' במשטרה (ת/10) מוצא בית המשפט מספר חיזוקים לעדות המתלוננת, לאחר שהציע למתלוננת לעשות שימוש בטלפון של הנאשם היא ביקשה ממנו ללוותה לביתו של הנאשם ובכך מצא בית המשפט חיזוק לטענת המתלוננת כי חששה להיכנס לביתו של הנאשם. בדבריו אלה מצא גם חיזוק לגבי מצבה הנפשי, כמו גם בדבריו לפיהם אמר למתלוננת לחשוב היטב אם להזמין משטרה ואף הציע לה כסף להפלה. בית המשפט שוכנע כי א' האמין למתלוננת בטענתה כי נאנסה על ידי הנאשם. רק בבית המשפט כשהבין א' שדבריו עומדים לרועץ לקרובו מיטיבו הנאשם ניסה להתחמק מהדברים שמסר במשטרה ולטעון כי המתלוננת נראתה לו כמי "שנתפסה בקלקלתה". אולם, בית המשפט העדיף את דבריו במשטרה ונימק זאת בהרחבה (ר' פסקה 127 להכרעת הדין). 25. חיזוק נוסף ומשמעותי מצא בית המשפט בשקרי הנאשם בהכחשתו את קיום יחסי המין עם המתלוננת כמו גם הכחשת עצם השהיה לבד עימה בדירה. בית המשפט הגדיר את השקר כ"שקר מהותי ובולט" ודחה מכל וכל את הסברו של הנאשם כי בקושי הספיק להתעורר ולא הבין מה רצה ממנו השוטר. שכן הדברים שמסר לשוטר לא נאמרו בדירתו בשש בבוקר ובסמוך ליקיצתו כפי שסופר, אלא לאחר שהנאשם הגיע עם השוטר וא' למשטרה. שקר נוסף מצא בית המשפט בהכחשתו את קיום יחסי המין עם המתלוננת משנודע לו במפתיע כי היא אינה בת 19 אלא בת 16. בית המשפט העדיף את דבריה המהימנים של המתלוננת כי לא מסרה לו שהיא בת 19, וקובע שלא הייתה לנאשם כל סיבה להאמין שהמתלוננת היא בת 19 ודחה את טענתו כאילו הופתע לגלות בדיעבד כי היא בת 16. בית המשפט לא קיבל את גרסתו המחודשת של הנאשם לפיה קיים עם המתלוננת יחסים בהסכמה, וכי שמע על החשדות נגדו רק למחרת בבוקר במשטרה זאת בניגוד לדבריו בעימות עם המתלוננת שבאותו לילה אמר לו א' שהיא בוכה והנאשם השיב לו "מה קרה לה וזה היה בהסכמה". מיד אחר כך נסוג מדבריו ואמר שא' לא אמר לו שהמתלוננת בוכה. בית המשפט קובע כי הנאשם ידע באותו לילה שהמתלוננת בכתה, ואולם, לפי הנטען על ידו הוא לא הבין מדוע עשתה כן, ולכן בחר לומר "כפתרון קל, שגוי אך הגיוני בנסיבותיו" שלא נודע לו כי היא בכתה (פסקה 114 להכרעת הדין). בנסיבות אלה קובע בית המשפט כי דבריו של הנאשם לפיהם לא ידע כי המתלוננת בכתה, עומדים לו לרועץ ומשמשים כחיזוק לגרסת המתלוננת. הוא הדין לגבי הכחשתו את צעקותיה של המתלוננת, מה שהופרך בעדויותיהם של א' ושל מ', כשבית המשפט דוחה מכל וכל את דבריו במהלך המשפט כי מדובר ב"קולות של הנאה". 26. המתלוננת לא העלילה על הנאשם עלילת שווא. בא כוח הנאשם העלה שני מניעים אפשריים לעלילה אותם דחה בית המשפט מכל וכל. האחד שהמתלוננת התרגזה מדבריו של הנאשם למ' בסוף האירוע שמהם השתמע כי יש לו חברה. על כך אמר בית המשפט כי הנאשם ניסה למצוא מניע לטענות נגדו אך הסתבך בגרסאות שונות ולא הצליח להעלות טענה אחידה וברורה בעניין. כמניע אפשרי אחר נטען כי תלונתה נבעה מכעסה על כך שהנאשם נמנע מלהשתמש בקונדום, והגיע לסיפוקו בתוכה בניגוד להבטחתו. בית המשפט דוחה גם טענה זו ותומך בדברי המתלוננת, שהעידה שגם אילו השתמש בקונדום הייתה מתלוננת נגדו. עדותה גם בנקודה זו הייתה מהימנה על בית המשפט שדחה את טענות בא כוח הנאשם בעניין. בית המשפט מסכם כי הנאשם לא הצליח להצביע על "מניע מסתבר לכך שהמתלוננת תבקש להעיד נגדו תלונת שווא". ומוסיף "היעדרו של מניע ממשי להעליל על הנאשם יכול לשמש גם הוא תימוכין למהימנות המתלוננת" (ע"פ 4930/07 טולדו נ' מדינת ישראל, פסקה 25 (10.12.09)) (ר' פסקה 119 להכרעת הדין). בהתאם לעמדת בית המשפט שוכנעתי גם אני כי האפשרות שהמתלוננת העלילה על המערער אינה מתיישבת עם מהלך חשיפת הדברים, עם הקריאה לעזרת מ' וא' שהתייצבו מיד ועם התלונה הכואבת והמיידית לד', כמו גם עם הפנייה לבית החולים, המפגש עם העובדת הסוציאלית ואחר כך התלונה למשטרה. המתלוננת שיתפה רק את חבריה שהיו במקום ואת אנשי המקצוע ולא את משפחתה. בשלב מסוים אף הייתה מוכנה לוותר על התלונה וכדברי העובדת הסוציאלית "בחוויה שלה לא רצתה להתמודד עם כל ההתעסקות הזאת שלנו אנשי המקצוע, שראינו את האירוע בחומרה, היא פשוט מאוד רצתה שנניח לה. ולכן מתוך תסכול היא אמרה "טוב אני אולי אפילו אשקול לבטל את התלונה נגדו". עוד מסרה העובדת הסוציאלית כי המתלוננת הקטינה את חומרת האירוע אותו חוותה, לא הבינה מדוע אנשי המקצוע "עושים מזה סיפור גדול". לדבריה המתלוננת ריחמה על המערער ורצתה לבטל את התלונה במשטרה נגדו, ומסבירה, "לא באמת בגלל שהיא התכוונה. לא בגלל שהיא לא חוותה את זה אבל היא פשוט מאוד לא רצתה להתמודד עם זה. ורציתי לשקף במשפט הזה את המצב הקשה שלה". העובדת הסוציאלית שפגשה את המתלוננת סמוך לאחר האירוע משוכנעת שהיא חוותה את האירוע כפי שסיפרה. 