ליאור סויסה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3097/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3097/04 בפני: כבוד הנשיא (בדימ') א' ברק כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ס' ג'ובראן המערער: ליאור סויסה נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בבאר-שבע בתיק פ.ח. 991/02 מיום 17.2.04, שניתן על-ידי כבוד השופטים ר' אבידע, ב' אזולאי וי' אלון תאריך הישיבה: א' בשבט תשס"ו (30.1.06) בשם המערער: עו"ד ענת מיסד-כנען בשם המשיבה: עו"ד דניאלה ביניש פסק-דין השופט ס' ג'ובראן: העובדות הצריכות לעניין 1. כנגד המערער - ליאור סויסה, ואחיו - אהוד סויסה, הוגש לבית-המשפט המחוזי בבאר-שבע כתב אישום (פ.ח. 991/02), המייחס להם עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירה של שוד מזוין בצוותא לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין וכן עבירת רצח תוך כדי ביצוע עבירה לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין. 2. לפי הנטען בכתב האישום, במועדים הרלוואנטיים, עבדו המערער ואחיו בסניף בורגר-ראנץ' בקניון האדום באילת (להלן: הסניף). אחיו של המערער, אהוד סויסה (להלן: אודי) עבד כאחראי משמרת והמערער עבד כעובד מטבח. המנוחה, אילנית נחמני ז"ל, ילידת 1975, עבדה אף היא בסניף בתפקיד מנהלת ואחראית משמרת. 3. בכתב האישום נטען, כי ביום 19.9.02 או במועד אחר סמוך לתאריך זה, קשרו המערער ואודי קשר לשדוד את הפדיון היומי של הסניף, על-ידי כך שהמתינו עד שהמנוחה תישאר לבד בסניף בשעת הסגירה ואז יגנבו את הפדיון לאחר שיכוה באמצעות מוט ברזל כדי למנוע את התנגדותה. על-פי התוכנית, אמורים היו להכותה פעם אחת בראשה כדי שתאבד את הכרתה. לצורך ביצוע הפשע, רכש המערער ביום האירוע – על-פי הנחיית אודי – מסיכה כדי להסתיר את זהותו מעיני המנוחה. המערער התחיל לעבוד בסניף באותו יום בשעה 18:00. המנוחה עבדה באותה עת כאחראית משמרת. בשעה 23:15 יצא אודי מביתו ונסע למרכז העיר אילת, כדי שיוכל להגיע לאזור הסניף בשעת הסגירה. בשעה 23:30 עזב אחרון העובדים את הסניף. המערער נותר בסניף ועסק בניקיון המטבח בעוד המנוחה עסקה בספירת הפדיון וסגירת הקופה. בשעה 23:37 התקשר המערער לאודי והודיעו שהמנוחה נותרה לבד בסניף. אודי הגיע למקום. לאחר-מכן, אחד מהשניים לבש את המסכה והסתיר את פניו וכן לבש שק אשפה גדול כדי להסתיר את בגדיו וצורת גופו. עם תחפושת זו, נכנס אחד מהשניים, כשהוא מצויד במוט ברזל ודרש מהמנוחה למסור את הפדיון. האחר, המתין בקרבת מקום, לצורך השלמת הפעולה. המנוחה התנגדה לגניבת הפדיון, משכה את המסכה מפניו של מי שעמד בפניה, ואז היכה בה אותו אחד עם מוט הברזל כתשע פעמים בראשה וגרם למותה. השניים גנבו את הפדיון של הסניף בסכום של 9,450.60 ש"ח במזומן, 694.50 ש"ח בהמחאות, שוברי כרטיסי אשראי בסך 2,259.50 ש"ח ושוברי קופה בסך 250.20 ש"ח. במעשיהם אלה, נטען בכתב האישום, גרמו האחים בזדון למותה של המנוחה, תוך כדי ביצוע עבירת השוד ושימוש באלימות כדי למנוע התנגדות על-ידי המנוחה לגניבת הכסף. 4. האחים כפרו במעורבותם בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום. השניים נעצרו אור ליום 1.10.02 בדירה שבה התגוררו ביחד באילת ובאותו היום הוארך מעצרם בבית-משפט השלום באילת למשך עשרה ימים. כפי שיובהר בהרחבה בהמשך, המערער מסר 3 גרסאות: את גרסתו הראשונה מסר המערער ביום 20.9.02, עם הגעת המשטרה לזירה, ולפיה בשעה 23:40 יצא מהסניף לזרוק זבל בעת שהמנוחה ספרה את הפדיון ולאחר כרבע שעה שב ומצא את גופתה. את גרסתו השנייה מסר המערער ביום 1.10.02, כאשר בשעה 22:20 החלה שיחה בין המערער לפקד שמעון פורטל, שהוכנס כעצור לתא המעצר בו שהה המערער בקרית מלאכי ושימש כמדובב. בשיחה עם פורטל ושוטר נוסף שהוכנס, הפליל המערער את אודי כמי שתכנן וביצע את השוד ומסר, כי הוא קנה את המסכה לבקשתו של אודי. את גרסתו השלישית מסר המערער ביום 8.10.02 משעה 10:37 ועד 14:13, לאחר שהחוקרים הטיחו בו, כי הוא משקר וכי הוא זה שביצע את הרצח ומסרו לו, כי דיברו גם עם אחיו, אודי. המערער ביקש מהחוקרים את עזרתם והחוקר מונסונגו ענה לו, כי יעזור לו במה שאפשר. אז אמר המערער לחוקריו, כי ישרפו את כל מה שאמר עד כה והודה בפניהם, כי הוא זה שביצע את הרצח. יש לציין, כי עמדת ההגנה בבית-המשפט המחוזי הייתה, כי המערער הרג את המנוחה תוך ויכוח אלים וללא כוונה תחילה. לחילופין נטען, כי המערער הרג את המנוחה במהלך ניסיון לביים שוד במטרה להפחיד את המנוחה על-מנת שתעזוב את עבודתה בסניף. לעומת זאת, בערעור שבפנינו, כפי שיובא להלן בהמשך, טוענת באת-כוח המערער, כי יש לאמץ את גרסתו השנייה של המערער, לפיה אודי הוא שביצע את הרצח. פסק-דין של בית-המשפט המחוזי 5. בית-המשפט המחוזי (כבוד השופטים ר' אבידע, ב' אזולאי וי' אלון) הרשיע את המערער בכל העבירות שיוחסו לו בכתב האישום וזיכה מחמת הספק את אודי מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום. יחד עם זאת, הרשיע בית-המשפט המחוזי את אודי בעבירה של שיבוש מהלכי משפט בניגוד לסעיף 244 לחוק העונשין, תשל"ז-1977. המערער נדון לעונש מאסר עולם בהתאם לסעיף 300א לחוק העונשין. הדיון בעניינו של אודי הופרד. אשר לאודי, קבע בית-המשפט המחוזי, כי אינו נותן אמון בגרסתו, כי לא העיד אמת בבית-המשפט, כפי שגם לא מסר גרסת אמת במהלך חקירותיו במשטרה. עוד נקבע, כי מדו"חות האיכון עלה, כי משעה 23:41:58 ועד 23:55, כלומר במשך כ- 13 דקות, היה אודי באזור האיכון "אילת העיר", כלומר האזור שבו נמצאת גם זירת האירוע. אודי הגיע לזירת האירוע לאחר שהמערער התקשר אליו בשעה 23:37 ושוחח עמו במשך 2:58 דקות. המערער התקשר לאודי כשתי דקות לאחר שהעובדת האחרונה בסניף, ליאל גונן, עזבה את הסניף. כך נקבע, כי העובדה, שאודי הגיע לאזור הסניף לאחר אותה שיחת טלפון והיה באזור בעת ביצוע העבירה, מהווה ראיה נסיבתית משמעותית, המפלילה את אודי. כן קבע בית-המשפט, כי המועדים בהם התקיימו השיחות בין השניים, בהשתלב בעובדות האחרות, המקומות בהן היה אודי והאירועים בזירת הרצח, יש בהם כדי להוות ראיה נסיבתית משמעותית למעורבות כזו