ראיף אבו שקרה נ. נכלה זכריא חדאד

פסק-דין בתיק ע"א 3099/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3099/10 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' עמית כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערער: ראיף אבו שקרה נ ג ד המשיבים: 1. נכלה זכריא חדאד 2. יוסף זכריא חדאד 3. אדיב זכריא חדאד 4. מונדר עבדו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נצרת מיום 26.1.2010 בת"א 1026/01 שניתן על ידי כב' השופטת נ' מוניץ תאריך הישיבה: כ"א בסיוון התשע"ב (11.06.12) בשם המערער: עו"ד נביל עספור בשם המשיבים: עו"ד סלים וקים פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופטת נ' מוניץ) מיום 26.1.2010, לפיו התקבלה תביעה שהגישו המשיבים 3-1 (להלן: המשיבים) ונקבע כי עסקה שערכו עם שפיקה חנא אלמחשי ז"ל (להלן: המנוחה) ובה רכשו זכויות בחלקים במקרקעין שבבעלותה, עדיפה על עסקה מאוחרת שערך בנה של המנוחה עם המערער לגבי אותם החלקים. רקע עובדתי 1. המנוחה הייתה על פי מסמכי העסקה הראשונה כהגדרתה להלן הבעלים הרשום של 20535/49840 חלקים בחלקה 1 שבגוש 16578 בנצרת, המהווים 20,535 מ"ר מתוך השטח הכולל של החלקה המשתרעת על 49,840 מ"ר (השטח הכולל של חלקה 1 ייקרא להלן: הקרקע או חלקה 1). בפועל, החזיקה המנוחה בשטח מסוים המייצג את זכויותיה בחלקה 1 (20,535 מ"ר) ובמועד כלשהו, ככל הנראה בשנת 1963, הכינה המנוחה תשריט חלוקה - אשר יצויין כבר עתה כי מעולם לא אושר בהליך תכנוני ולא קיבל ביטוי ברישום - לפיו חולק השטח שהוחזק על ידה לעשרים מגרשים, הכל כמפורט באותו התשריט (להלן: התשריט ב/2). ביום 17.5.1965 מכרה המנוחה למשיבים את זכויותיה במגרשים 11, 12 ו-13, ששטחם על פי התשריט ב/2 הוא 707 מ"ר, 900 מ"ר ו-1070 מ"ר בהתאמה. עסקת מכר זו קיבלה ביטוי ביפוי כוח בלתי חוזר עליו חתמה המנוחה ביום 1.6.1965 בפני הנוטריון הציבורי בנצרת ואל יפוי הכוח צורף התשריט ב/2 בו נרשמו שמות המשיבים כרוכשי המגרשים האמורים וכן צוין בצד שמם על גבי התשריט מועד ההתקשרות בעסקה (להלן: העסקה הראשונה). העסקה הראשונה דווחה כדין לשלטונות המס ושולמו בגינה המיסים הנדרשים. במהלך השנים מכרו המשיבים לאחרים את הזכויות שרכשו במגרשים 12 ו-13. 406 מ"ר מתוך מגרש 12 (המהווים 406/49840 מתוך שטחה הכולל של חלקה 1) נמכרו לסאמי חנא ביטאר ונרשמו על שמו בשנת 1985. השטח הנותר של מגרש 12 (494 מ"ר) נמכר על ידי המשיבים לפהמי לולו (להלן: פהמי), אך הזכויות שרכש בחלקה לא נרשמו על שמו. מגרש 13 נמכר על ידי המשיבים לעבד אלכרים מוסטפא נג'ם בשנת 1991 ובעקבות כך נרשמו על שמו הזכויות ב- 1070/49840 מתוך שטחה הכולל של חלקה 1. הזכויות במגרש 11 ששטחו 707 מ"ר המהווה 707/49840 מתוך שטחה הכולל של חלקה 1 (להלן: המגרש או מגרש 11) לא נמכרו על ידי המשיבים והם המשיכו להחזיק בהן אך לא רשמו אותן על שמם בלשכת רישום המקרקעין. כמו כן, לא רשמו המשיבים מעולם הערת אזהרה לטובתם בגין העסקה הראשונה. זאת לטענתם בשל יחסי האמון ששררו בינם ובין המנוחה. המנוחה נפטרה בשנת 1981 והזכויות שהיו לה בקרקע באותו מועד עברו בירושה לבנה גאזי נסרי עבדו (להלן: גאזי). מנסח הרישום שהוצא ביום 16.1.2001, ימים ספורים לפני הגשת התביעה דנן, עולה כי נכון ליום 1.12.1999 היו רשומים על שמו של גאזי 2,603 מ"ר מתוך השטח הכולל של חלקה 1 (חלקים אלה מופיעים בנסח הרישום כ-2118777/40569760 חלקים, ראו מוצג 13 לתיק המוצגים של המשיבים). עוד עולה מן הראיות שהוצגו בבית המשפט קמא כי ביום 1.11.1997 חתם גאזי על יפוי כוח לפיו מכר למערער 670 מ"ר מתוך מגרש 11 וכי המערער שילם לגאזי עבור הממכר את התמורה שעליה הוסכם (להלן: העסקה השניה). יומיים לאחר חתימת יפוי הכוח, ביום 3.11.1997, אף נרשמה לטובת המערער הערת אזהרה בגין העסקה השניה ובנסח צוין כי זו נרשמת על 670/49840 חלקים של הקרקע "על הבעלות של: ע'אזי [גאזי] נסרי עבדו". משנודע למשיבים כי המערער נכנס למגרש 11 והחל לבצע בו עבודות עפר, הם הגישו ביום 24.1.2001 תובענה לבית המשפט קמא בה עתרו לסעד הצהרתי הקובע כי התחייבותו של גאזי למכור למערער 670/49840 חלקים מתוך כלל הזכויות בקרקע בטלה, בהיותה התחייבות מאוחרת וסותרת להתחייבות שניתנה להם; כי יבוטל רישומו