פסק הדין המלא
החלטה בתיק בג"ץ 3101/14
בבית המשפט העליון
בג"ץ 3101/14
לפני:
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט ע' פוגלמן
כבוד השופט א' שהם
העותר:
פלוני
נ ג ד
המשיב:
משרד הביטחון, אגף השיקום
עתירה למתן צו על-תנאי
בשם העותר:
עו"ד דורון אפיק; עו"ד יאיר אלוני
בשם המשיב:
עו"ד אבינעם סגל-אלעד
פסק-דין
השופט ס' ג'ובראן:
1. בעתירה שלפנינו מבקש העותר כי נורה על ביטול "נוהל טיפול באלימות כלפי עובדי האגף" של משרד הבטחון – אגף השיקום (להלן: הנוהל) בשל אי חוקיותו ואי חוקתיותו.
רקע
2. העותר, יליד שנת 1980, נפצע קשה בעת שירותו הצבאי ביחידה מובחרת והוכר כנכה צה"ל בשיעור של 46% נכות. העותר סובל בין היתר מפגיעה אורטופדית קשה, נכות נוירולוגית, נכות במערכת העיכול, הפרעה פוסט טראומטית ונכויות נוספות.
3. במהלך שנת 2012 נפגש העותר עם הרופא המחוזי באגף השיקום. לטענת העותר, הרופא התבטא בצורה לא הולמת כלפיו – תלונה שנמצאה מוצדקת בבירור ראש אגף השיקום אשר התנצל בפני העותר בכתב. במפגש נוסף בין העותר לרופא המחוזי, סירב זה לבקשת העותר למימון רכישת ציוד רפואי, אף שבעבר אישר תנאים אלה. לטענת העותר, ניסיונו לחזור ולהסביר כי משמעות שינוי ההחלטה באופן פתאומי היא פגיעה אנושה באיכות חייו, לא נענה ואף סוכל באמירה צינית ואדישה. מקרה זה הוציא את העותר משלוותו ובתגובה סינן העותר קללה.
4. עקב המקרה נמסר לעותר כי הוא מורחק ממתקני האגף למשך שנה. מנהל המחוז לא קיבל את העותר לפגישה, אך שלושה ימים לאחר מכן הוצא לו מכתב ובו צו הרחקה למשך חמישה חודשים. העותר חוזר ומדגיש בעתירתו כי החלטה זו התקבלה ללא כל שימוע, טיעונים לעונש או נכחותו בהליך בכלל. בפניה נוספת למנהל המחוז, בניסיון להבין מהו המקור החוקי להרחקה הנדונה, השיב מנהל המחוז כי לטעמו ההרחקה מהווה החלטה סבירה בהתאם לנוהל. הנוהל קובע סנקציות כלפי ציבור הזכאים לשירות האגף ומהווה סמכות שיפוט וענישה לעובדי האגף בגין מקרים של התנהגות אלימה כלפיהם. בהיעדר ברירה אחרת, פנה העותר בעתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים בתל אביב בדרישה לבטל את ההרחקה, למחוק את הפרשה מתיקו ולחשוף את הנוהל על פיו הורחק – נוהל אשר נכי צה"ל מודעים לקיומו אך במשך שנים לא זכו לראותו. הנוהל נחשף לראשונה בחודש מרץ 2014 במסגרת תגובת המשיב לעתירה לבית המשפט לעניינים מנהליים. מעיון ראשוני בנוהל, עלה כי העונש המקסימאלי על ה"עבירה" שעבר העותר הוא שלושה חודשים ולא חמישה. בעקבות החשיפה, הודיע אגף השיקום לבית המשפט כי הוחלט לקצר את הרחקת העותר. לנוכח הקיצור, העתירה נדחתה בבית המשפט לעניינים מנהליים בשל היותה תיאורטית.
העתירה ותגובת המשיב
5. בעתירה זו שבפנינו, מבקש העותר להורות על ביטול הנוהל בשל אי חוקיותו ואי חוקתיותו במספר מובנים; נטען כי הנוהל פוגע בעקרון חוקיות המינהל, בכך שמדובר בהוראות פנימיות המצריכות הסמכה מפורשת בחוק. כן, נטען כי הנוהל מעניק סמכויות שרירותיות ורחבות אשר אינן נתונות לביקורת כלשהי ואינן מחייבות זכות שימוע או חובת נימוק. כך למשל, סעיף 4(ג) לנוהל מאפשר הרחקה במקרה של גרם נזק לרכוש לתקופה של עד חצי שנה בסמכות הממונה וללא כל מגבלת זמן באישור סמנכ"ל האגף או מי שהוסמך על ידו. מאחר שהנוהל אינו חוקי ולא חוקק מכוח הסמכה מפורשת בחוק, טוען העותר כי מדובר בפגיעה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי הנוהל אינו עומד בדרישה של מבחני המידתיות של פסקת ההגבלה. כך למשל בסעיף 4(א)2 לנוהל המקנה לממונה שיקול דעת מוחלט להעניש בהרחקה של עד 3 חודשים במקרים של דיבור בוטה או הרמת קול. ניתן היה להשיג תוצאה זהה על ידי הבהרה לנכה בטלפון כי אופן דיבורו אינו מקובל. לחילופין, להעלותו לוועדת בירור ולהזהירו. עונש ההרחקה נכנס לתוקפו מיידית ללא כל הבחנה בין מקרים חמורים יותר או פחות. כן נטען כי הנוהל פוגע בזכות לקיום אנושי מינימאלי בכבוד של נכי צה"ל. מדובר באנשים שהקריבו את גופם ונפשם למען בטחון המדינה ושהמדינה קבעה כי הם זכאים להטבות רבות ומשתנות, אשר נלקחות באופן שרירותי לפי שיקול דעתם של המוסמכים בנוהל. הנוהל אינו מגדיר את רוב המושגים שבו ואינו מפרט הנחיות בדבר הפעלתו.
6. המשיב בתגובתו טוען כי דין העתירה להידחות על הסף מחמת חוסר ניקיון כפיים; מחמת היות העתירה תיאורטית; ובשל קיומו של סעד חלופי ואי מיצוי ההליכים.
דיון והכרעה
7. דין העתירה להידחות על הסף.
אין בידינו לדון בטענות העותר. כידוע, מיצוי הליכים הוא "תנאי סף" אשר דורש מן הפונה לבית משפט זה כבית המשפט הגבוה לצדק לעמוד בו. כך גם בקיומו של סעד חלופי, על הפונה תחילה לפנות לערכאה המתאימה. פנייתו של העותר לבית משפט זה היא אפוא מוקדמת, מאחר שטרם מוצו על-ידו ההליכים האפשריים העומדים לרשותו לקבלת הסעדים המבוקשים. העותר נדרש היה להגיש ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מנהליים טרם הגשת עתירתו לבית משפט זה. נוכח האמור לעיל, אין מקום, לעת הזאת, שבית משפט זה יידרש לטענות העותר לגופן. כמו כן, כפי שנפסק בבית המשפט לעניינים מנהליים – העתירה אכן הפכה תיאורטית במקרה הפרטני של העותר. במידה שהעותר ימצא לנכון בעתיד רשאי הוא להגיש עתירה חדשה לבית המשפט לעניינים מנהליים, ככל שתמצא עילה לכך, בגדרה יוכל לתקוף גם את הוראות הנוהל.
סוף דבר העתירה נדחית.
ניתן היום, י"ט באלול התשע"ד (14.9.2014).
ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 14031010_H03.doc שצ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il