27. בהקשר זה ראוי להזכיר את גישתו של חברי בעניין: "אפשרות זו, לפיה יתכן כי המתלוננת הסכימה לקיים יחסי מין עם המערער אך בשל חששה הרב מפני כניסה להריון, ובשל תסכולה מכך שהרגישה שהמערער הגיע לפורקן לתוכה, עיבדה את הסיטואציה כך שנתפס בתודעתה היעדר הסכמה לקיום יחסי המין, מסתברת גם לנוכח הממצאים שנקבעו לגבי הפרעתה של המתלוננת בדו"ח הפסיכו דיאגנוסטי" (פסקה 37, עמ' 24 לחוות דעתו). חשוב להדגיש כי אפשרות זו שהועלתה על ידי חברי, לפיה המתלוננת כעסה שהנאשם לא עשה שימוש בקונדום ולכן עיבדה את הסיטואציה לסיפור שאותו סיפרה, אינה מתיישבת לטעמי לחלוטין עם הגרסאות שהעלה המערער. המערער בתחילה הכחיש שהיה עימה לבד בדירה ואת קיום יחסי המין. אחר כך אישר כי יחסי המין היו בהסכמה ולכאורה התנהלו על מי מנוחות, ולא העלה את האפשרות שהמתלוננת הייתה נסערת או שהביעה מצוקה ביחס לעובדה שלא קיים את בקשתה שישים קונדום ולא יגיע לסיפוק בתוכה. ברור שהמערער ניסה לשכנע שהיו אלה יחסי מין שקוימו בהסכמה מלאה והוא התכחש לבכי, לצעקות ולכל מה שיכול להתפרש כזעם וכעס על חוסר ההסכמה, בין לעניין השימוש בקונדום ובין אם לעניין יחסי המין עצמם. האפשרות שהועלתה על ידי חברי כפי שהועלתה, הייתה צריכה להיאמר קודם כל על ידי המערער, אם בגרסאותיו במשטרה או במהלך עדותו בבית המשפט. 28. כפי שכבר צוין, הנקודה אותה מעלה חברי כאפשרות וכסיבה למסירת גרסתה של המתלוננת כגרסה שספק אם היא נכונה, ולכאורה מציגה סיפור עלילה כתוצאה ממצבה הנפשי, מתבססת על קטע מדברי המומחה (שצוטט לעיל בפסקה 11 לחוות דעתי) ואינה בין מניעי העלילה האפשריים שיוחסו למתלוננת על ידי הסנגור, שלא החמיץ כל הזדמנות לנסות לשכנע שמדובר בעלילה ולהעלות כל אפשרות ולו הרחוקה ביותר בפני המתלוננת במהלך עדותה, במסגרת טיעוניו, קודם בבית המשפט המחוזי ואחר כך בפנינו. אפשרות זו גם לא הוצגה בפני המומחה שבדק את המתלוננת ונתן את חוות דעתו לגבי מצבה הנפשי, שהדגיש כי "הזיכרון הוויזואלי המיידי שלה טוב מאוד, היא גילתה יכולת טובה מאוד של סריקה חזותית והבחנה בפרטים" ובמיוחד קבע כי "ביקורת המציאות בכללותה תקינה". על פי החומר בתיק לא מצאתי שהמומחה העיד בבית המשפט וממילא בית המשפט המחוזי לא התייחס לאפשרות כפי שהוצגה עתה, בפסק דינו. זאת ועוד, אין זה נכון להניח הנחות מבלי שנבחנו אל מול בעלי הדבר שיכולים לבססם או להפריכם. יוצא אפוא ש"התזה" אותה מעלה חברי הקושרת בין מצבה הנפשי של המתלוננת, כפי שנזכר בקטע האמור מחוות הדעת של המומחה, והאפשרות שהמתלוננת בדתה מליבה את אירוע האונס לא הוצגה להתייחסות המומחה, לא הוצגה בפני המתלוננת ולא הועלתה על ידי הסנגור בבית המשפט המחוזי, וממילא גם לא נדונה על ידי בית המשפט בפסק דינו. ככלל, בעלי הדין הם שמעלים את טענותיהם על בסיס החומר שהובא בפני בית המשפט, והם השולטים בהצגת עניינם ובית המשפט לא יעשה את מלאכתם. בית המשפט עשוי אמנם לשקול טענת הגנה, אם זו עולה כאפשרות סבירה מחומר הראיות, אך אינו עוסק בהשערות שאין להן תמיכה בחומר הראיות בכללותו ועל פי קביעות בית המשפט אף עומדות בסתירה אליו, כפי שהובהר בהרחבה לעיל (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק רביעי, עמ' 1710- 1711, 1911; והשוו גם: ע"פ 728/84 חרמון נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 617 (1987); ע"פ 3967/91 מזון נ' מדינת ישראל פ"ד מו(3) 168 (1992)). 29. יצוין כי כתוצאה מהאונס סברה המתלוננת שנכנסה להריון לא רצוי ועשתה הפלה בחודש נובמבר 2008 (מה שהסתבר אחר כך כטעות מבחינת גיל ההיריון ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים). בחודש מרץ 2009 עברה המתלוננת הפסקת הריון נוספת, לאחר שקיימה עם חבר יחסי מין בהסכמה. לדברי גב' קאסה, מניסיונה בעבודה עם נערות במצוקה, הנערות מקיימות פעמים רבות יחסי מין בלתי מוגנים ואין זה חריג שנערה מבצעת הפלה בשל כך. דברים אלה עשויים לחזק את המסקנה שהעובדה שהנאשם לא עשה שימוש בקונדום לא הייתה יכולה להיות מבחינתה סיבה לעלילת שווא מצד המתלוננת כלפי הנאשם כתוצאה ממצב נפשי כזה או אחר ולא לעיוות המציאות מצידה. 