של גאזי כבעלים של 2118777/40569760 חלקים מכלל הזכויות בקרקע; כי יוצהר שהם זכאים להירשם כבעלים של 707/49840 חלקים ו-494/49840 חלקים מכלל הזכויות בקרקע; כי יוצהר שזכויותיהם בחלקים אלו יהיו במגרשים 11 ו-12 (בהתאמה), כמצוין בתשריט החלוקה; וכן כי יוצהר על בטלות הערת האזהרה שנרשמה לטובת המערער. בד בבד עם הגשת התובענה, עתרו המשיבים לקבלת צו מניעה זמני במעמד צד אחד אשר יאסור על גאזי ועל המערער לבצע כל עסקה, דיספוזיציה או רישום בחלקה 1 וכן שיאסור על המערער לתפוס חזקה במגרשים 11 ו-12. עוד באותו היום הורה בית המשפט קמא (כב' השופט ז' הווארי) על מתן צו מניעה ארעי כמבוקש (להלן: צו המניעה). אך חרף צו המניעה, שניתן כאמור ביום 24.1.2001, נרשמו ביום 13.2.2001 670/49840 חלקים מתוך חלקה 1 על שמו של המערער. פסק דינו של בית המשפט קמא 2. בפסק דינו מיום 26.1.2010 קיבל בית המשפט את תביעת המשיבים באמצו את עדות המשיב 1 לפיה ביום 30.1.2001 - כשבועיים לפני השלמת רישום הזכויות על שם המערער - הוא מסר לגאזי במסירה אישית עותק של צו המניעה. בית המשפט הוסיף וקבע, בהסתמך על עדותם של המשיב 1 ושל עו"ד עמראן, כי ניסיונם של השניים למסור את צו המניעה למערער באותו מועד נתקל בסירוב שכלל איומים מצד משפחתו וכי צו המניעה נשלח אל המערער לבסוף בדואר רשום ונתקבל על-ידי משפחתו ביום 1.2.2001. עוד קבע בית המשפט כי עדותו של המערער לוקה בסתירות מהותיות בעיקר בשאלה האם גאזי מסר לו את התשריט ב/2 שעליו מופיעים שמות הרוכשים השונים של המגרשים ובהם שמות המשיבים, כמי שרכשו את מגרשים 11, 12 ו-13. בית המשפט קבע כי המערער הציג בהקשר זה גרסה מגמתית שאינה מעוררת אמון באומרו שלא קיבל מידי גאזי תשריט כלשהו וכי התשריט שהראה לו גאזי בזמן אמת ובו הצביע בפניו על מגרש 11 כמגרש הנמכר לו, לא כלל את שמות המשיבים. באשר לעדותו של גאזי קבע בית המשפט כי מדובר בגרסה תמוהה ומגמתית וכי "ניסיונו הבלתי פוסק להרחיק עצמו מכל אחריות למגרש ולמכירתו" אינו מעורר אמון. בית המשפט דחה בהקשר זה את גרסתו של גאזי לפיה התשריט שהיה בידיו בעת המכירה הוא התשריט ב/6 (עליו לא מופיעים שמות המשיבים) אשר גם אותו, לטענתו, לא הציג למערער. מכאן פנה בית המשפט לבחינת הסוגיות המשפטיות העולות במקרה הנדון וקבע כי בפניו עסקאות נוגדות, כמשמעות הדבר בסעיף 9 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין או החוק), וכי לעניין תחולתו של סעיף 9 הנ"ל יש לראות במנוחה ובגאזי - המוכרים בכל אחת מן העסקאות - מוכר אחד. באשר לעסקה הראשונה קבע בית המשפט כי זו לא הסתיימה ברישום ועל כן אין בידי המשיבים זכות קניינית. אולם, כך הוסיף בית המשפט וקבע: "זכותם [של המשיבים] בחלקה הפכה בנסיבות לזכות שביושר, הן מכיוון שעסקת המכר נערכה טרם חקיקתו של חוק המקרקעין, והן מכיוון שמכח הרכישה נוצרה זכות שביושר "נוסח ישראלי". זכות שביושר במקרקעין איננה זכות אובליגטורית בלבד אלא זכות "מעין-קניינית", שמקורה הוא בסעיף 9 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (שעניינו בעסקאות נוגדות). על כן סעיף 161 לחוק המקרקעין איננו מבטל את התקיימותה. סעיף 161 לחוק מבטל כל זכות שביושר שמקורה היה בדין האנגלי, ואשר אומצה במשפט הישראלי טרם חקיקתו של חוק המקרקעין. אולם, סעיף 161, אינו שולל את קיומה של זכות שביושר "תוצרת הארץ", הצומחת מדיני העסקאות הנוגדות" (עמ' 102 לפסק הדין). במקרה דנן, כך ציין בית המשפט, מדובר בשתי עסקאות אשר בעת הגשת כתב התביעה לא הסתיימו ברישום ו"הפכו להיות התחייבות לעשות עסקה במקרקעין ובמובן זה הינן זכויות שוות ערך באספקט זכות קניין מושלמת" (עמ' 103 לפסק הדין). בנסיבות אלה, כך נקבע, יש לעסקת המשיבים - הראשונה בזמן - עדיפות על פני עסקת המערער. 