או אחרת של אודי באירועי אותו לילה. לבסוף קבע בית-המשפט המחוזי, כי למרות קיומן של סתירות ושקרים מהותיים בעדותו של אודי, אין בכל אלה כדי למלא אחר החסר בראיות המשיבה. לפיכך נקבע, כי למרות התחושה הקשה בדבר מעורבותו של אודי בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום, לא נמצא, כי יש בראיות כדי להוביל למסקנה, כי הוא אשם בביצוע המיוחס לו בכתב האישום ולפיו הוא זוכה מחמת הספק. עם זאת, מאחר ואודי הודה, כי לא אמר אמת באמרותיו מתוך כוונה שלא להפליל את המערער וכדי להרחיק עצמו מזירת העבירה, נקבע, כי שקר בנסיבות כאלה, הינו בבחינת שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין. 6. אשר לטענת המערער, שנמנע ממנו שלא כדין יעוץ משפטי, קבע בית-המשפט המחוזי, כי לא נראה שניתן לומר, שנמנע מהמערער ייצוג משפטי אף בשל כך ששאל "איפה העו"ד שלי". שכן, עולה משיחתם של המערער ואודי בניידת המשטרה, עוד בטרם הובאו ביום 1.10.02 להארכת מעצר בבית-המשפט, כי המערער היה מודע לזכויותיו בדבר ייצגו משפטי והרי המערער אמר לאודי בניידת: "אני שומר על זכות השתיקה עד שיבוא עו"ד". 7. בית-המשפט המחוזי קבע, כי מהתצהירים שהוגשו מטעם ההגנה לא עולה, כי נעשה ניסיון מכוון על-ידי מי מהחוקרים בצח"ם או במשטרה בכלל, למנוע ייצוג הולם למערער ולכן בנסיבות העניין, אין לפסול את האמרות שמסר המערער, בין התאריכים 1.10.02 ועד ליום 10.10.02, שאז נפגש עם סנגור שמונה לו על-ידי משפחתו, רק בשל כך, שלא היה לו קשר עם עורך-דין. 8. אשר לטענת המערער, לפיה חוקריו השתמשו במידע שהיה בידיהם לגבי היותו קורבן אונס בעת ילדותו כדי להפחידו, טענה זו הוכחשה על-ידי החוקר א' מונסונגו. בית-המשפט המחוזי קבע, כי העובדה, שהמערער העלה את הטענה באמרתו האחרונה (ת/22) אינה ראיה כשלעצמה להוכחת הטענה. עוד נקבע, כי גם אם נאמרו הדברים שהמערער ייאנס וינוצל מינית, כפי שטען המערער כי נאמר לו, אין בדברים אלה כדי לפגוע בקבילות האמרות ובכל אופן לא בקבילותה של האמרה האחרונה שמסר המערער ביום 14.10.02. 9. אשר לטענות הסנגוריה, כי אמרותיו של המערער אינן קבילות מאחר וחוקריו אמרו לו ש"יתחשבו בו בעונש", למרות שמדובר בעבירת רצח, קבע בית-המשפט המחוזי, כי במהלך החקירות נאמרו דברים ברוח הדברים שטענה הסנגוריה, אולם הדברים לוו בדרישה שיאמר את האמת. לא נאמר, שתהיה התחשבות בענישה אם מדובר ברצח, אלא הוסבר, שיש התחשבות כאשר יש הודאה. לבסוף קבע בית-המשפט המחוזי, כי לאחר שבחן את כל טענות הסנגוריה באשר לקבילותן של אמרות המערער, מצא, כי עלה בידי המשיבה להוכיח שהאמרות שנמסרו על-ידי המערער נמסרו מרצונו הטוב והחופשי ולכן הינן קבילות. 10. בית-המשפט המחוזי קבע, כי הגם שנקודת המפנה בגרסתו של המערער הייתה בסמוך לאחר דברי פקד אתיאש, שאמרה לו כי דינו של שותף כמבצע, אולם עצם השינוי בגרסה, כשלעצמו, אינו מפחית ממשקל האמרה. גרסתו הראשונה של המערער, לפיה אודי הרג את המנוחה בשעה שהמערער הלך לזרוק את הזבל, אינה מתיישבת עם העובדות שהוכחו. 11. כמו-כן קבע בית-המשפט המחוזי, כי העדה ליאל גונן העידה, כי כאשר עזבה בשעה 23:35 את הסניף, היה זה כבר לאחר שהמערער סיים לזרוק את הזבל וחזר לסניף. שתי דקות לאחר שסיימה ליאל את עבודתה בשעה 23:37, התקשר המערער לאודי והם שוחחו קרוב לשלוש דקות. רק לאחר שיחה זו בין השניים, הגיע אודי - לפי דו"חות האיכון - לקרבת זירת האירוע. לפיכך נקבע, כי לא מן הנמנע, שהמערער אומנם שינה את גרסתו בעקבות דבריה של אתיאש - כי דינו של שותף כדין מבצע - אולם לאור מכלול הנסיבות, המערער לא יחס לעצמו מעשים שעשה אחר. 12. למרות שהמערער שינה את גרסתו מקצה לקצה, מגרסה לפיה אודי היה זה שהרג את המנוחה, בעוד הוא רק סייע לו לגרסה שהוא הרג את המנוחה ואודי רק קיבל את הכסף, דחה בית-המשפט המחוזי את טענת הסנגוריה, כי אין ליתן משקל לאמרותיו של המערער. בית-המשפט קבע, כי עיקר העובדות שפורטו על-ידי המערער בכל גרסותיו דומות פרט לעובדה שעל-פי הגרסה הראשונה אודי הרג את המנוחה ועל-פי הגרסה המאוחרת יותר, היה זה המערער. כן נקבע, כי עוד בשיחתו של המערער עם המדובב (ת/15) אמר המערער: "אם אף אחד לא מודה, אז זה שנינו", כלומר שניהם יורשעו, וזאת לאחר שהמדובב אמר למערער "או אתה או הוא". לפיכך נקבע, כי ניתן להבין מדוע החליט המערער להודות בעבירות שיוחסו לו וניתן לשער שלכן בחר שלא לעלות על דוכן העדים. 13. בית-המשפט המחוזי קבע עוד, כי מבין שתי הגרסאות שנמסרו מפיו של המערער, בהן טען, כי היה זה הוא שהנחית את מכות המוות על המנוחה: האחת כפי שעולה מאמרותיו והשנייה כפי שנמסרה על-ידי אחיו, העדיף בית-המשפט את הגרסה העולה מאמרותיו של המערער. בית-המשפט קבע, כי הגרסה שמסר אודי אינה מהימנה. 14. מהגרסה שמסר אודי עולה, כי המערער היכה למוות את המנוחה, בגלל ש"עצבנה" אותו, ולא כפי שעולה מכל אמרותיו של המערער, כיוון שגילתה את זהות תוקפה. בית-המשפט המחוזי קבע, כי אינו מאמין שהאירועים היו כפי שמסר אודי, שכן לא נראה, כי היה עולה בדעתו של המערער לסיים שוד ולהעלים את המסכה אם היה ממש בגרסה שהרג את המנוחה רק כיוון ש"עצבנה" אותו. לפיכך דחה בית-המשפט את הגרסה שמסר אודי בחוסר אמון. 15. לבסוף, קבע בית-המשפט המחוזי, כי ה"דבר מה נוסף" להודאת המערער באמרותיו נמצא בראיות חיצוניות והן: המסכה שרכש המערער ונמצאה עם טביעת אצבעותיו בפח האשפה בסמוך לזירת האירוע; העובדה שנלקח כסף וכן שיחות הטלפון בין המערער לאודי במהלך אותו לילה, אשר משתלבות עם גרסת המערער, כפי שעולה מאמרותיו. 16. עוד קבע בית-המשפט המחוזי, כי קיים חוסר סבירות בגרסתו של אודי, לפיה לא שמע דבר מהמערער במהלך אותן שלוש שיחות, וזאת למרות שלאודי נודע מפיו של גל גונן, אשר אף הוא עובד בסניף זה, שאירע רצח בסניף בשעה שהמערער נמצא שם, ובכל זאת אודי לא ניסה ליצור קשר טלפוני עם המערער על-מנת לבדוק את מצבו, זאת למרות שמשעה 11:42 ועד לשעה 23:56, התקשר אודי למערער 9 פעמים. 