30. בסופה של הבחינה המשולשת אין לנו אלא לקבל את מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה מדובר "בגרסה מהימנה של המתלוננת שממנה עולה תמונה ברורה לאי הסמכתה לקיים יחסי מין עם הנאשם. אי הסכמתה של המתלוננת עולה באופן ברור מעדותה של מ' בדבר צעקותיה של המתלוננת שנשמעו במהלך האירוע, ומשכך שמ' וא' ניסו להיכנס אל הבית בעקבות אותן צעקות. גם מצבה הנפשי של המתלוננת ותלונתה המיידית על מעשה האונס מחזקים את מהימנותה. מנגד, גרסת הנאשם כוללת סתירות ושקרים, והיא בלתי מהימנה. לעניין היסוד הנפשי של העבירה, אין ספק כי הנאשם היה מודע לכך שיחסי המין אינם בהסכמה, נוכח ניסיונותיה הפיסיים של המתלוננת להדוף אותו, וכן נוכח צעקותיה" (פסקה 128 להכרעת הדין). 31. זאת ועוד, משהושלמה הבדיקה המשולשת והמתלוננת עמדה בכל אחד משלושת המבחנים הנדרשים כפי שפורט בהרחבה לעיל, גם אם למתלוננת בעיה נפשית כפי שצוין בחוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית אין בכך כדי למנוע מבית המשפט מלהסתמך על עדותה אותה מצא מהימנה וכפי שגם בפועל עשה. כאמור, הקושי שהעלה חברי בחוות דעתו לגבי המתלוננת בהתבסס על דברים שהובאו בקטע מסוים שצוטט לעיל מתוך חוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית, ובאופן שהובאו על ידי חברי, לא הוצגו למומחה, לא למתלוננת ולא למערער, לא הועלו על ידי בא כוח המערער לא בבית המשפט המחוזי ולא בערכאת הערעור, ובית המשפט לא נתן לגביה את דעתו. עוד יש לזכור שהקטע מחוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית הינו חלק מחוות דעת מפורטת ורחבה עם היבטים חשובים נוספים, כמו גם אחד מתוך מכלול חוות דעת המתארות תמונה של נערה צעירה עם נסיבות חיים קשות ביותר וטראומה שהובילה אותה לאכזבה וניכור כלפי משפחתה, ומכאן הבדידות שהיא חווה, כפי שמתואר בחוות הדעת, הדיכאון, הכאב, פריצת הגבולות בהתנהגותה כשבמרכזם הניסיון להרס עצמי ולניסיונות אובדניים. 32. בית המשפט מתאר את המתלוננת כצעירה פשוטה ששפתה דלה יחסית (כפי שצוין גם בחוות הדעת הפסיכו דיאגנוסטית בעניינה (נ/8)). עם זאת, מדגיש, הרושם הברור כי העידה בכנות. אף אני, כמו בית המשפט המחוזי, שוכנעתי כי החסרים וחוסר ההתאמות אחת לאחת לגבי פרט זה או אחר בעדותה של המתלוננת, כמו גם דלות התיאורים וקשיי ההתבטאות שלה לגבי המעשה המיני עצמו, נובעים ממאפיינים סובייקטיביים של מתלוננת ואין בהם לערער את ליבת האמת שבגרסתה, בתיאורה הברור שחזר על עצמו, בדבריה מרגע שזעקה את מעשה האונס לראשונה – כשסיפרה בבכי על המעשה לחבריה עוד בטרם עזבה את זירת האירוע כשעדיין הייתה בביתו של הנאשם – דרך הקריאה הטלפונית לד' והזעקה "נאנסתי", המפגש עם העובדת הסוציאלית שלא פקפקה לרגע שהאירוע אכן קרה, ועד הגרסה שמסרה למשטרה ולבית המשפט. כחוט השני עובר הסיפור שרכיביו חוזרים על עצמם, גם אם נשמט פרט זה או אחר או שהסדר אולי השתבש בנקודה זו או אחרת, אך אין בכך בשום אופן כדי לשנות את המהות ולא את הסיפור האמיתי כפי שאירע. 33. בסופו של יום, מדובר בנערה אתיופית, כבת 16, שגדלה בבית סבתא וסבא, כשברקע כעס וכאב על כך שהסתירו ממנה במשך שנים את העובדה שהם אינם הוריה, שאימה נפטרה ממחלה בהיותה בת 7 חודשים ואביה אינו ידוע. הרקע הקשה הזה מהווה גורם מרכזי בחייה ומנתב את דרכיה, את כעסה, התפרצויותיה, כאבה וניסיונותיה האובדניים. כפי שציין המומחה, היא חווה בדידות, תחושה של ילדה נטושה ולא רצויה, נזרקת שלא מתייחסים אליה, בחיפוש אחר מי שישמור עליה. אף אחד במשפחתה לא יודע על מעשה האונס. קשיים אלו הובילו להתנהגויות בעייתיות מצד המתלוננת, לרבות הרס עצמי, אובדנות, קיום יחסי מין ללא מוגנות, שתייה מופרזת, אלימות פיזית וסיכון עצמי. בית המשפט מציין כי שפתה דלה והדיבור קשה עליה. בבית המשפט התקשתה לתאר את מעשה האונס "קשה לי לדבר על הדברים האלה" כאשר היא חוזרת ומדגישה שלא הכירה את הבן אדם איך היא יכולה להסכים לשכב איתו או בשפתה "רק לחצי דקה הכרתי אותו ואני אשכב איתו? לא. אני לא בחורה שעושה את הדבר הזה". במהלך עדותה נפרשו בהרחבה חייה האישיים ונחקרו לפרטים יחסים מיניים, הריון, הפלה, ניסיונות אובדניים ובעיות אישיות. היא תוארה כנערה בסיכון שחוותה את אירועי המשפט ללא תמיכה וללא ליווי. הקשיים איתם התמודדה פגעו רק בה והביאו אותה להתנהגות אימפולסיבית ולניסיונות אובדניים, אך