3. בהפנותו להלכה שנקבעה בע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז(2) 385 (2003) (להלן: עניין גנז) הוסיף בית המשפט וציין כי הקונה הראשון חב חובת תום-לב כלפי הקונה המאוחר. לפיכך מוטל עליו לרשום הערת אזהרה ביחס לזכויותיו במקרקעין ואם לא עשה כן, עלולה להישלל ממנו העדיפות המוקנית לו כקונה ראשון. יחד עם זאת הדגיש בית המשפט כי אין מדובר בחובה מוחלטת וכי קיימות נסיבות אשר בהן למרות אי-רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון לא תישלל עדיפותו על פני הקונה המאוחר מתוקף סעיף 9 לחוק. כך, למשל, מקום שבו הקונה המאוחר פעל בחוסר תום-לב ביודעו על דבר קיומה של העסקה הראשונה. לאחר שבחן את הראיות שהוצגו בפניו ובהינתן ממצאי המהימנות שנקבעו על ידו כמפורט לעיל, הגיע בית המשפט אל המסקנה כי התשריט ב/2 (אשר בו צוינו שמות המשיבים כמי שרכשו את מגרשים 11, 12 ו-13 עוד ביום 17.5.1965), היה לנגד עיניהם של המערער וגאזי בעת שהתקשרו בעסקה השניה. לכן, כך הוסיף בית המשפט וקבע, ידעו המערער וגאזי על העסקה הראשונה ולמצער עצמו עיניהם מפני אפשרות זו ונמנעו מלברר מה עומד מאחורי השמות שצוינו בתשריט. התנהלותם זו יש בה על פי קביעת בית המשפט קמא משום חוסר תום-לב ובנסיבות אלה, כך ציין, חל החריג הנזכר בעניין גנז לפיו אי-רישום הערת אזהרה על ידי המשיבים אינו שולל את זכותם כקונים על פי העסקה הראשונה. בית המשפט הוסיף וציין כי התנהלותו של המערער בחוסר תום-לב נמשכה גם לאחר הגשת התביעה. זאת משום שפעל להשלמת רישום המגרש שרכש על שמו בלשכת רישום המקרקעין ואף השלים את הרישום ביום 13.2.2001, חרף צו המניעה מיום 24.1.2001 אשר הוצא בהליך הביניים שנקטו המשיבים במסגרת התביעה וחרף מסירתו של צו זה לידי משפחתו עוד ביום 1.2.2001. בשולי הדברים, דן בית המשפט בטענה שהעלו בפניו המשיבים בשלב הסיכומים ולפיה ניתן לרשום את שתי העסקאות בלא שתיווצר סתירה ביניהן, כיוון שהחלקים מתוך חלקה 1 הרשומים על שמו של גאזי מאפשרים זאת. המשיבים הדגישו עם זאת כי בניגוד למערער הם רכשו חלק מסויים מתוך החלקה (מגרש 11) טרם כניסתו לתוקף של חוק המקרקעין על הוראת סעיף 13 שבו. על כן, כך טענו, הם זכאים בכל מקרה לקבלת הזכויות במגרש ספציפי זה ואילו המערער אינו זכאי לכך אלא לזכויות במושע בלבד. בדחותו את הטענה קבע בית המשפט כי מדובר בשינוי ובהרחבת חזית ודי בכך על מנת שלא להידרש לטענה. לגופה של הטענה ציין בית המשפט כי המערער, בדומה למשיבים, רכש מקרקעין בצמוד לתשריט, ורכישה כזו מהווה הסכמה לחלוקתם העתידית ולכן גם מבחינתו של המערער אין מדובר ברכישה המנוגדת לסעיף 13 לחוק. 4. בשל כל הטעמים שאותם מנה כמפורט לעיל, קבע בית המשפט המחוזי כי המשיבים זכאים להירשם כבעלים של 707/49840 חלקים (שהם 707 מ"ר) מתוך חלקה 1 וכי זכותם זו תרשם ביחס למגרש 11 על פי המסומן בתשריט. עוד קבע כי המשיבים זכאים להירשם כבעלים של 494/49840 חלקים מתוך חלקה 1 (שאף אותם רכשו מן המנוחה ומכרו לפהמי, אך אלה לא נרשמו על שמו) וכי זכותם זו תרשם ביחס למגרש 12 על פי המסומן בתשריט. בית המשפט הוסיף והורה כי הערת האזהרה שנרשמה לזכות המערער מתוקף העסקה השניה תבוטל וכן יבוטל הרישום של גאזי כבעלים של 2118777/40569760 חלקים (שהם 2,603 מ"ר) מתוך חלקה 1. לבסוף חייב בית המשפט את גאזי ואת המערער לשאת בחלקים שווים בהוצאות המשפט של המשיבים בסך של 40,000 ש"ח, בצירוף מע"מ. המערער לא השלים עם פסק דינו של בית המשפט המחוזי ומכאן הערעור שהגיש. להשלמת התמונה יצויין כי גאזי הלך לעולמו כחודש לאחר הגשת הערעור ובהחלטה מיום 20.12.2011 הורה כב' הרשם ג' שני כי בנו ויורשו של גאזי, מונדר עבדו (להלן: מונדר) יהיה לבעל-דין בהליך חלף אביו. מונדר בחר שלא להגיש ערעור מטעמו. כמו כן לא הגיש מונדר סיכומים בערעורו של המערער והוא אף לא התייצב לדיונים שהתקיימו בו. טענות הצדדים 5. המערער טוען כי בנסיבות המקרה דנן אין מדובר בעסקאות נוגדות ועל כן אין להיזקק לסעיף 9 לחוק המקרקעין. לטענתו, היה על בית המשפט קמא להבחין בין המישור החוזי של העסקאות ובין המישור הקנייני שלהן, וכי כל עוד לא בוצעה פרצלציה בקרקע אין סתירה במישור הקנייני בין זכותו שלו לבין זכותם של המשיבים. לטענת המערער, העסקה הראשונה קדמה לחוק המקרקעין ולא הסתיימה ברישום. לכן אין בידי המשיבים "זכות במקרקעין" וחל על העסקה הראשונה הדין שקדם לחוק, בהתאם להוראות סעיף 166(א) שבו. עוד טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי למשיבים זכות שביושר במקרקעין, שכן דיני היושר אינם חלים כלפי צד שלישי ואינם פוטרים בעל דין מחובתו לרשום עסקה שערך. המערער מוסיף וטוען כי על העסקה הראשונה חל חוק הקרקעות העותמני משנת 1274 להג'רה האוסר לבצע חלוקה של קרקעות ללא רשות פקיד הטאבו, ולפי