17. בית-המשפט המחוזי אף דחה את טענת בא-כוח המערער, לפיה אין לקבל את גרסת המשיבה, כי קטילתה של המנוחה הייתה תוצאה מכך שהסירה את המסכה מעל פניו של תוקפה, שכן העובדה שלא נמצאו סימנים נוספים על המסכה אינה שוללת את הגרסה, לפיה הוכתה המנוחה למוות בשל כך שהסירה את המסכה. חיזוק לאמיתות הגרסה, לפיה המנוחה הוכתה למוות בשל כך שהסירה המסכה מתוקפה, ניתן למצוא בעצם העובדה שהמסכה שנקנתה באותו יום, נמצאה בפח הזבל, כאשר הבד והמסכה מנותקים זה מזה. 18. בית-המשפט המחוזי קבע, כי גרסתו של אודי באשר לנסיבות שבהן נרצחה המנוחה אינה מהימנה, לא רק ככל שהיא מתייחסת למעשיו של המערער באותו לילה, אלא גם הנטען לגבי מעשיו של אודי באותו הלילה. 19. אשר לשיבוש מהלכי משפט קבע בית-המשפט המחוזי, כי אודי הודה, שלא אמר אמת באמרותיו מתוך כוונה שלא להפליל את המערער ולהרחיק עצמו מזירת העבירה. בנסיבות אלה, שקר הינו בבחינת שיבוש מהלכי משפט בניגוד לסעיף 244 לחוק העונשין ולפיכך הורשע אודי בביצוע העבירה של שיבוש מהלכי משפט. מכאן הערעור שבפנינו. טענות הצדדים 20. באת-כוח המערער טוענת, כי הופעלו אמצעים פסולים כנגד המערער, שהיה כבן 18 בעת שנחקר ובשל אופיו החלש אמצעים אלה "היו אפקטיביים כלפיו". ואלו האמצעים הפסולים שמנתה: איום על המערער מצד החוקרים ובעיקר החוקר מונסונגו, כי ייאנס בכלא, מתוך ידיעה שבילדותו עבר המערער אירוע אונס; החזקת המערער מבודד בתא ובקשתו מהחוקר מונסונגו שלא להיות לבד בתא נענתה שקודם עליו להודות; נטען, כי החוקר מונסונגו הפעיל לחץ על המערער בכך שאמר לו, שבמשפחת המנוחה יש הרבה אנשים "שרוצים לקבור אותו..."; מניעת מפגשים של המערער עם באי-כוחו במהלך התקופה שהיה במעצר; שיחה של המערער עם סנ"צ אורי מכלוף, שאמר לו שהוא כמו בנו וכן הבטחה שאם המערער ואודי יודו, כל אחד יקבל שבע וחצי שנות מאסר ואחרי ארבע שנים וחצי יוכלו להשתחרר; אלימות שהופעלה כלפי המערער על-ידי החוקר אליאן; מניעה מהמערער ללכת לשירותים; החוקר אמנון אמר למערער שאם הוא יפליל את אודי, ישלח המערער למעצר בית; וכן נאמר למערער על-ידי חוקריו, שאם יודה יתחשבו בו וזאת למרות שמדובר בעבירת רצח. לטענת באת-כוח המערער, הגם שהמערער הודה בביצוע הרצח בחקירתו במשטרה, בערעורו טוען הוא, כי לא הוא ביצע את הרצח. לטענתה, גרסתו השלישית של המערער, לפיה המערער הוא אשר ביצע את הרצח, נסתרת על-ידי ראיות אובייקטיביות ואין מקום להעדיפה על פני גרסאות אחרות של המערער. ואלו הראיות האובייקטיביות: שעת הרצח, שיחות הטלפון בין המערער לאודי ומקום השלכת כלי הרצח. כמו-כן, טוענת באת-כוח המערער, כי המערער טעה בפרטים מוכמנים ואילו היה המערער הרוצח, הוא היה יודע את הפרטים הללו בוודאות, כגון: כלי הרצח, מיקום הפגיעה במנוחה, תנוחת המנוחה בזמן הנחתת המכות, קיומו של מאבק מצד המנוחה ואי ידיעת פרטים מוכמנים. עוד מוסיפה וטוענת באת-כוח המערער, כי גרסתו השלישית של המערער רווית סתירות פנימיות, מבולבלת ובלתי עקבית. כמו-כן, לטענתה, אמירות המערער עצמו מלמדות על חוסר מהימנות גרסתו השלישית. שכן, גם לאחר שהודה המערער בביצוע הרצח, השמיע אמירות מהן עולה, כי הוא חוזר בו לחלוטין מן הגרסה השלישית. כך אמר בגרסתו הרביעית: "אני לא הרוצח" (ת/22ד' עמ' 54) "את יודעת את האמת... את יודעת את האמת, אני משקר" (ת/22ד' עמ' 34). לטענת באת-כוח המערער, טענת החפות של אודי – בלתי מהימנה. כך לטענתה קבע בית-המשפט המחוזי וכך ניתן ללמוד מהראיות. לטענתה, קיימות ראיות המצביעות על אודי כמבצע הרצח, ואלו הן: מיקומו של אודי בזמן הרצח, מארג שיחות בין אודי לבין המערער, ידיעת פרט מוכמן – כלי הרצח, אודי מקבל את השלל, היות אודי האח הדומיננטי, שקריו של אודי וכן זיכרון הדברים של פקד א' אתיאש מיום 22.9.02, המעיד על צורת כלי הרצח. בגדריו של הערעור, טוענת באת-כוח המערער, כי במסגרת הגרסה השנייה של המערער, לפיה אודי הוא שרצח ושדד את המנוחה והמערער סייע בידי אודי, המערער מסר למשטרה באריכות, כי אודי ביצע את הרצח. אלא, שאודי הינו אחיו הגדול של המערער והמערער מיוסר ביותר על כי הסגיר את אודי בדבריו, אף שמדובר בגרסת אמת. לטענתה, הגרסה השלישית של המערער נועדה לרצות את החוקרים, שכן המערער הביע נכונות להודות בכל דבר שחוקריו יבקשו. עוד מוסיפה וטוענת באת-כוח המערער, כי הראיות מלמדות על אישיותו החלשה של המערער בכלל ובתקופת מעצרו בפרט. אלה היוו בסיס לשבירתו ומסירת הגרסה השלישית על אף היותה שקרית. עוד מציינת היא, כי המערער נאנס בילדותו מספר רב של פעמים ועם מעצרו איום באונס שב ומרחף. דבר האונס היה ידוע לחוקרי המערער ונראה, כי החוקרים עשו שימוש בידיעה זו כדי להפחידו. לטענתה, כבר ביום 1.10.02 המערער ביקש לשים קץ לחייו וזאת בשל המצוקה הנפשית בחקירתו. לטענת באת-כוח המערער, הראייה הנוספת שצורפה – זכרון הדברים של פקד א' אתיאש מיום 22.9.02, מתעד שיחה טלפונית בינה לבין הפתולוג, ד"ר לוי, בטרם הוכנה חוות-הדעת מטעמו. בשיחה זו, שלושה ימים לאחר הרצח, מסר ד"ר לוי פרטים ראשוניים בדבר ממצאי הבדיקה שערך. בהתייחסו לכלי הרצח, קבע הפתולוג, כי לא ניתן להעריך בוודאות את סוג החפץ או ממה הוא עשוי. לפיכך טוענת באת-כוח המערער, כי אין התאמה בין גרסתו המפלילה של המערער לבין חוות-הדעת הפתולוגית. לבסוף, טוענת באת-כוח המערער, כי מאחר וחלקו של המערער לפי גרסתו השנייה הסתכם בביצוע הפעולות של רכישת המסכה לפי הנחיית אודי; הודעה טלפונית לאודי, כשהמנוחה נותרה לבדה בסניף, בהנחיית אודי; השלכת המסכה לפח בתום האירוע בהנחיית אודי וקבלת 1,100 ש"ח, שהם כתשיעית מסכום המזומנים שנשדד – הרי מדובר במקרה של סיוע לשוד ולכן ניתן להרשיע את המערער בעבירה של סיוע לשוד בנסיבות מחמירות לפי סעיפים 402(ב) ו- 31 לחוק העונשין. לחילופין טוענת באת-כוח המערער, כי אם אכן היה המערער מבצע בצוותא של השוד, ואגב ביצוע עבירת השוד ביצע אודי את הרצח, הרי שהמערער אחראי לעבירת הרצח מתוקף היותה עבירה שונה ונוספת לפי סעיף 34א(א)(1) לחוק העונשין והמשמעות היא, כי יש להרשיע את המערער בעבירה של רצח לפי סעיף 300(א)(3) לחוק העונשין, ואז אין בעניינו עונש חובה של מאסר עולם וניתן להטיל עליו עונש קל ממנו, כמפורט בסעיף 34א(ב) לחוק העונשין. מנגד, סומכת באת-כוח המשיבה את ידיה על פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי ומבקשת לדחות את הערעור. לטענתה, טענותיו