בשום אופן לא עלה באף אחד מהאירועים שהוזכרו ניסיון מצידה לפגוע באחר ובוודאי שלא להעליל עלילת שווא. לא נמצא בחומר כל בסיס לסיפור עלילה מצידה כלפי המערער. המתלוננת עמדה בפני בית המשפט נחושה בדעתה, סיפרה את סיפורה בפשטות, בעקביות ובית המשפט האמין לדבריה וקיבל במלואו את תיאור האונס כפי שחוותה. זאת לאחר שעדותה קיבלה חיזוק משמעותי ואובייקטיבי מעדים חיצוניים בזמן אמת – חברתה מ' רכז הפנימייה ד' כמו גם א', קרוב משפחתו של המערער שהציע למתלוננת כסף לצורך הפלה אם הדבר יידרש. בית המשפט האמין לגרסה המפלילה וקיבל אותה. התמיהות שהועלו אינן מצויות בליבת האירוע ואין בהן לערער את הגרסה הקוהרנטית והאמינה של המתלוננת, ומשכך אין בהן לעורר ספק באשמתו של הנאשם. משכך הייתי מאמצת את קביעותיו ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי באשר להרשעה. ערעור על גזר הדין 34. כידוע אין ערכאת הערעור מעמידה עצמה במקומה של הערכאה הדיונית לעניין מידת העונש; והתערבותה בהקשר זה מצומצמת לנסיבות בהן הערכאה הדיונית נכשלה בטעות של ממש או שהעונש שנגזר על ידה חורג במידה קיצונית מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות (ראו למשל: ע"פ 1242/97 גרינברג נ' מדינת ישראל בפסקה 5 לפסק דינו של השופט י' קדמי (3.2.1998); ע"פ 5576/10 פלוני נ' מדינת ישראל (14.4.2011)). 35. השאלה העומדת בפנינו האם בנסיבות העניין קמה עילה להתערבות בגזר דינו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט התייחס בחומרה לעבירת האונס כשהעונש הקבוע לצידה הוא 16 שנות מאסר. בית המשפט פירט את האירוע בו ניצל המערער את שהותה בדירתו של המתלוננת, קטינה בת 16, שביקשה ממנו לעשות שימוש בטלפון שלו, כדי לבעול אותה בניגוד לרצונה. בית המשפט עמד בהרחבה על טיעוני הצדדים, על נסיבות חייה הקשות במיוחד של המתלוננת, החקירה הארוכה והמתישה שעברה, האשמות שהוטחו כלפיה, העובדה שהגיעה לבית המשפט ללא ליווי משפחתה. בעת הבעילה, למרות בקשתה הוא לא השתמש בכל אמצעי הגנה. מעשה אונס כמתואר משאיר את חותמו על נפשה של המתלוננת קורבן העבירה, במיוחד בהיותה קטינה. בית המשפט התייחס להליך הארוך שהתנהל, בציינו כי אמנם זכותו של הנאשם לנהל הליך משפטי, אך עמדה זו אינה מעניקה לו את אותה ההקלה השמורה למי שנוטל אחריות על מעשיו. המערער לא נטל אחריות לא הביע חרטה ולא אמפתיה למתלוננת. על פי תסקיר שירות המבחן, העבירה בוצעה על רקע קווי אישיותו וריכוזו העצמי ולא על רקע סטייה מינית. המערער עושה מאמץ להציג עצמו כנורמטיבי ולמעט עבירת המין ועבירת הרכוש בעבר הרחוק, לא ידוע על עבירות נוספות. בתחום המיני נוטה להתנהגות אימפולסיבית המלווה בנטילת סיכון. המערער סבור שאינו מסוכן ואינו מעוניין בטיפול. הדו"ח להערכת המסוכנות קובע שמסוכנותו בינונית. 36. העונש שהושת על המערער אינו סוטה ממדיניות הענישה הראויה. על פני הדברים גם אם העונש שהועמד על שבע וחצי שנות מאסר לריצוי בפועל (בניכוי 51 ימי מעצר), ו- 12 חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים מיום שחרורו, אינו עונש קל, הרי שאינו חורג באופן המצדיק את התערבות ערכאת הערעור. נהפוך הוא, כל אותם שיקולים הנטענים על ידי בא כוח המערער ובהם בין היתר גילו הצעיר של המערער, העדר עבר פלילי, היותו ככלל אדם נורמטיבי באורח חייו בעבר לרבות שירותו הצבאי, פרק הזמן הארוך בו שהה במעצר בית, זכו להתייחסות בית המשפט אשר נתן להם משקל כראוי להם. 37. עם זאת, לא ניתן להתעלם מחומרת המעשה, מהפגיעה במתלוננת ומהאינטרס הציבורי בעבירות מסוג זה. מדובר בנערה צעירה, שבאה בתמימות, בעידודו של קרוב משפחה של המערער אותו הכירה, לבקש עזרה – ולהתקשר בטלפון שלו. ניצול מיני של מצוקת הזולת הוא מעשה פוגעני וקשה. הייתה כאן פלישה לגופה ונפשה של קורבן העבירה וגרימת נזק שתוצאותיו קשה לצפות. תגובתה הקשה של המתלוננת סמוך לאחר האירוע תוארה בהרחבה בהכרעת הדין מפי אלה שהיו נוכחים שם מיד ובסמוך לאירוע. המעשה שבוצע בה כדי לספק יצרים רגעיים, בלתי נשלטים של המערער, תוך התעלמות מוחלטת מסירובה, התנגדותה, צעקותיה הוא פוגעני וקשה. מבחינתה המעשה לא יימחה, ותוצאותיו נצרבו בה לזמן רב, אם לא עד עולם. במעשים המתוארים יש משום ביזוי הקורבן, פגיעה באינטימיות שלו וגרירתו למסע ייסורים של תלונה במשטרה, חקירות, עימות עם הנאשם ועדות מול פני הנאשם. במהלך עדותה נחקרה המתלוננת