הוראותיו חלוקה שנעשתה ללא אישור אינה תקפה. על כן, המערער סבור כי אין בתשריט שהכינה המנוחה כדי לבסס חלוקה כדין של הקרקע והתשריט אף אינו חתום על-ידי הרוכשים. פועל יוצא מכך הוא, לטענת המערער, כי המשיבים מחזיקים בהתחייבות חוזית שכוחה יפה כלפי המנוחה וכלפי גאזי אך לא כלפיו, וכי גם אם יש בידם התחייבות לקבל זכות במושע אין להם זכות קניינית במגרש הספציפי. לעומת זאת, המערער טוען כי העסקה שהוא ביצע בשנת 1997 נערכה לאחר חקיקת חוק המקרקעין ובהתאם להוראותיו של סעיף 13 לחוק, כך שבמישור החוזי הועבר לידיו מגרש ספציפי ואילו במישור הקנייני נרשמה זכותו על חלקים במושע עד לחלוקה רשמית של הקרקע. על כן, כאמור בפתח הדברים, סבור המערער כי העסקאות אינן נוגדות במישור הקנייני שכן ניתן לקיימן זו לצד זו וכי מכך נובע שסעיף 9 אינו חל עליהן. המערער מוסיף וטוען כי נוכח האמור לא היה מקום להידרש לשאלת תום-לבו ולטענתו העסקה שבינו ובין גאזי תקפה ויש לכבדה. עוד טוען המערער כי בידי המשיבים קיימת, לכל היותר, האפשרות לבקש בעת פירוק השיתוף בקרקע כי ינתן להם מגרש מסוים, אך אין להם זכות קנויה לקבלו; כי לאף אחד מן התשריטים אין תוקף חוקי או קנייני; וכי בכל מקרה למנוחה (ומכאן שגם לגאזי) נותר שטח עודף בקרקע ועל כן כאמור ניתן לרשום את שתי העסקאות זו לצד זו מבלי שתתעורר כל סתירה ביניהן בעת הזו. 6. המערער ממשיך וטוען לחלופין כי ככל שייקבע שהמדובר בעסקאות נוגדות, זכותו גוברת על זכותם של המשיבים משום שהם לא רשמו את העסקה הראשונה על שמם במשך כשלושים וחמש שנים ואף לא רשמו הערת אזהרה לטובתם. עוד טוען המערער כי המשיבים לא החזיקו במגרש ולא בנו בו, לא יִדעו את השכנים על הרכישה ולמעשה לא עשו דבר על מנת למנוע "תאונה משפטית". הוא לעומתם, כך לטענתו, שילם את התמורה ואת המיסים בעסקה, בדק כי אין מי שטוען לזכות בקרקע, רשם הערת אזהרה, שלח התראות לשכנים שהסיגו את גבולו, גידר את השטח ולבסוף אף רשם את הזכויות שרכש על שמו בלשכת רישום המקרקעין. המערער מוסיף וטוען כי שגה בית המשפט בקובעו שהוא ידע או עצם עיניו ביחס לעסקה הראשונה ובהקשר זה הוא טוען כי גאזי לא הציג בפניו את התשריט ב/2 הכולל את שמותיהם של המשיבים, אלא תשריט אחר בו לא הופיעו שמותיהם כמי שרכשו את מגרשים 11, 12 ו-13. כמו כן טוען המערער כי לא ברור לאיזו כתובת נשלח צו המניעה; כי לא הוצג אישור שהוא אכן נמסר; וכי אין בסיס לטענה שמשפחתו סירבה לקבלו. לבסוף, טוען המערער כי שגה בית המשפט קמא בחלק האופרטיבי של פסק הדין שכן לא ניתן לרשום בעלות לגבי מגרשים ואין משמעות להוראה בדבר מחיקת הערת האזהרה שהיתה רשומה על שמו שכן זו נמחקה ממילא שעה שהחלקים שרכש מגאזי נרשמו על שמו. עוד ציין המערער כי ביטול כל החלקים הרשומים של שמו של גאזי בחלקה 1 אין לו כל הסבר בפסק הדין והוא שגוי. 7. המשיבים, מצידם, סומכים ידיהם על פסק דינו של בית המשפט קמא ומצביעים על קביעותיו העובדתיות לפיהן המערער ראה בעת עריכת העסקה השניה את התשריט ב/2 והיה מודע לשמותיהם שהופיעו על התשריט כרוכשי מגרשים 11, 12 ו-13, אך עצם עיניו מלייחס לכך את המשמעות המתבקשת. כמו כן, מדגישים המשיבים כי המערער השלים את רישום המגרש על שמו למרות שהיה מודע לקיומו של צו המניעה שנמסר למשפחתו כשבועיים קודם לכן. המשיבים מוסיפים ומפנים לקביעותיו של בית המשפט קמא ביחס לחוסר תום-לבו של המערער בעת עריכת העסקה השניה ובעת הרישום וכן לקביעות בדבר חוסר מהימנותו של המערער והם מציינים בקשר זה את ההלכה לפיה לא בנקל תסטה ערכאת הערעור מקביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית או מקביעותיה בעניין מהימנות העדים. המשיבים סומכים ידיהם גם על קביעותיו המשפטיות של בית המשפט קמא ובהן הקביעות כי מדובר בעסקאות נוגדות שסעיף 9 לחוק המקרקעין חל עליהן וכי נוכח חוסר תום-לבו של המערער עדיפה זכותם על זכותו. עוד טוענים המשיבים כי טענתו של המערער לפיה יש להבחין בין המישור החוזי למישור הקנייני של העסקה, הועלתה לראשונה בערעור והיא מהווה שינוי או הרחבת חזית אסורה ולפיכך אין לקבלה. לגופה של הטענה, המשיבים טוענים כי ניתן היה לקבל את גישת המערער לפיה אין מדובר בעסקאות נוגדות אילו דובר בעסקאות המתייחסות לחלקים במושע ללא הפניה לתשריט. ואולם בענייננו, כך