של המערער מעבר לכך, שהן מהוות חזית חדשה בערעור, הינן טענות עובדתיות במסגרתן מתבקש בית-המשפט להכריע, שאין לקבל את הודאתו של המערער במשטרה בכל הנוגע למעורבותו בשוד וברצח, אלא יש להעדיף את אמרותיו הקודמות, לפיהן אחיו, אודי, הוא שביצע את הרצח. באת-כוח המשיבה סבורה, כי בית-המשפט המחוזי נהג בהתאם להלכה, לפיה אמרתו של נאשם שנמסרה מחוץ לכותלי בית-המשפט אינה יכולה לשמש כראיה, כי אם כנגד הנאשם בלבד, לאור העובדה, שאמרה זו לא נבחנה בפניו ולא הועמדה בחקירה נגדית. לטענת באת-כוח המשיבה, צדק בית-המשפט המחוזי, כשקבע, כי הגרסה השלישית של המערער, לפיה הוא זה שביצע את המעשים, הינה גרסה מהימנה המשתלבת בראיות חיצוניות. לטענתה, מדובר בקביעת עובדות ובקביעת מהימנות על-ידי הערכאה הדיונית, ואין מקום להתערב בה. עוד טוענת באת-כוח המשיבה, כי אין לקבל את טענת ההגנה, לפיה הגרסה השלישית של המערער לא מסתדרת עם שעת הרצח, שכן המערער מסר בעת השחזור שערך, כי בשעה 23:36, 23:40 התקשר לאודי וסיפר לו, כי הרג את המנוחה. בעוד אנו יודעים, כי הרצח בוצע אחרי השעה 23:46. לטענת באת-כוח המשיבה, מדובר בחוסר דיוק, שאין לו משמעות רבה נוכח העובדה, כי הרצח אירע מיד לאחר שיחת הטלפון של המנוחה עם אמה, בסמוך לשעה שציין המערער. כמו-כן, טוענת באת-כוח המשיבה, כי המערער ואודי דיברו בטלפון לאחר ביצוע הרצח ולפני בוא המשטרה. המערער עצמו התייחס בעיקר לשיחות עצמן ולעובדה, כי נערכו שיחות כאלה, אשר בהן הוא הודיע לאודי מה קרה. עוד טוענת באת-כוח המשיבה, באשר לטענה, כי המערער טועה בפרטים מוכמנים, כי מקריאה של אמירותיו של המערער ביחס לאקדח בגרסה השניה מצביעה על כך, שאמירות אלה נאמרו למדובבים ולחוקר על בסיס דברים שקרא המערער בעיתון אודות האירוע. בנוסף, טוענת באת-כוח המשיבה, כי בחינה של הגרסה השנייה עליה תולה ההגנה את יהבה, מצביעה על כך, שמדובר בגרסה לא עקבית, חסרת פרטים, שאינה מתיישבת עם יתר הראיות ואין בה היגיון פנימי. דיון 21. לאחר עיון בטענות הצדדים, בהודעת הערעור, בפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, בתמלילי האמרות שמסר המערער במשטרה, בעדויות החוקרים שניהלו את החקירה, בעדותו של אודי, בחוות-הדעת הפתולוגית ומצפייה בקלטות החקירה ובקלטות השחזור, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להידחות על כל חלקיו, כפי שיובהר להלן. הודאה "חופשית ומרצון" 22. באת-כוח המערער טוענת, כאמור, כי מניעת המפגש עם עורכי-הדין של המערער, פוגעת במשקל אמרות המערער ומהווה הסבר למסירת הגרסה השלישית חרף היותה שקרית. לטענתה, בידודו הממושך של המערער השפיע במידה ניכרת על מצבו הנפשי, על התלות שפיתח בחוקריו, על יכולתו להפעיל שיקול-דעת, לברור דבריו ולעמוד על דעתו. במסגרת הבקשה להשלמת טיעון שהגישה באת-כוח המערער ביום 3.8.06 מפנה היא לע"פ 5121/98 טור' (מיל') רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי ואח' (טרם פורסם) (להלן: פרשת יששכרוב). פסק-הדין האמור, מחזק כך לדידה, את השלכת מניעת המפגש עם עורכי הדין על משקל האמרות שנמסרו. טרם שאבחן טענה זו לעומקה, אבקש להציג ביתר פירוט את הגרסאות השונות שמסר המערער למשטרה. הגרסה הראשונה – המערער מוסר שאינו קשור לאירוע 23. ביום 20.9.02 בשעה 00:18, עם הגעת המשטרה לזירה, מסר המערער את גרסתו הראשונה (ת/11), לפיה בשעה 23:40 יצא מהסניף לזרוק זבל בעת שהמנוחה ספרה את הפדיון. לאחר כרבע שעה שב ומצא את גופתה. ביום 29.9.02 בשעה 14:13 מסר המערער לחוקר אלי מונסונגו (ת/12) אמרה דומה, לפיה הלך לזרוק זבל בשעה 23:27 וכשחזר כעבור רבע שעה, מצא את המנוחה מוטלת הרוגה וטלפן למשטרה. ביום 1.10.02 בשעה 06:17, לאחר שהמערער ואודי נעצרו על-ידי המשטרה בדירתם, נחקר המערער תחת אזהרה (ת/13). באמרה זו טען המערער, כי הוא זה שקנה את המסכה "סתם" ומאוחר יותר זרק אותה. ביום 1.10.02, כאשר נלקחו המערער ואודי בניידת המשטרה לבית-משפט השלום באילת, עלה מן השיחה שהוקלטה בניידת, כי המערער מסר לאודי, שהוא שומר על זכות השתיקה עד שיבוא עורך-דין. עוד סיפר המערער, כי אחד השוטרים "נתן לו בוקס בפנים" (ת/23 ג'). בעת הדיון בהארכת המעצר, נפגש המערער עם עורך-דינו. לאחר שהשניים הוחזרו מבית-המשפט, שהה המערער זמן מה בתחנת המשטרה באילת, שם שוחח עם החוקר אלי מונסונגו. בתחילת השיחה, ביקש המערער מהחוקר, שישים אותו עם מישהו והחוקר השיב, כי לא יעשה כן. בעדותו הסביר החוקר מונסונגו, שהדברים נאמרו כשהמערער היה בהמתנה בתחנת אילת בטרם נלקח למעצר וכי כלל לא היה בשלב זה בתא מעצר. הגרסה השנייה – המערער מפליל את אודי 24. ביום 1.10.02 בשעה 22:20 החלה שיחה בין המערער לפקד שמעון פורטל (להלן: פורטל), שהוכנס כעצור בתא המעצר בו שהה המערער בקרית מלאכי ושימש כמדובב (ת/15 ג'). בשיחה עם פורטל ושוטר נוסף שהוכנס, הפליל המערער את אודי כמי שתכנן וביצע את השוד ומסר, שהוא קנה את המסכה לבקשתו של אודי. ביום 2.10.02 בשעה 9:18 הוצא המערער מהתא עם המדובבים לחקירה על-ידי סנ"צ אורי מכלוף, בה נכח גם החוקר מונסונגו. בחקירה זו חזר המערער על הגרסה שמסר למדובבים (ת/46). במהלך החקירה כששאל "איפה העורך-דין שלי" נענה על-ידי מונסונגו, כי "הוא ידבר איתך כשתצטרך". ביום 2.10.02 בשעה 13:54 נחקר המערער על-ידי החוקר מונסונגו (ת/16). באמרה זו חזר המערער על גרסתו כפי שמסר למדובבים בעניין קניית המסכה על-פי הנחייתו של אודי. כמו-כן, טען המערער, כי בהתאם להנחיית אודי, הוא הודיע לאודי כאשר נותר לבד בסניף עם המנוחה, שהוא הולך לזרוק את הזבל. כאשר חזר מצא את המנוחה והודיעה על כך למשטרה. לדברי המערער, ברגע זה לא חשב שאודי גרם למותה, למרות שידע, שהלך לשדוד את המנוחה. לטענתו, בעודו מחוץ לסניף בדרכו חזרה, פגש את אודי, שנתן לו את המסכה, אמר לו לזרוק אותה וברח. המערער אף ציין, כי אודי סיפר לו ש"העניין התפקשש" מאחר שהמנוחה משכה את המסכה מעל פניו. אשר לנשק מסר, כי מהעיתון נודע לו, שמדובר באקדח והוא שאל את עצמו מהיכן הביא אודי אקדח. ביום 2.10.02, הוחזר המערער לאילת לביצוע שחזור וביום 3.10.02 בשעה 01:00 נערך שחזור (ת/17). בשחזור חזר המערער על גרסתו, לפיה