על יחסיה עם גברים, הריונות, הפלות, ניסיונות אובדניים ובעיותיה האישיות והיא נאלצה לספק הסברים ותשובות לשאלות קשות במהלך חקירה נגדית ארוכה ונוקבת. היא חוותה ביזוי והשפלה שהם לא פעם בבחינת "אונס שני". העונש הקבוע בחוק, כמו גם פסיקת בית המשפט מעמידים רף ענישה גבוה בעבירות אונס תוך התחשבות בשיקולים לחומרא ולקולא. בהתחשב בכל האמור, ולנוכח חומרת העבירות שבהן הורשע המערער מחד גיסא, ונסיבותיו האישיות ועברו הנורמטיבי מאידך גיסא, באתי לכלל מסקנה כי בית המשפט המחוזי איזן כראוי בין שיקולי הענישה השונים והגיע לתוצאה עונשית נכונה. לו דעתי תשמע הייתי מציעה לחבריי לדחות את הערעור על שני חלקיו, הן לעניין ההרשעה כמו גם לעניין העונש. אחרית דבר 38. במהלך הדיונים שהתנהלו בבית המשפט המחוזי, כמו גם בפנינו, עשה הסנגור כל שביכולתו להגן על מרשו ולהוכיח את חפותו. כבר בראשית הדיונים ביקש להשלים חומר חקירה וביקש את התיק האישי של המתלוננת במוסדות החינוך, הבריאות והרווחה שמטפלים בעניינה בשנים האחרונות, מתוך הערכה כי בידיעת הגורמים דיווחים על האירוע נשוא כתב האישום, בעיות נפשיות של המתלוננת שהובילו בין היתר למספר ניסיונות התאבדות, ראיות להתנהגות לא נורמטיבית של המתלוננת ובין היתר, כך לשיטתו, דיווחים כוזבים על בעיות אלימות. המדינה מצידה טענה שהסנגור מנסה לעשות מסע דייג סביב עברה של המתלוננת תוך פגיעה אנושה בפרטיות שלה ושל משפחתה. הבקשות הוגשו למותב הדן בתיק העיקרי אך לבקשת הסנגור ובהסכמת הצדדים התנהל הדיון בפני מותב שאינו נמנה עם שופטי ההרכב ובית המשפט החליט על החומרים אותם יש להעביר לסנגור. הסנגור מצידו ניהל חקירה נוקבת של המתלוננת תוך שהוא מתייחס לעַבַרה, ליחסים שקיימה או לא קיימה בעבר, למצבה הנפשי, להריונות, להפלות שעברה וכל שנראה לו ראוי ונדרש להגנת מרשו. יצוין כי לא נמצא בחומר דיווח כוזב על בעיות אלימות למרות שהנושא נזרק לחלל כבר בראשית ניהול התיק. 39. עם הגשת כתב האישום, אין חולק שזכות העיון בחומר חקירה מגשימה את הזכות למשפט הוגן ואת זכותו של הנאשם להילחם על חפותו. הקושי מתעורר לא פעם באותם מצבים בהם דורש הנאשם לקבל לעיונו מסמכים וראיות ובהם פרטים אישיים הנוגעים לעד, לקורבן, דוגמת יומנים אישיים, תיק סוציאלי, תיק רפואי ופסיכיאטרי, רישום פלילי, שיחות אינטרנט או צילומים אינטימיים. במצב זה מתחייבת עריכתו של איזון בין זכותו של העד או הקורבן לפרטיות שהינה זכות יחסית, לבין זכותו של הנאשם למשפט הוגן ואינטרס הציבור בחשיפת האמת. בחינה זו נעשית בכל מקרה לגופו בהתאם לעובדות, לטיב המידע המבוקש, לרלוונטיות שלו לאישום, לאופייה ולעוצמתה של הפגיעה בפרטיות וכיוצא בזה (ראו: בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט שלום ירושלים פ"ד ס(1) 360 (2005); בש"פ 7995/05 להב נ' מדינת ישראל (10.10.2005); בש"פ 8706/07 מדינת ישראל נ' ס.פ (27.11.2007)). 40. בהקשר זה חשוב להפנות את תשומת הלב ולהאיר את מקומו ומעמדו של נפגע עבירה במסגרת ההליך הפלילי והחובה המוטלת על חוקר, פרקליט, סנגור כמו גם בית המשפט ביחס אליו. הבשורה החוקתית שהביאה עימה חקיקת יסוד: כבוד האדם וחירותו, הובילה לשינוי בדרך ההתייחסות ובטיב הפרשנות שניתנו לכללי הפרוצדורה ולסדרי הדין. אלה הפכו על רקע "המהפכה החוקתית" והשינויים שהיא יצרה בפירמידה הערכית, לכלי מרכזי בשירותה של זכות היסוד החוקתית. המטוטלת נעה בעוצמה אל עבר זכות הנאשם להליך הוגן, שזכתה למעמד של זכות חוקתית המוגנת על ידי חוקי היסוד. אחריה, יותר באיטיות ומעט בהיסוס, הודות לפעילות נמרצת של שדולות נשים, מרכזי סיוע ומשפחות נרצחים, ונוכח פסיקותיו של בית המשפט בעשורים האחרונים, החל להתהוות אפיק נוסף של הבשורה החוקתית, עם תהליך התפתחותו ההדרגתי של מעמד עצמאי בדין לקורבן העבירה. כך, התגבשה הכרה בשני היבטים שונים, אולי נגדיים, של הזכות החוקתית: ההיבט של אינטרס הנאשם מן הצד האחד, וההיבט של אינטרס הקורבן מן הצד האחר. 41. ביטוי מוקדם לצורך ליתן מקום גם לזכויותיהם של קרבנות העבירה והעדים בגדרי המונח "כבוד האדם" ניתן על ידי הנשיא שמגר, אשר באמירה שהייתה לאבן פינה במאבק לזכויותיהם של קרבנות עבירה ציין כי: "בזמננו נשכח לא אחת, כי כבוד האדם הוא לא רק כבודו של הנאשם אלא גם כבודם של המתלונן, העד, הקרבן; ההגינות בהליך, אשר אחריה אנו תרים, היא לא רק הגינות כלפי הנאשם, אלא גם כלפי מי שמבקש