נטען, צורף תשריט חלוקה לכל אחת מן העסקאות שבוצעו ובו סומן הממכר כמגרש 11. תשריטים אלה מהווים על כן חלק בלתי נפרד מן העסקאות ולכן צדק בית המשפט קמא בקובעו כי מדובר בעסקאות נוגדות. המשיבים מוסיפים וטוענים כי בנסיבות אלה מתווספת אל הרישום במושע הזכות להחזיק במגרש הספציפי והזכות לבעלות בו בעת חלוקת הקרקע, והא ראיה שהמערער עצמו טוען אף הוא לזכות במגרש 11, ולא לזכות במושע בלבד. עוד טוענים המשיבים כי יש לדחות את טענות המערער לפיהן העסקה הראשונה אינה מצמיחה זכות שביושר, כיוון שהטענה עומדת בסתירה לפסיקתו של בית משפט זה אשר הכירה בזכויות שביושר "תוצרת הארץ". לבסוף טוענים המשיבים כי יש לדחות את טענתו החלופית של המערער לפיה גם לפי סעיף 9 לחוק יש להעדיף את העסקה השניה, המאוחרת בזמן, וזאת נוכח הקביעה שהוא פעל בחוסר תום-לב הן בעת עריכת העסקה השניה הן בעת הרישום. דיון 8. בשנת 1965 מכרה המנוחה למשיבים את זכויותיה במגרש 11 וכשלושים שנה לאחר מכן מכר בנה גאזי את אותו המגרש למערער. המשיבים לא השלימו את העסקה ברישום והם אף לא רשמו הערת אזהרה במשך כל אותן שנים. לעומת זאת, המערער רשם בשנת 1997 הערת אזהרה על זכויותיו של גאזי בחלקה 1 מתוקף העסקה שערך עימו ולבסוף אף השלים את רישום הזכויות שרכש בחלקה על שמו בלשכת רישום המקרקעין. על פני הדברים, נראה כי עניין לנו בסיטואציה של עסקאות נוגדות במקרקעין, עליה חולש סעיף 9 לחוק המקרקעין והמתרחשת מקום שבו נערכו שתי עסקאות לגבי אותו הנכס ולא ניתן לקיים אחת מבלי להפר את האחרת (עניין גנז, 394). וכך קובע סעיף 9 לחוק המקרקעין: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב - זכותו עדיפה". אך טרם שנבחן איזו מבין שתי העסקאות שנערכו במקרה דנן עדיפה, ראוי להסיר מן הדרך שתי טענות שהעלה המערער בנסותו לתעל את הניתוח המשפטי אל מחוץ לתחומי סעיף 9 לחוק המקרקעין ולדין העסקאות הנוגדות על פיו. 9. הטענה הראשונה שהעלה המערער בהקשר זה היא כי חוק המקרקעין על סעיף 9 שבו אינם חלים כלל על העסקה הראשונה כיוון שזו נערכה לפני חקיקת החוק. לעניין זה קובע סעיף 166(ב) לחוק המקרקעין כי "זכות במקרקעין שחוק זה דן בה יחול עליה חוק זה אף אם נוצרה לפני תחילתו". בענייננו, ובניגוד לטענת המערער, זכותם של המשיבים במגרש 11 אשר נוצרה טרם חקיקת חוק המקרקעין, אינה זכות חוזית אובליגטורית רגילה אלא "זכות קניין שביושר", אשר הוקנתה להם מכוח העסקה הראשונה. במסגרת עסקה זו התחייבה המנוחה ביפוי הכוח שעליו חתמה להעביר לבעלות המשיבים את המגרשים שרכשו והזכות שרכשו המשיבים מתוקף התחייבות זו הוכרה בפסיקה כ"זכות 'מעין קניינית' הקמה לרוכש להירשם כבעלים בנכס" (ע"א 2907/04 סופיוב נ' עז' המנוח בכור סופיוב ז"ל, פסקה 6 (לא פורסם, 13.6.2007) וראו: ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 58 (2003) (להלן: עניין צימבלר); ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199, 254 (1999)). חוק המקרקעין אף הוא מצמיח זכות קניין שביושר "נוסח ישראל" מכוח דיני העסקאות הנוגדות (ראו עניין צימבלר, 58). משכך עסקינן בזכות "שחוק זה [המקרקעין] דן בה" ועל כן חלות עליה הוראות החוק לרבות הוראת סעיף 9 שבו "אף אם נוצרה לפני תחילתו" (סעיף 166(ב) לחוק המקרקעין וראו עניין צימבלר, 60-59). העובדה כי אין בענייננו זהות בין המוכר בעסקה הראשונה (המנוחה) לבין המוכר בעסקה השניה (גאזי), אף היא אינה מכשילה את תחולתו של סעיף 9 לחוק במקרה דנן. זאת שכן גאזי הינו יורש של המנוחה הבא בנעליה (להחלת סעיף 9 לחוק במקרים שבהם היה המוכר בעסקה השניה יורשו של המוכר בעסקה הראשונה, ראו: ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, פסקה 28 (טרם פורסם, 14.4.2010) (להלן: עניין אלקודס); ע"א 839/90 רז חברה לבנין בע"מ נ' אירנשטיין, פ"ד מה(5) 739, 747-746 (1991) (להלן: עניין רז); ולדיון תיאורטי בסוגיה זו ראו עניין גנז, 406-405). 