אודי היה המבצע העיקרי. הגרסה השלישית – המערער מודה בשוד וברצח 25. ביום 8.10.02 משעה 10:37 ועד 14:13, גבו ראש הצח"מ, פקד אורלי אתיאש והחוקר מונסונגו אמרה נוספת מהמערער בתחנת קרית מלאכי (ת/18, ת/19, ת/20). בתחילת החקירה, חזר המערער על גרסאותיו הקודמות בהן הפליל את אחיו. החוקרים הטיחו במערער שהוא משקר והוא זה שביצע את הרצח ומסרו לו, כי דיברו גם עם אחיו, אודי. החוקרים אמרו למערער, כי "שותף דינו כמבצע" וכי "לא מספיק רצחת אתה לוקח גם את אחיך", ואז ביקש המערער את עזרתם ומונסונגו ענה לו, כי יעזור למערער במה שאפשר, אך הוא רוצה לדעת את האמת. או-אז, אמר המערער לחוקרים, כי ישרפו כל מה שאמר עד כה והודה בפניהם, שהוא זה שביצע את הרצח. המערער מסר, שמדובר ברצח לא מתוכנן, שהוא היכה את המנוחה 10, 11 פעמים מתוך לחץ, לאחר שהסירה ממנו את המסכה והיא זיהתה אותו, תוך שהוא משתמש בברזל שזרק יחד עם המסכה לזבל. עוד מסר המערער, כי אודי היה שותף לתכנון השוד בלבד. ביום 9.10.02 ערך המערער שחזור נוסף בהתאם לגרסה השלישית, שמסר ביום 8.10.02 (ת/21). ביום 10.10.02 הוארך מעצרם של המערער ואודי בשנית ובישיבה זו היו השניים מיוצגים על-ידי עורך-דין. גם חקירתו הנוספת של המערער מיום 14.10.02 בשעה 17:40 התקיימה לאחר שהמערער פגש שוב בעורך-דין. בחקירה זו, חזר המערער על גרסתו השלישית, לפיה הוא שביצע את הרצח ומסר, כי דבריו באמרה האחרונה מיום 8.10.02 היו אמת, למעט הטענה, שאודי היה שותף לתכנון. בחקירה זו ביקש המערער להתקשר לעורך-דינו, פקד אתיאש השיבה לו, כי עורך-דין לא יוכל לבוא. לכך השיב המערער: "אז אני לא יכול לדבר". למרות זאת, מסר המערער בסופו של דבר גרסה בה חזר על עיקרי גרסתו השלישית, לפיה הוא זה שביצע את הרצח. 26. בית-משפט זה כבר פסק לא אחת, כי זכותו של עצור להיות מיוצג על-ידי עורך-דין ולהיוועץ בו הוכרה כזכות יסוד מרכזית בשיטתנו המשפטית עוד בימי הבראשית של בית-משפט זה (ראו ע"פ 307/60 יאסין ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז(3) 1541, 1570; ע"פ 96/66 טאו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד כ(2) 539, 546-545; ע"פ 533/82 זכאי נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 57, 65; ע"פ 334/86 סבאח נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 857, 865; ע"פ 747/86 אייזנמן נ' מדינת ישראל, פ"ד מב(3) 447, 453). לזכות הפגישה וההיוועצות של עצור עם עורך-דין ניתן עיגון סטטוטורי מפורש בהוראת סעיף 29 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982. הוראת חוק זו הוחלפה בסעיף 34(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה - מעצרים), תשנ"ו-1996 (להלן: חוק המעצרים), שנוסחו זהה לזה שהיה קבוע בהוראת סעיף 29 הנ"ל. כך קובעת לשון הוראת הסעיף: "34. זכות העצור להיפגש עם עורך דין (א) עצור זכאי להיפגש עם עורך דין ולהיוועץ בו." על חשיבותה של זכות הפגישה וההיוועצות עם סנגור בשלב החקירה (ראו פרשת יששכרוב). על בסיס דברים אלה, מבקשת באת-כוח המערער, כי נייחס משקל מועט בלבד לגרסתו השלישית של המערער במשטרה. 27. טענת באת-כוח המערער, לפיה מתום הדיון שהתקיים ביום 1.10.02 ועד ליום הדיון שאחריו – 10.10.02, לא נפגש המערער עם עורך-דין, אכן נכונה היא. מניעת מפגש זה בין המערער לעורך-דין במשך כעשרה ימים, על אף בקשתו של המערער להיפגש עם עורך-דין במהלך ימי החקירה האמורים, בהחלט אינה תקינה ומהווה פגיעה בזכותו של המערער להיוועץ בעורך-דין. יחד עם זאת, היני סבור כי אין הדבר מחייב בהכרח את פסילת ההודאה השלישית של המערער, או למצער ייחוס משקל מופחת להודאה זו תוך העדפת שתי גרסאותיו הקודמות של המערער על-פניה. כידוע, סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות) מתייחס לשאלת קבילותה של הודאה שנמסרה במהלך חקירתו של נאשם. וכך קובעת הוראת הסעיף: "12. הודיה (א) עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודייה ובית המשפט ראה שההודייה היתה חפשית ומרצון." בפרשת יששכרוב נדונה, בין היתר, השאלה האם פגיעה שלא כדין בזכות ההיוועצות בעורך דין, מחייבת בהכרח את פסילתה של הודאת נאשם מכח הסעיף האמור. המבחן שאומץ בסופו של דבר על-ידי בית-משפט בהקשר זה, הוא המבחן הבא: "פגיעה שלא כדין בזכות השתיקה או בזכות ההיוועצות בעורך-דין תוביל לפסילת קבילותה של הודאת נאשם במסגרת סעיף 12 הנ"ל, רק כאשר יש באותה פגיעה על-פי אופיה ועוצמתה בנסיבות העניין, כדי לפגוע באופן חמור בחופש הבחירה ובאוטונומית הרצון של הנחקר במסירת הודאתו. כך למשל, הימנעות החוקרים שלא כדין ממתן אזהרה בדבר זכות השתיקה בנסיבות בהן הוכח כי הנאשם היה מודע בפועל לזכותו לשתוק, לא תוביל לפסילת הודאתו לפי סעיף 12 לפקודת הראיות, באשר בנסיבות אלה לא נפגעה באופן משמעותי יכולתו של הנאשם לבחור האם לשתף פעולה עם חוקריו (ראו: פסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן בע"פ 5825/97 שלום נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 933, 945-944...) (פרשת יששכרוב, פיסקאות 36-35). 28. בהתחשב בכלל נסיבות העניין, איני סבור כי הוכחה פגיעה כה חמורה באוטונומית הרצון החופשי של המערער בעת מסירת גרסאתו השלישית, עד כי יש בה כדי להוביל לפסילת קבילותה או כדי לפגום באופן ממשי במשקלה הראייתי. זאת, מן הטעמים הבאים: ראשית, מהקלטת המערער ואחיו בניידת המשטרה – בטרם הובאו להארכת מעצרם בבית-המשפט - עולה, כי המערער אמר לאודי באותה שיחה, כי הוא שומר על זכות השתיקה עד שיבוא עורך-דין. משמע, המערער היה מודע למצבו ולזכותו לשתוק. שנית, באת-כוח המערער מבקשת, שבית-המשפט יאמץ את גרסתו השנייה של המערער, תוך דחיית גרסתו השלישית, בשל מניעת היוועצותו עם עורכי-דינו. אלא שיש לזכור, כי גרסתו השנייה של המערער מיום 2.10.02, נמסרה אף היא בתקופה בה המערער לא נפגש עם עורכי-דינו. מסיבה זו בלבד, לא מצאתי מקום להעדיף את גרסתו השנייה של המערער דווקא על פני גרסתו השלישית. שלישית, בנסיבות המקרה, מיום 2.10.02, בו נערך השחזור לפי הגרסה השנייה של המערער ועד ליום 8.10.02, בו מסר המערער את גרסתו השלישית, לא נחקר המערער