את עזרתה של החברה כדי שתסיק מסקנות מביזויו ומהשפלתו כאדם. כבוד האדם מקיף את כל יצורי האנוש. כפי שלצערי נשכח לא אחת, כבוד האדם הוא גם כבודו של קשה היום, שזכה במשפט שניהל כתובע, ועינו כלות ואין רואות את אכיפתו של פסק הדין כדי שישולמו לו פרוטותיו; וזאת בשל כך שקיים הלך רוח שלפיו יש לקיים רק את זכויותיו של החייב, אף אם יש לו אמצעים למכביר" (דנ"פ 3750/94 פלוני נ' מדינת ישראל פ"ד מח(4) 621, 630 (1994)). אמירה זו לא נותרה יתומה, והיא הצביעה על התפתחותה של מגמה שהגיעה לשיאה עם חקיקתו של חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001. החוק מגדיר "נפגע עבירה" כמי "שנפגע במישרין מעבירה וכן בן משפחה של מי שהעבירה גרמה למותו, למעט החשוד הנאשם או הנדון", ומציב לעצמו מטרה "לקבוע את זכויותיו של נפגע העבירה ולהגן על כבודו כאדם". על מצע זה, קיבל נפגע העבירה לראשונה מקום ומעמד במסגרת ההליך הפלילי, גם אם היה זה מעמד מוגבל ומוגדר. נפגע העבירה לא יהיה עוד ל"נטע זר" או ל"בן חורג" בהליך הפלילי, שכן עתה כולל ההליך בין מטרותיו המרכזיות את ההגנה על זכויות הפרט הנפגע (ראו: רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418, 439 (2002). 42. למותר להרחיב בדבר החשיבות הרבה בקיומה של חקירה רגישה המותאמת לנפגע העבירה האינדיבידואלי העומד בפני החוקר, ולצרכיו המיוחדים. חוק זכויות נפגעי עבירה נותן ביטוי מסוים לעניין זה וקובע בסעיף 13 לחוק, כי נפגע עבירת מין לא ייחקר על עברו המיני ללא צורך בכך – ובמקרה שהדבר נדרש – ייעשה הדבר תוך שמירה קפדנית על כבודו ופרטיותו של הנפגע. הוראה זו משמיעה שינוי משמעותי ביחס לתקופה שקדמה לחקיקת החוק, ובמיוחד לעבר הרחוק עת מקובל היה לשאול בעברה המיני של המתלוננת, כחלק מאיסוף מידע לגיטימי ורלבנטי בשלב החקירה המשטרתית כמו גם במהלך החקירות בבית המשפט. 43. לבסוף ברצוני להתייחס בקצרה לעדותו של נפגע העבירה. עדות זאת היא הפגישה הישירה המשמעותית ביותר של הנפגע עם ההליך הפלילי, ולפיכך טמון בה החשש המשמעותי ביותר לפגיעה במתלונן. מוכרת הטענה של נפגעות אונס כי הן חוות "אונס שני" במהלך עדותן בבית המשפט. בנקודה זו מצוי תפקיד מרכזי לבית המשפט, שצריך למצוא את האיזון העדין שבין הקפדה דקדקנית על כבודו וזכויותיו של נפגע העבירה במהלך עדותו, לבין שמירת זכותו של הנאשם לנסות ולסתור את עדות נפגע העבירה באמצעות חקירה נגדית. אין מדובר באיזון קל, ויש לבצעו בתשומת לב, בזהירות וברגישות מיוחדים. בעניין זה אמרתי באחת הפרשות כי: "הסניגור רשאי ואף מחויב לחקור את המתלוננת נגד מרשו בדקדקנות וביסודיות, ולשאול אותה את ה"שאלות הקשות" שלדידו יש בהן כדי להוכיח את חפותו. עם זאת, חקירה קשה וקפדנית אין פירושה חקירה ברוטאלית, מבזה ופוגענית, ועל הסניגור למצוא את האיזון שבין ניהול פרשת הגנה אפקטיבית לבין פגיעה ברגשותיה ובכבודה של המתלוננת, המצויה, במקרים רבים, בסיטואציה שברירית ממילא. הקשיים הרבים והלבטים הקשים הכרוכים בהגשת תלונה בעבירות מין, וכן האינטרס הציבורי בדבר הגנה על הציבור מפני עבריינים המבצעים עבירות מעין אלה, מחייבים כי מערכת המשפט, בצד שמירת זכויות הנאשם בהליך המנהל נגדו, תדע גם לפרוש חסותה על קרבנות לעבירות מין הפונות לרשויות האכיפה להתלונן, והעומדות על דוכן העדים חשופות בצריח בסיטואציה קשה ביותר. במסגרת זאת, שומה על בתי המשפט שלדיון, שבהם מתנהלות מרבית החקירות הנגדיות מטעם הסניגורים, לספק למתלוננות את מלוא ההגנה הנדרשת לשם שמירה על כבודן ולשם מניעת "טראומה חוזרת" בעת החקירה, כל זאת תוך שמירה על כללי הדיון וניהול הליך הוגן לנאשם" (ראו: ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 48 (3.7.2007). ראו גם: עדנה ארבל "מעמדו של קורבן העבירה בהליך המשפטי" ספר גבריאל בך 189 (2011). בסופו של יום, גם נערה חסרת מזל שאימה נפטרה בהיותה בת 7 חודשים, שנחשפה לאמת קשה על ידי סבתה וסבה שחשבה עד גיל 13 שהם הוריה וחוותה בעקבות כך משבר קשה ביותר שאותותיו ניכרים בה, במצוקתה ובפגיעה הנפשית שהיא חווה, זכאית להשמיע את צעקתה הדלה ללא ביזוי והשפלה כפי שהיו מנת חלקה, על מנת שלא ימצא חלילה ששערי הצדק נעולים בפני אנשים כמותה. 