10. הטענה השנייה שהעלה המערער לעניין אי-תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין היא כי נוכח הוראת סעיף 13 לחוק המקרקעין וכל עוד לא בוצע הליך של איחוד וחלוקה לגבי חלקה 1, אין תוקף במישור הקנייני לעסקה שנערכה בין המשיבים למנוחה, ככל שזו התיימרה להקנות להם באופן קונקרטי זכויות במגרש 11, להבדיל מחלקים בלתי מסויימים בחלקה 1. משאין לגישתו של המערער תוקף לעסקה ככזו במישור הקנייני (להבדיל מהמישור החוזי), ומשיש בידי גאזי די חלקים באותה חלקה על מנת לקיים את שתי העסקאות זו לצד זו, סבור המערער כי למעשה אין מדובר בעסקאות נוגדות ואין מקום לבחון אותן ולהסיק מסקנות לגביהן על פי התנאים הקבועים בהקשר זה בסעיף 9 לחוק. טענה זו אף היא דינה להדחות. סעיף 13 לחוק המקרקעין קובע בין היתר כי "אין תוקף לעסקה בחלק מסויים במקרקעין" אלא שהמשיבים לא השלימו את העסקה הראשונה ברישום ולכן בידם התחייבות בלבד לעשות עסקה במקרקעין (ראו סעיף 7(ב) לחוק המקרקעין) והלכה היא כי סעיף 13 לחוק אינו חל על התחייבות והוא שולל רק את תוקפה של עסקה המקנה זכויות קניין בחלק מסויים במקרקעין (ראו: ע"א 664/81 הווארד נ' ארז, פ"ד לח(3) 301, 308 (1984); אריה איזנשטיין יסודות והלכות בדיני מקרקעין חלק שני 57-56 (1996); מיגל דויטש קניין כרך א' 99 (2006) (להלן: דויטש)). הלכה זו מבוססת על ההנחה כי הליך האיחוד והחלוקה יבוצע בשלב שלאחר מתן ההתחייבות וכי המקרקעין יוקצו לרוכשים על פי החלקות החדשות שתקבענה, בהתאם להתחייבויות שבידיהם (ראו דויטש, כרך ג', 275). סעיף 9 לחוק לעומת זאת עוסק באופן מפורש בהתחייבויות לעשות עסקה במקרקעין. על כן, חלות הוראותיו גם בנסיבות אשר בהן ניתן להצביע על קיומן של התחייבויות לעשות עסקאות נוגדות, דהיינו כאשר התחייב המוכר למכור את אותם חלקים מסויימים במקרקעין לשני רוכשים שונים. בענייננו נערכו שתי העסקאות תוך שימוש בתשריט ובשתיהן התיימרו המוכרים (המנוחה וגאזי כיורש) למכור את מגרש 11. מטיעוני הצדדים בפנינו עולה כי איש מהם אינו מוכן לוותר על הזכויות שרכש במגרש הקונקרטי והטיעון לפיו ניתן להסתפק בחלקים בלתי מסויימים בחלקה 1 מתוך יתרת זכויותיו של גאזי באותה חלקה (כטענת המשיבים בסיכומיהם בפני בית המשפט קמא וכטענת המערער בפנינו), עלה על ידי כל אחד מהצדדים כפתרון אפשרי שניתן ליישמו אך רק לגבי הצד שכנגד. 11. משנדחו טענות המערער לעניין אי-תחולתו של סעיף 9 לחוק המקרקעין, ומשעניין לנו בעסקאות נוגדות כמשמעותן באותו הסעיף, יש לבחון עתה איזו מבין שתיהן עדיפה? המערער טוען כי הימנעות המשיבים מלרשום הערת אזהרה במשך השנים הרבות שעברו מאז נערכה העסקה הראשונה בשנת 1965, מהווה התנהלות בחוסר תום-לב מצידם וכי יש בכך כדי להטות את הכף לטובתו. אכן, הרוכש הראשון בזמן חייב אף הוא לפעול בתום-לב וזאת הן במישור יחסיו עם המוכר הן כלפי הרוכש השני בזמן ועליו לעשות את כל הדרוש על מנת שלא תארע "תאונה משפטית" ותתאפשר מכירה נוספת של אותו הנכס לאדם אחר (ראו ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, פסקה 22 (לא פורסם, 29.4.2007) (להלן: עניין זריק)). הפעולה המתבקשת בהקשר זה היא רישום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה שערך הרוכש הראשון וכבר נפסק כי אי-רישום הערה כזו עשוי להחשב כהתנהלות בחוסר תום-לב מצדו (ראו עניין גנז, 404). יחד עם זאת, במישור היחסים שבין הרוכש הראשון למוכר, אין מוטלת על הרוכש במצב הדברים הרגיל החובה לרשום הערת אזהרה כאמור שכן "מי כמוכר יודע כי הוא מכר את הנכס, ואין צורך בהערת אזהרה כדי להזהירו מלמכור את הנכס בשנית?" (שם, 405). אולם, ייתכנו מצבים למשל כאשר הלך המוכר לעולמו, שבהם מוטלת על הרוכש הראשון החובה ליידע את היורש על התחייבותו של המנוח כלפיו וזאת בין בדרך של רישום הערת אזהרה ובין בדרך אחרת, על מנת למנוע מצב בו יתחייב היורש בהתחייבות נוגדת כלפי רוכש אחר משום שלא ידע על דבר קיומה של העסקה הראשונה (ראו: עניין רז, 747; עניין גנז, 406-405). גם במישור היחסים שבין הרוכש הראשון והרוכש השני בזמן יתכנו מצבים אשר בהם לא יכשיל אי-רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון את העדיפות שתוקנה לו בתחרות שבינו ובין הרוכש השני (שם, 406; וראו גם: עניין זריק, פסקה 22; עניין אלקודס, פסקה 31). כך למשל אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב, כי אז אין נפקות לאי-רישום הערת האזהרה על ידי הרוכש הראשון ואין לראותו כמי שגרם באשמו לקיומן של העסקאות הנוגדות (ראו: עניין אלקודס, פסקה 32; ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' בשיר, פסקה 9 (טרם פורסם, 28.10.2008) (להלן: עניין אבו זיאד)). על כן אנו נדרשים לשאלת תום-לבו של הרוכש הראשון כלפי הרוכש השני רק מקום שבו היה הרוכש השני תם-לב לאורך כל שלבי העסקה (ראו עניין זריק, פסקה 23). 