כלל וכלל על-ידי חוקריו ואף לא התרחש כל אירוע מיוחד, העשוי להצביע על לחץ חיצוני שהביא לפגיעה משמעותית באוטונומיית הרצון של המערער בעת שמסר הודאתו בביצוע הרצח, בגרסתו השלישית. רביעית, המערער נפגש עם עורך-דין ביום 1.10.02 בעת הדיון בהארכת המעצר הראשונה. את גרסתו השנייה מסר המערער ביום 2.10.02. במועד זה נחקר המערער ובלילה ביום 3.10.02 שיחזר את האירוע לפי גרסתו השנייה. כאמור, עד ליום 8.10.02 לא נחקר ולא פגש המערער את חוקריו. ביום 8.10.02 בתחילת חקירתו חזר המערער על גרסתו הקודמת ורק כאשר החוקרים עמתו אותו עם העובדות, חזר בו המערער ומסר את גרסתו השלישית. כמו-כן, המערער פגש בעורך-דינו הן ביום 10.10.02 בעת שהוארך מעצרו. ביום 14.10.02 בעת חקירתו, חזר המערער על גרסתו השלישית, כפי שנמסרה ביום 8.10.02 ואימת אותה, כי הוא זה שביצע את הרצח. משמע, אף לאחר שהמערער נפגש עם עורך-דינו, חזר המערער על גרסתו השלישית, לפיה הוא שביצע את הרצח. יש לציין, כי בחקירתו מיום 14.10.02, ביקש תחילה המערער לשמור על זכות השתיקה ואף הטיח בחוקריו, כי הבטיחו לו שיישב במעצר עם אחיו. כמו-כן, המערער ביקש להתקשר לעורך-דינו, אולם פקד אתיאש השיבה לו, כי עורך-דין לא יוכל לבוא ולכך השיב: "אז אני לא יכול לדבר". חרף זאת, מסר המערער גרסה בה חזר על עיקרי הגרסה השלישית. לבסוף, מוצא אני לנכון להעיר, כי מעדויותיהם של ראש הצח"מ, פקד אתיאש, החוקר מונסונגו ופקד משה לוי, ראש מדור חקירות אילת, עולה, כי לא הגיעו אליהם בקשות של באי-כוח המערער לפגוש במערער וכי הם לא היו ערים לכך, שפגישה כזו נמנעת מההגנה. נראה, כי למעט עורך-הדין וייג, אשר ביקש ביום 2.10.02 לפגוש את המערער, איש מהסנגוריה הציבורית לא פנה לצוות החקירה בבקשה כזו כל התקופה. 29. על יסוד שלל הטעמים האמורים שוכנעתי, כי הגם שזכותו הבסיסית של המערער להיוועץ בעורך-דין נפגעה, שעה שמיום 2.10.02 ועד למתן גרסתו השלישית ביום 8.10.02 לא נועץ הוא עם עורך דינו, דומה כי אין מקום לפסול את אמרתו השלישית או לחלופין לייחס לה משקל פעוט. שכן, באותם ימים המערער לא נחקר כלל על-ידי חוקריו ואף לא התרחש כל אירוע מיוחד העשוי להצביע על לחץ חיצוני שהביא להתוודותו בביצוע הרצח; אף את גרסתו השנייה בפני החוקרים מסר המערער, ביום 2.10.02, למרות שלא נפגש עם עורך-דינו; אף לאחר שפגש המערער בעורך-דין, חזר על גרסתו השלישית, לפיה הוא שביצע את הרצח; ולאור עדויותיהם של החוקרים, לפיהן לא נעשה ניסיון על-ידם למנוע ייצוג הולם למערער, נראה, כי יש לאמץ את הודאתו בביצוע מעשה הרצח, כפי שהיא מופיעה בגרסתו השלישית. 30. יצוין, כי שאלה נפרדת היא האם היה מקום לפסילת אמרתו השלישית של המערער שלא מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות, אלא מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שאומצה בשיטתנו בפרשת יששכרוב. אלא, שבמקרה שלפנינו, אין בפי המערער בקשה לפסילת הודאותיו בשל הדוקטרינה האמורה. כל טענות באת-כוח המערער מתייחסות לפגיעה במשקל הודאתו השלישית של המערער. מאחר וכאמור לא נתבקשנו לדון בשאלה האם יש לפסול את קבילות אמרתו השלישית של המערער בהתאם לכלל הפסילה הפסיקתי שאומץ בפרשת יששכרוב, וממילא לא הונחה בפנינו התשתית העובדתית המתאימה הנוגעת לעניין זה, איני רואה מקום להרחיב את הדיבור בסוגיה זו. 31. טענה נוספת אשר בפי המערער נוגעת לאיומים שהופעלו עליו מצד חוקריו, ובעיקר החוקר מונסונגו, כי ייאנס בכלא מתוך ידיעה שבילדותו היה קורבן לאירוע אונס. איומים אלו מהווים, כך לעמדתו, שימוש באמצעי חקירה בלתי כשיר. אלא, שיש לזכור כי המערער בחר שלא לעלות על דוכן העדים, ולכן חלק מן הטענות האמורות נותרו, כפי שציין בית-משפט קמא ובצדק, כטענות בעלמא. זאת ועוד, ככל שהדברים נוגעים לטענה לפיה נעשה על-ידי החוקרים שימוש פסול במידע הנוגע לעברו של המערער, הרי שזו הוכחשה מכל וכל על-ידי החוקר מונסונגו. עוד טוען המערער, כי טרם שמסר את גירסתו השלישית היה נתון הוא למצוקה נפשית ואכול חרטה על כך שהפליל את אחיו, וכן כי חוקריו אשר היו מודעים לכך הקשו עליו עד מאד במהלך חקירתו. אלא שיש לזכור, כי חקירה מעצם טבעה עשויה להסב לנחקר אי-נעימות רבה. כפי שצוין במקום אחר: "...כל חקירה, ותהא זו ההוגנת והסבירה מכולן, מעמידה את הנחקר במצבים מביכים, מכבידה עליו, מחטטת בצפונותיו, חודרת לפני ולפנים של ציפור נפשו ויוצרת אצלו לחצים נפשיים חמורים" (י' קדמי, על הראיות (כרך א) עמ' 25)" (עמ' 834-835). יחד עם זאת, מכאן ועד קביעה כי הופעלו על המערער אמצעי חקירה פסולים ארוכה הדרך. ואכן, בנסיבות המקרה דנא לא שוכנעתי, כי אימרתו השלישית של המערער ניתנה לאחר שהופעלו עליו אמצעי חקירה פסולים. ממצאים עובדתיים 32. תחילה אומר, כי נראה, שעיקר טענות המערער מבוססות על ממצאים עובדתיים שנקבעו על-ידי בית-המשפט המחוזי. המערער טוען, כי אין לקבל את הודאתו במשטרה בכל הנוגע למעורבותו בשוד וברצח, אלא יש להעדיף את אמרתו הקודמת, לפיה אודי הוא שביצע את הרצח. למעשה, מבקש המערער, כי בית-משפט זה יתערב בקביעותיו העובדתיות של בית-המשפט המחוזי ויעדיף את גרסתו השנייה במשטרה ויקבע, כי אודי הוא זה שביצע את הרצח. ברם, כידוע, הלכה היא, כי קביעה עובדתית שנקבעה בערכאה דיונית לא תתבטל על נקלה בערכאת הערעור, אפילו זו האחרונה הייתה פוסקת אחרת לו שמעה בעצמה את העדים, כל עוד יש לקביעת עובדה שכזאת יסוד ושורש בחומר הראיות, דעתו של השופט אשר ראה ושמע את העדים והתרשם התרשמות ישירה ובלתי אמצעית ממהימנותם, היא הקובעת (ראו ע"א 5118/92 חברת אלטריפי נ' סלאיימה, פ"ד נ(5) 407; ע"א 583/93 מדינת ישראל נ' טחנת קמח שלום בע"מ, פ"ד נ(4) 536; ע"א 1581/92 ולנטין נ' ולנטין, פ"ד מט(3) 441). בענייננו, שוכנע בית-המשפט המחוזי, כי המערער הוא שרצח את המנוחה, וזאת בהתבסס על אמרותיו השונות במשטרה ואשר בסוף גרסתו הודה במעשה וכן על ראיות נסיבתיות חיצוניות, המצביעות על שעת הרצח: הישארותו של המערער לבד בסניף עם המנוחה; הקשר הטלפוני עם אודי והשימוש במסכה שקנה בעת השוד. כמו-כן, קבע בית-המשפט המחוזי, כי גרסתו של אודי באשר לנסיבות בהן נרצחה המנוחה אינה מהימנה לא רק ככל שהיא