44. לאחר הדברים האלה, עיינתי בעמדת חברי השופט צ' זילברטל ובהשלמותיו של חברי השופט י' דנציגר. כפי שכבר ציינתי, חוות הדעת בעניינה של המתלוננת מלמדות כי מדובר בנערה הסובלת ממצוקה ומבעיה נפשית על רקע ילדות קשה וגילויים כואבים אודות משפחתה. גם מבלי שקבעתי שמצבה זה של המתלוננת חייב את החלת המבחן המשולש על עדותה בענייננו, אין מחלוקת שעדותה של כל מתלוננת שנפלה קורבן לעבירות מין צריכה להיבחן בקפידה, ובוודאי כשמדובר במתלוננת בעלת הפרעה נפשית כלשהי. עם זאת, חשוב להדגיש כי לא כל מקרה של הפרעת אישיות מחייב לקיים בדיקה על פי המבחן המשולש. משעדותה של המתלוננת דנן נבחנה בפועל על ידי בית המשפט המחוזי בהתאם לתבנית מחמירה זו, אין לנו אלא לברך על כך. ש ו פ ט ת השופט צ' זילברטל: 1. נגזר עלי להכריע במחלוקת שנפלה בין חבריי הנכבדים, השופטת ע' ארבל והשופט י' דנציגר, וכדברי השופט (כתוארו אז) מ' אלון: "קשה כקריעת ים סוף מלאכתו של שופט בבואו להכריע בין שתי העמדות הנוגדות של חבריי הנכבדים ... הרי בעסקי נפשות קא עסקינן ... " (ע"א 357/80 נעים נ' ברדה פ"ד לו(3) 762, 814 (1982)). עצם העובדה שלדעתו של חברי השופט דנציגר הספק לא הוסר, חייבה אותי לנקוט משנה זהירות בבואי לבחון את הפרשה הנדונה בפנינו. לאחר שבחנתי את מכלול הנתונים שהונחו בפנינו ונתתי דעתי שוב ושוב לעמדותיהם של שני חבריי, מסקנתי היא כי במחלוקת שנפלה ביניהם, דעתי כדעת חברתי השופטת ארבל, לפיה אין במקרה דנן הצדקה לחרוג מגדרי ההתערבות המקובלים על ערכאת הערעור ולהתערב בקביעות המהימנות אותן קבע בית המשפט המחוזי. אף איני סבור כי יש בסתירות להן טוען המערער כדי לפגום בקביעות המהימנות אותן קבעה הערכאה המבררת בהרכב שלושה, פה אחד. 2. אבן הפינה בחוות דעתו של השופט דנציגר היא כי בקביעותיו של בית המשפט המחוזי נפלה "טעות מהותית הנובעת מאי יישומה של הלכה שנקבעה בבית משפט זה", היא ההלכה שעניינה התנאים שצריכים להתקיים כאשר ההרשעה מתבססת על עדותו של עד הסובל מלקוי בנפשו (פסקה 25). לגישת חברי, היה על בית המשפט המחוזי לבחון את עדותה של המתלוננת מנקודת המוצא כי היא סובלת מ"הפרעה נפשית", זאת כיוון שלשיטתו כך עולה מחוות הדעת הפסיכודיאגנוסטית שנערכה למתלוננת כשבועיים לפני התרחשותם של האירועים נושא הערעור (מוצג נ/8, חוות דעת מיום 20.8.2008 שנערכה על-ידי הפסיכולוג הקליני מר אברהם הימן, להלן: חוות הדעת). לדעת חברי ניתן להסיק מחוות הדעת כי: "המתלוננת סובלת מהפרעה נפשית בעלת נפקות וקשר ישיר למצבים בין אישיים כגון זה המתואר על ידה במקרה דנא" (שם). משכך, קבע חברי כי: "אין הכרח לפסול את עדותה אך יש להעריך את מהימנותה באמצעות מבחן משולש ... ", שהוא המבחן באמצעותו תבּחן עדותו של עד הלוקה בנפשו או בשכלו (ע"פ 5339/98 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נו(3) 769 (1999)). לאחר שחברי בחן את גרסת המתלוננת על-פי אמות מידה אלו, הגיע למסקנה כי: "האפשרות כי גרסתה נובעת מתפיסה בלתי נכונה של המצב הבין אישי בו הייתה נתונה ביחד עם המערער מחייבת את הקביעה כי לא ניתן להרשיע את המערער על בסיסה" (פסקה 40). מנגד, סברה חברתי השופטת ארבל, כי אין לסווג את עדות המתלוננת כעדות מי שלוקה בנפשו או בכושרו השכלי, אך גם אם נחיל את המבחן המשולש ונבחן בהתאם לדרישותיו את גרסת המתלוננת, הרי שאין מקום להתערב בקביעות המהימנות ביחס למתלוננת, ויש להותיר על כנה את קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה גרסתה של המתלוננת בדבר חוסר הסכמתה לקיים יחסי מין עם המערער היא מהימנה. כאמור, אני מסכים עם עמדתה של השופטת ארבל. כיוון ששני חבריי פירטו בהרחבה את עובדות המקרה, אין צורך שאחזור עליהן, וראיתי לנכון להדגיש פן אחד של הפרשה, כמפורט להלן. 3. לטעמי, המתלוננת אינה בגדר "אדם הלקוי בנפשו או בכושרו השכלי", כמשמעות ביטוי זה בהלכה הפסוקה העוסקת בקבילות ומשקל עדותו של אדם כזה, ולא היה צורך להעמיד את גרסתה בתנאי ה"מבחן המשולש". חוות הדעת שנערכה למתלוננת אינה מלמדת על קיומו של ליקוי נפשי, בדרגה של מחלת נפש שיש לה השפעה על תפיסת המציאות שלה, אלא על מצוקה רגשית ואישית לצד קושי בוויסות התנהגותי, גם אם אלו עולים כדי "הפרעה". יודגש, כי בסיכום חוות הדעת נקבע כי המתלוננת מגלה תסמינים של "הפרעת הסתגלות המשלבת הפרעת התנהגות ומצבי רוח דיכאוניים ... עם אפשרות היווצרות הפרעת אישיות גבולית בעלת דרגת התארגנות נמוכה". אין בכך כדי להוליך למסקנה לפיה המתלוננת "לוקה בנפשה" באופן שעדותה אמורה להיבחן בשונה מעדות עד "רגיל". במסגרת חוות הדעת אף הוערך כי