12. בית המשפט קמא סבר כי בנסיבות המקרה דנן יש להעדיף את העסקה הראשונה בזמן, זו שנערכה בין המנוחה למשיבים, אף שהמשיבים לא רשמו הערת אזהרה לטובתם בקשר עם העסקה שעשו. קביעתו זו של בית המשפט התבססה על הממצא כי גאזי והמערער אינם ראויים לאמונו וכי פעלו בחוסר תום-לב בעת ההתקשרות בעסקה השניה ביודעם על דבר העסקה הראשונה. כידוע אין ערכאת הערעור נוהגת להתערב בממצאים עובדתיים ובקביעות מהימנות של הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים כגון שהוכח פגם היורד לשורש העניין או כשהדברים מופרכים על פניהם (ראו: ע"א 640/85 קופר נ' איגוד המוסכים בישראל, פ"ד מד(1) 594, 598 (1990) וכן ע"א 8557/06 עיריית פתח תקווה נ' חב' אולימפיה בניה השקעות ופיתוח (1994) בע"מ, פסקה 9 (טרם פורסם, 15.9.2010) והאסמכתאות שם). הלכה זו יפה ביתר שאת באותם המקרים אשר בהם רוב מניינו ובניינו של פסק הדין בערכאה הדיונית מושתת על קביעות עובדה וממצאי מהימנות (ראו ע"פ 281/82 אבו חצירא נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(3) 673, 684 (1983)). במקרה דנן הקביעות העובדתיות וממצאי המהימנות אותם פרט בית המשפט בפסק דינו מבוססים היטב על העדויות והראיות שבאו בפניו ולא מצאתי בטענות המערער טעם מבורר המצדיק התערבות בהם. 13. בית המשפט קמא קבע שהמערער וגאזי התנהלו בחוסר תום-לב בהתקשרם בעסקה השניה, כיוון שידעו על אודות העסקה הראשונה שנערכה בין המנוחה למשיבים. ודוקו: על מנת להגיע אל המסקנה כי הרוכש השני פעל בחוסר תום-לב, אין צורך להוכיח כי הוא ידע ידיעה של ממש על עריכת העסקה הראשונה ודי בכך ש"עצם עיניו" לאפשרות כי לרוכש אחר שקדם לו בזמן קיימת זכות בנכס. שאלת תום-לבו של הרוכש השני בזמן נבחנת בשני היבטים מרכזיים: בהיבט הסובייקטיבי- האם הרוכש השני בזמן ידע על העסקה הראשונה בעת שהתקשר בעסקה שלו; ובהיבט האובייקטיבי- האם הרוכש השני בדק את מצב המקרקעין בשטח ובפנקס הרישום טרם עריכת העסקה (ראו: עניין אבו זיאד, פסקה 8; דויטש, כרך ג', 219-218). במקרה דנן, גם אם לא נפל פגם בהתנהלותו של המערער מן ההיבט האובייקטיבי, בהנחה כי הוא אכן בדק שהמגרש רשום על שם גאזי וכי אין מי שמחזיק בו, אין בכך כדי לסייע לו בשל חוסר תום-הלב שאפיין את התנהגותו בהיבט הסובייקטיבי. זאת, נוכח קביעתו של בית המשפט קמא כי כבר במועד עריכת העסקה השניה הציג גאזי למערער את התשריט ב/2, אשר בצידו הימני מופיעים שמותיהם של המשיבים כמי שרכשו את מגרשים 11, 12 ו-13 ביום 17.5.1965. המסקנה הפשוטה הנובעת מכך היא כי מגרש 11 אינו עומד למכירה משום שכבר נמכר קודם לכן למשיבים. למצער, ניתן היה לצפות כי המערער יבקש מגאזי הסברים לאמור בתשריט בהקשר זה ואולי אף ינסה לברר עם המשיבים עצמם את פשר הדבר בטרם יתקשר בעסקה לרכישת אותו המגרש. התנהגותו של המערער כמו גם התנהגותו של גאזי היורש - בהינתן הממצא כי התשריט ב/2 עמד לנגד עיניהם בעת עריכת העסקה השניה - מלמדת אם לא על ידיעה ממש לפחות על עצימת עיניים אשר כאמור די בה לצורך המסקנה כי פעלו בחוסר תום-לב כבר בשלב עריכת העסקה. 14. נוכח מסקנה זו, אין המערער יכול להיבנות מהעדיפות הלכאורית שמקנה לו רישום המגרש על שמו, מה גם שרישום הזכויות על שם המערער נגוע הוא עצמו בחוסר תום-לב מצדו. סעיף 9 מורה אותנו כי על מנת שהרוכש השני יקנה עדיפות על פני הרוכש הראשון חייב תום-לבו להישמר לאורך כל שלבי העסקה החל ממועד עריכתה ועד שהושלמה ברישום (ראו דויטש, חלק ג', 216; ראו והשוו: ע"א 4609/99 בעלי מקצוע נכסים (1997) בע"מ נ' סונדרס, פ"ד נו(6) 832 (2002)). במקרה דנן, ובכל הנוגע לרישום, עולה מן הראיות שהוצגו בבית המשפט קמא כי הוא בוצע כשלושה שבועות לאחר הגשת תביעת המשיבים דכאן וכשבועיים לאחר שצו המניעה שהוצא במסגרתה לבקשת המשיבים נמסר לבני משפחתו של המערער. בהקשר זה, קבע בית המשפט קמא ממצא עובדתי המבוסס על עדותם של המשיב 1 ועו"ד עמראן ועל אישורי המסירה שהציגו המשיבים ולפיו ביום 30.1.2001 מנעו קרובי משפחתו של המערער מהמשיב 1 למסור את צו המניעה, וכי