מתייחסת למעשיו של המערער באותו לילה, אלא גם הנטען לגבי מעשיו של אודי באותו לילה. כך למשל, נקבע, כי העובדה שאודי תחילה טען, שבליל האירוע לא יצא מביתו, יש בה כדי ללמד על חוסר אמינותו. בהקשר זה נקבע, כי גם ההסבר שנתן לשקריו, רצונו לחפות על אחיו, אין בו כדי להסביר את שקריו באשר למקומות שבהן נמצא בליל הרצח. כעת, מנסה המערער לטעון, כי יש לאמץ את גרסתו השנייה, לפיה אודי הוא שהרג את המנוחה. ברם, לא עלה בידי באת-כוח המערער להצביע על כך, כי מדובר במקרה חריג, המצדיק התערבות בממצאיה של הערכאה הדיונית, ככל שהם מתייחסים להתרשמותה מהמוצגים שהוצגו בפניה וממהימנות העדים שהופיעו בפניה. חזית חדשה 33. לטענת בא-כוח המערער בבית-המשפט המחוזי, המערער הודה שביצע את מעשה ההמתה ויריעת המחלוקת צומצמה מאוד והתייחסה לכוונת הקטילה ולכוונה לביצוע שוד בלבד. בנסיבות אלה נראה, כי העלאת הטיעונים העובדתיים שמעלה המערער לראשונה בערעור הינם בבחינת פתיחת חזית חדשה בהתייחס לתוכן אמרותיו במשטרה. בבית-המשפט המחוזי טען בא-כוח המערער, כי המערער הוא שביצע את מעשה ההמתה, אולם כיום, לאחר שאחיו של המערער – אודי – זוכה, נהפכת טענתו המרכזית של בא-כוח המערער והאחריות מועברת אל כתפיו של אודי. נראה, כי בנסיבות העניין, אין זה ראוי לאפשר למערער לפתוח בשלב זה חזית חדשה ונראה כי אין בפי בא-כוח המערער כל נסיבות המצדיקות את השינוי בקו הטיעון. אמרות המערער במשטרה 34. אף לגופו של עניין ולאחר עיון באמרות המערער ובראיות החיצוניות שפורטו לעיל, שוכנעתי, כי צדק בית-המשפט המחוזי בקביעתו, כי גרסתו השלישית של המערער, לפיה הוא זה שביצע את המעשה, היא הגרסה הנכונה. ולהלן אסביר. באמרותיו בחקירה במשטרה הודה המערער בשלב ראשון בחלקו בתכנון והכנת ניסיון השוד בו הומתה המנוחה וטען, שלא הוא זה שבפועל הרג את המנוחה, אלא שאחיו אודי הוא זה שהרגה. בשלב מאוחר יותר, הודה המערער, כי הוא זה אשר בפועל הרג את המנוחה. לטענתו, הוא תכנן את השוד במחשבה, כי ביצוע השוד – אשר יכלול מתן מכה לראשה של המנוחה יגרום לה טראומה והיא תעזוב את עבודתה בסניף, וזאת מאחר והמערער לא הסתדר עם המנוחה, שהייתה אחראית עליו. וכך תיאר המערער את מעשיו בגרסה השלישית מיום 8.10.02, אותם המחיש בשחזור שנערך לו: "...ירדתי בשעה 15:20 לקנות מסכה מקניון מול הים ואחר כך הלכתי חיביתי את המסכה חיפשתי בזבל לפני שחיביתי את המסכה משהו מוט. מצאתי בסוף מוט... שתיארתי לך ברזל עם ידיות ולקחתי אותו עם המסכה, שקית. נכנסתי לבורגר ראנץ' לשירותים, יש ארון בשירותים של צינורות מים שמתי אותם שם ונכנסתי לעבוד כרגיל ואז הגיעה שעה 23:30 בלילה שכל העובדים שוחררו הביתה ורק אני ואילנית נשארנו במקום, הלכתי הוצאתי את המוט והמסכה מהשירותים והלכתי למשרד דרך המטבח והמסכה הייתה על הפנים, המוט היה ביד שלי, יד ימין, והלכתי דרך המטבח לאילנית. היא ישבה על כסא, סידרה כסף בכספת יושבת ואז אמרתי צעקתי כזה "זה שוד" ואז אמרתי לה תביאי את הכסף ביד אחת היא נתנה לי את הכסף וביד השנייה היא משכה לי את המסכה מהראש והתחילה להיאבק בי כזה. נכנסתי ללחץ והכיתי אותה עם המוט בראש משהו כמו שלוש מכות והיא עדיין המשיכה להיאבק בי פחות או יותר ונתתי לה אולי עוד 10-11-12 מכות בראש ואז היא נפלה על הרצפה. יצאתי מהמקום כשהמוט והכסף והמסכה בתוך שקית. ירדתי לשפוך זבל והתקשרתי לאח שלי. אמרתי לו אודי הרגתי את אילנית...". כמו-כן, המערער החליט שלא להעיד בבית-המשפט ובכך לא אפשר לבית-המשפט להתרשם ישירות ממנו. כעת נשאלת השאלה - איזה מבין אמרותיו של המערער יש להעדיף? אני סבור, כי התשובה לשאלה ניתנה על-ידי המערער עצמו, כאשר אמר לחוקרים, ביום 8.10.02, לפני שמסר לראשונה את גרסתו המאוחרת, כי הם יכולים לשרוף את האמרות הקודמות (ת/18ג, עמ' 21), כאשר אישר את נכונות גרסתו זו בהודעה מאוחרת יותר (ת/22) שנמסרה לחוקרים לאחר הארכה נוספת של מעצרו ומפגשו עם הסנגור החדש שמונה לייצגו וכן בשחזור המדויק שערך המערער עם חוקרי המשטרה במקום ביצוע הרצח. כך מסר המערער את גרסתו המאוחרת לחוקר א' מונסונגו: "ליאור: תישבע לי שתעזור לי, אלי. מונסונגו: אני נשבע לך שאני אעזור לך. בכל מה שאפשר וביכולתי לעזור אני אעשה את זה. אני רוצה את האמת. אני יכולתי לקבל את האמת (לא ברור). תספר לי את האמת. תסתכל עלי עכשיו. ליאור: טוב, את העדויות האלה תשרוף אותם. ... מונסונגו: איך עשית את זה. ליאור: אז תכננתי. תכננתי שוד נגיד. מונסונגו: כן. ... ליאור: רצח לא היה מתוכנן. מונסונגו: אז עם מה הכית אותה? ליאור: עם ברזל. מונסונגו: איפה הברזל? ... מונסונגו: אני רוצה למצוא אותו. ליאור: זרקתי אותו בזבל שזרקתי את המסכה. מונסונגו: את הברזל. ליאור: אני מוכן... נדר מאלוהים שזרקתי אותו. מונסונגו: אתה יכול להיזכר. כמה מכות נתת לה. ... ליאור: עשר מונסונגו: כמה? ליאור: עשר, אחד-עשרה מכות ... ליאור: זה לחץ, אלי. זה לחץ מונסונגו: למה לחץ? ליאור: לחץ. היא זיהתה אותי. היא הורידה לי את המסכה מהפנים. ...". [ההדגשות הוספו – ס.ג'.] ובהמשך, המערער מספר לחוקר, כי לאחיו, אודי, יש חלק במעשה. וכך מסר: מונסונגו: ... מה יש לו? ליאור: חלק. ... מונסונגו: אני רוצה לשמוע את החלק הקטן. זה מה שאני רוצה. ... ליאור: מסכה, זה. מונסונגו: מה הקטע של המסכה. יש לו חלק במסכה. ליאור: אין לו ... מונסונגו: יופי. הלאה. מה החלק שלו? ..... ליאור: רק התכנון מונסונגו: מה התכנון בדיוק? ... ליאור: שאני יענו אשחרר את העובדים וזה. ... ליאור: ויקח איזה כלי (לא ברור) יתן לה מכה בראש. ... ליאור: לעלף אותה ... ליאור: ותברח. בקיצור, ותרד לזבל, תזרוק את זה ואת המסכה, את הכל וזה מה שהיה. ... מונסונגו: אז הוא תכנן רק את השוד? ליאור: רק את השוד. רצח כאילו? הוא לא יודע מה הרצח. מונסונגו: אז מה כל הטלפונים שהיו ביניכם? ליאור: שהסברתי לאודי. הרגתי אותה, אודי. אני לא יודע מה לעשות אמרתי לו." [ההדגשות הוספו – ס.ג'.] 35. מהשיחות של אודי עם המדובב (תמליל ת/7ג חוברת 10 עמ' 14) עולה, כי בנוגע לשיחות הטלפון של אודי עם המערער לפני הרצח, סיפר אודי, כי: "באלוהים, באמת שלי הוא לא אמר לי שהוא... לפני כן, לפני שהוא רצח אותה, הוא אמר לי בטלפון, אודי, אני הורג אותה מכות היום. אמרתי לו למה?... הוא אמר לי אם היא תעצבן אותי אני הורג אותה מכות, ככה הוא אמר לי." [ההדגשה הוספה – ס.