למתלוננת "יכולת שכלית טובה", זיכרון טוב, אין הפרעות בתוכן ובמהלך החשיבה וביקורת המציאות שלה תקינה. המתלוננת "מסוגלת לתפוס באופן אדקוואטי מצבים בין אישיים ... ", כשהקושי שלה לשלוט בדחפיה האגרסיביים מונע ממנה "עיבוד תואם של הסיטואציה". כלומר, אין מדובר בבוחן מציאות לקוי, אלא בתגובות שאינן תואמות. לכך הכוונה כשנאמר בחוות הדעת שקיימת אצל המתלוננת "ירידה בשיפוט". אף הרושם המתקבל מקריאת עדותה של המתלוננת ומצפייה בעימות המצולם שנערך בינה ובין המערער, הוא שהמתלוננת מודעת ומבינה היטב את המתרחש סביבה. יצוין כי המתלוננת עלתה לישראל בשנת 2005, קצת יותר משלוש שנים טרם האירוע הנדון, וחוותה קשיים אישיים ומשפחתיים כבירים. לרקע זה, יכולותיה להתבטא בעברית אינן מבוטלות כלל. 4. עיון בפסקי הדין בהם הוחל המבחן המשולש נוכח הקביעה כי מדובר ב"עד לוקה בנפשו" מלמד, כי באותם מקרים מצבו הנפשי של העד לא היה דומה למצבה הנפשי של המתלוננת. כך, למשל, בע"פ 5328/11 פלוני נ' מדינת ישראל (10.5.2012) העדה אובחנה כמוגבלת בשכלה; בע"פ 3215/07 פלוני נ' מדינת ישראל (4.8.2008) העדה אובחנה כסובלת ממחלה נפשית מסוג סכיזופרניה בלתי מאורגנת וכי זיכרונה נפגם בעקבות צריכת סמים "קשים" באופן מסיבי; בע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל (31.5.2007) העדה סבלה מבעיות נפשיות קשות לאורך שנים שהצריכו אשפוז, לעיתים במחלקה סגורה, וטיפול נפשי מתמיד, כולל טיפול תרופתי; בע"פ 2864/01 מסילתי נ' מדינת ישראל פ"ד נו(1) 315 (2009) העדה אובחנה כחולת מאניה דפרסיה, וניתן להבין אף שם את החלת המבחן המשולש בדרך של "למעלה מן הצורך"; בע"פ 5339/98 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נו(3) 769 (11.2.1999) לקתה העדה בפיגור שכלי. ואילו, בע"פ 4901/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (07.12.2009) קבע בית המשפט כי אין להסיק מהעובדה שהמתלוננת נעזרה בשרותיה של פסיכיאטרית ונטלה תרופות בשל מצב רוחה הירוד שהיא בגדר "לוקה בנפשה". לטעמי, מאפייניה של המתלוננת, גם בהינתן הפרעות ההסתגלות וההתנהגות שאובחנו אצלה, שונים בתכלית. ככלל, כשהיה מדובר בעד לקוי בנפשו הכוונה היתה למי שאובחן כחולה במחלת נפש (או במפגר), מה שאין כן המתלוננת דנא. 5. זאת ועוד, לגישתי, ככלל ראוי כי הקביעה כי עד הוא בגדר "עד הלוקה בנפשו", כקביעה עובדתית, תעשה על ידי הערכאה הדיונית המתרשמת מהעד באופן ישיר וממכלול הראיות המונחות בפניה לעניין מצבו הנפשי. בעניינו, נדרש בית המשפט המחוזי לטענה בדבר מצבה הנפשי של המתלוננת והשפעתו, ודחה את הטענה כי המתלוננת עיוותה את משמעות האירוע בביתו של המערער נוכח מצבה הנפשי. וכך קבע בית המשפט המחוזי בעניין זה: "המתלוננת מסרה בפנינו תיאור עובדתי של מהלך האירוע. מדובר בתיאור מהימן, שבמסגרתו שמענו כיצד הפיל הנאשם את המתלוננת וכפה עליה יחסי מין, בניגוד גמור לרצונה. אין מדובר בפרשנות מעוותת בדיעבד. התיאור שנמסר מלמד שהנאשם כפה יחסי מין על המתלוננת בניגוד לרצונה" (פסקה 100 להכרעת הדין). ללא קביעה עובדתית של הערכאה המבררת, איני סבור שניתן, אך על יסוד חוות הדעת, שכלל לא הוכנה לצורך השאלה הנבחנת על ידינו אלא לצרכים שונים בתכלית, ושעורכה לא נחקר, להגיע למסקנה לפיה המתלוננת היא עד הלוקה בנפשו או בשכלו. 6. בנסיבות הללו, איני סבור כי קמה עילה להתערבות בממצאי המהימנות והעובדה שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, על אף שגם אני הוטרדתי מהאפשרות שהמתלוננת, מבחינתה הסובייקטיבית, תפסה את האירוע כמעשה אונס אף כי לא היה כזה, לא מכיוון שביקשה להעליל על המערער עלילת שווא, אלא כיוון שמבחינתה קיום יחסי מין ללא אמצעי מניעה, כשעניין זה אינו מוסכם, הוא בגדר אונס. צפייה בעימות ועיון בעדותה וביתר הראיות הביאוני לשלול את האפשרות האמורה, כמוסבר גם על ידי חברתי השופטת ארבל. כאמור, אני מצטרף לדעתה של חברתי השופטת ארבל כי יש לדחות את הערעור הן על הכרעת הדין והן על גזר הדין. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינה של השופטת ע' ארבל אליה הצטרף השופט צ' זילברטל, כנגד דעתו החולקת של השופט י' דנציגר, לדחות את הערעור על שני חלקיו. ניתן היום, כ"ח בתשרי תשע"ג (3.9.2013). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11031060_W11.doc jfqחכ/ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il