לבסוף נשלח הצו למערער בדואר רשום ונמסר למשפחתו ביום 1.2.2001. ממצא עובדתי זה אינו מצדיק התערבות. הנה כי כן, במועד הגשת התביעה היו העסקאות דנן בבחינת התחייבויות נוגדות כמשמעותן ברישא של סעיף 9 לחוק, משום שאף אחת מהן לא הושלמה ברישום באותו שלב. המערער, אשר ידע על דבר קיומה של העסקה הראשונה (או למצער עצם עיניו אל מול המידע המלמד על קיומה) ביקש להשיג לעצמו יתרון ברישום הזכויות על שמו ופעל לביצוע הרישום חרף צו המניעה האמור. התנהלותו זו של המערער בכל הנוגע לרישום אינה מתיישבת עם תום-הלב הנדרש ממנו על פי סעיף 9 סיפא, הקובע כי לרוכש השני תוקנה עדיפות רק אם פעל בתום-לב ובתמורה "והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב". 15. צדק אפוא בית המשפט קמא בקובעו כי המערער וגאזי התנהלו בעסקה השניה בחוסר תום-לב הן בשלב עריכתה הן בשלב רישום הזכויות על שם המערער. לכן זכותם של המשיבים כרוכשים ראשונים - עדיפה, והעובדה כי לא רשמו הערת אזהרה בדבר העסקה הראשונה אין בה כדי לשנות ממסקנה זו. בכל הנוגע לגאזי, אין באי-רישום הערת האזהרה על ידי המשיבים משום התנהלות בחוסר תום-לב כלפיו משנקבע כי גאזי היה מודע, או לכל הפחות עצם עיניו מפני האינדיקציות הברורות שהיו בידיו על דבר קיומה של העסקה הראשונה אשר נערכה בין המשיבים למנוחה (ראו עניין אלקודס, פסקה 29). בכל הנוגע למערער, אשמו שלו כמי שהיה מודע לקיומה של העסקה הראשונה או למצער, עצם עיניו מפני המידע הקשור בכך, מאפיל על מחדלם של המשיבים שלא רשמו הערת אזהרה, משום שהיה בכוחו של המערער למנוע מבעוד מועד את התנגשות הזכויות בין הצדדים (ראו: דויטש, כרך ג', 232; עניין אבו זיאד, פסקה 13). בשולי הדברים, ומבלי להביע דעה לגופם של דברים, ראיתי לציין עם זאת כי הקביעה לפיה זכותם של המשיבים עדיפה על זכותו של המערער, אינה שוללת מן המערער את הטענות העומדות לו במישור היחסים עם גאזי ובהקשר זה כבר נפסק כי: "עדיפות זכותו של הראשון בזמן אין בה כדי להביא לביטול זכותו של המאוחר בזמן. אכן, אין כל סיבה למנוע מהקונה השני זכות לפיצויים כלפי המוכר בגין הנזק, שנגרם לו בשל עדיפות זכותו של הקונה הראשון" (ד"נ 21/80 ורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253, 264 (1981)). סוף דבר 16. אשר על כן אציע לחבריי לדחות את הערעור ולקבוע כי בכפוף לקיום כל הנדרש על פי דין לרבות ביצוע תשלומי החובה הכרוכים בכך, זכאים המשיבים להירשם כבעלים של 707/49840 חלקים מכלל הזכויות בחלקה 1 וכן כי הם זכאים להחזיק בשטח הספציפי אשר סומן בתשריט ב/2 כמגרש 11 ולהירשם כבעליו, אם וכאשר יערך הליך איחוד וחלוקה בהתאם לאותו תשריט. עוד אציע לחבריי להורות כי הרישום מיום 13.2.2001 של 670/49840 החלקים מתוך חלקה 1 על שם המערער יבוטל. כמו כן ובהינתן העובדה כי הערעור שבפנינו אינו מתייחס לזכויות במגרש 12 וכן בהינתן העובדה כי מונדר, חליפו של גאזי, בחר שלא ליטול חלק בהליך הערעור, אציע לחבריי להותיר בעינה את קביעתו של בית המשפט קמא לפיה זכאים המשיבים להירשם כבעלים של 494/49840 חלקים נוספים מתוך חלקה 1; להחזיק בהתאמה בקשר עם חלקים אלה בחלק מן השטח הספציפי אשר סומן כמגרש 12 בתשריט ב/2; וכן להירשם כבעליו אם וכאשר יערך הליך איחוד וחלוקה כאמור. והכל בכפוף לזכויות שרכש פהמי מידי המשיבים בקשר עם אותו השטח, כמפורט בסעיף 1 לעיל. למרות אי התייצבותו של מונדר בהליך הערעור, אינני סבורה עם זאת כי היתה הצדקה לסעד הגורף שעליו הורה בית המשפט קמא בקובעו כי יש למחוק את בעלותו הרשומה של גאזי על כל 2118777/40569760 החלקים מתוך חלקה 1 ודי בכך כי נורה שמתוך החלקים הרשומים על שמו כאמור ישמטו החלקים והזכויות של המשיבים כמפורט לעיל והרישום יתוקן באופן אשר מותר החלקים בחלקה 1 ישארו רשומים בבעלותו בכפוף לזכויות השמורות למערער בהקשר זה כאמור בסעיף 15 לעיל. לבסוף אציע לחבריי לחייב את המערער לשלם למשיבים 3-1 שכר-טרחת עורך-דין בערעור בסך של 30,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט י' עמית: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, כ"ג בתשרי התשע"ג (9.10.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10030990_V17.doc ימ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il