ג'.] ובהמשך- "הוא מתקשר אלי אומר לי אודי, תשמע. אם אתה לא מתקשר לדבר איתה, אני הורג אותה. אז אמרתי לו מצידי תהרוג אותה, תעזוב אותי בשקט. מצידי תהרוג אותה..." [ההדגשה הוספה – ס.ג'.] 36. גם בשיחה עם סנ"ץ אורי מכלוף (תמליל ת/8ג חוברת 1, בעמ' 15 מסר אודי, כי: "כמה שעות לפני הוא דיבר איתי בטלפון, אמר לי אודי, אני כאן, מדבר איתך בשיא הכנות, אני התפוצצתי מכאבי שיניים, אני פה על סמים, אני לא יודע מה קרה איתי, אני מטורף, התקשר להגיד לה שתעזוב אותי בשקט, למה אני אהרוג אותה מכות" [ההדגשה הוספה – ס.ג'.] 37. אף לאחר הרצח, סיפר אודי לסנ"ץ אורי מכלוף (ת/8ג חוברת 1 עמ' 16) כדלקמן: "בכל אופן, בקיצור, איך הוא רצח אותה אני לא שאלתי אותו. אני לא יודע מאיפה הוא הביא נזק. אני יודע שהוא רצח אותה..." "(כאשר חזרתי הביתה בליל הרצח) לא ידעתי שהוא רצח אותה... הוא אמר לי אל תשאל אותי אודי, אני לבד אספר לך, אודי, היא עצבנה אותי, רצחתי אותה". [ההדגשות הוספו – ס.ג'.] 38. יתרה מכך. בהתאם לגרסתו השלישית של המערער, כפי שנמסרה ביום 8.10.02, לפיה הגם שתכנן שוד, הוא היכה את המנוחה בברזל כעשר - אחת-עשרה מכות, לאחר שהמנוחה משכה מפניו את המסכה וזיהתה אותו, קבעה חוות-דעת פתולוגית, כי מות המנוחה נגרם כתוצאה משמונה עד תשע חבלות קהות לפחות ישירות לראשה (ת/28 בעמ' 7). וכך כתב המומחה, ד"ר בירטולון לוי בחוות-דעתו: "על סמך תוצאות הנתיחה בגופתה של גב' אילנית נחמני בת 27 שנה, הנני מחוה דעתי, כי מותה נגרם מנזקים חמורים למוח עם שברים בגולגולת ובעצמות הפנים, כתוצאה מלפחות 8-9 חבלות כהות ישירות (מכות) בראש." המערער אף חזר על גרסתו שוב באותו תמליל (בעמ' 29/30) ואף הוסיף, כי היכה את המנוחה מספר רב של מכות על-מנת שלא תזכור אותו ושוב ציין, כי לא תכנן להרגה, אלא תכנן לשדוד אותה. אף בשחזור שביצע המערער, הוא חזר על גרסתו זו (ת/21) ובחקירה נוספת שוב ציין, כי דבריו היו דברי אמת (ת/22). כמו-כן, מאז מסירת הגרסה האחרונה, לא חזר בו המערער מגרסה זו. בנסיבות אלה, ולאור כל האמור לעיל, שוכנעתי, כי גרסתו השלישית של המערער הינה הגרסה האמיתית. "דבר מה" נוסף המבחן החיצוני מחפש אחר "סימנים שמחוץ לדברי המערער עצמו בהודאתו, אם יש בהם כדי ללמד על אמיתותה. זהו המבחן אשר מתבטא בחיפוש אחר קיומו של 'דבר מה' נוסף" (ראו ד"נ 3081/91 אחמד מזייר קוזלי נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 441, 458; דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא(1) 736, 764). כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, גרסתו השלישית של המערער, בה הוא מודה כי הוא זה שביצע את הרצח, מבוססת היטב בראיות חיצוניות, היכולות להוות "דבר מה" נוסף. ואלו הן: המסכה 39. אני סבור, כי קניית המסכה ביום האירוע בשעה 17:34 ומציאת טביעות האצבע של המערער עליה מהווים "דבר מה" נוסף. העובדה שהמסכה נמצאה קרועה בפח, לאחר ששני חלקיה נותקו, מחזקת את אמיתות הטענה, שהמנוחה נרצחה מאחר שמשכה את המסכה מפני התוקף. בכל אמרותיו של המערער בהן הוא קושר עצמו לביצוע העבירה, הוא טען, כי קנה את המסכה של "הזעקה" במטרה להשתמש בה בביצוע שוד המנוחה ושהמסכה אכן שימשה לביצוע השוד והוא זרק אותה היכן שנתפסה לפני שהתקשר למשטרה. כמו-כן, המוכרת בחנות ממנה רכש המערער את המסכה – איילת בר-ינאי - העידה בבית-המשפט ואישרה, כי המסכה שנמצאה בזירת האירוע נקנתה באותו היום של האירוע (ת/39 א' ו- 39 ב'). זיהוי המסכה הספציפית אפשרית בגלל הבקשה המיוחדת של קונה המסכה – המערער – לחתוך את הצינורות שהיו במסכה כדי לאפשר השפרצת נוזל דמוי דם כאשר משחקים עם המסכה. כך מסרה איילת בר-ינאי ביום 25.9.02 בפני החוקר א' מונסונגו: "...היום בשעה 10:15 לערך הלכתי לבנק דיסקונט לדלפק העסקים להפקיד כסף של העסק ואז שמעתי את הפקידות בבנק מדברות על המקרה בבורגר ראנץ ואמרו שהשמועה אומרת שמצאו מסכה של הצעקה שמה ואז נשכרתי שבמהלך השבוע האחרון מכרנו מסכה כזו. התקשרתי לתמר שעובדת איתי ושאלתי אותה אם היא זוכרת את הבחור שמכרנו לו את המסכה "הצעקה" ואז היא נזכרה, שזה היה ביום שהיא חזרה מהצפון יום חמישי ה- 19.9.02 זה היה בן השעות 18:00 – 16:00 הגיע בחור כבן 16-17 בערך גובה בין 160-165 רזה, שזוף מוקה נראה מזרחי... לא יודעת מה ביקש ממנה. תמר שאלה אותי אם יש מסיכות במחסן. אמרתי לה שכן. היא הלכה וחזרה והוא בא לשלם אצלי בקופה על המסכה של "הזעקה" זו סוג המסכות היחיד שיש לנו בחנות. ביקש מתמר לפתוח אותה. אמרתי לו שעד שלא ישלם לא יכולים לפתוח, הוציא שטר של 50 ש"ח מצ'וקמק... שם אותו על השולחן. נתתי לו עודף. תמר פתחה לו את המסכה ואז ראיתי שתמר מחזיקה ביד את... מצינורות של הדם ששייכים למסכה. הוא אמר שהוא לא צריך את זה אלא רק את המסכה עצמה ואמרתי לתמר לזרוק את זה לפח. שמה לו את זה בשקית והוא יצא מהחנות..." "לא ראיתי את תמר גוזרת לו את הצינורות אבל צריך לחתוך את זה..." "...הוא לא מוכר לי מהעיר. הוא נראה מוזנח באופן כללי. לא זוכרת לבוש. מלבד השיניים הרקובות, לא זוכרת סימן חריג אחר. אם אראה אותו ברחוב אני בטוח אזהה אותו... בחודשיים האחרונים לא זכור לי, כי מכרתי מסכה בכלל והם במחסן ולא בחנות... זו צריכה להיות בקשה מיוחדת." יתרה מזאת, בבדיקת המסכה שנתפסה בזירה נמצאו טביעות אצבעות של המערער, דבר המאשר את אמרותיו על הקשר בינו לבין אותה מסכה ביום האירוע. עוד ניתן ללמוד, כי מעשה חתיכת הצינורות שבמסכה מעיד על כך, שרוכש המסכה לא התכוון שהמסכה תשמש אותו על-פי ייעודה הרגיל. שיחות הטלפון בין המערער לאודי בדקות שלאחר ביצוע הרצח 40. שיחות הטלפון בין המערער לאודי בדקות שלאחר ביצוע הרצח, משתלבות עם אמרות המערער במשטרה, לפיה היה זה אודי שאמר לו להתקשר למשטרה. בצדק קבע בית-המשפט המחוזי, כי אין זה סביר, שהשניים ישוחחו שלוש פעמים לאחר הרצח מבלי שידברו עליו כלל, כפי שטען אודי. בדומה לכך, אין זה סביר, כפי שטען אודי, כי בעת שנודע לו מחבר שבוצע רצח בסניף, הוא לא טרח לטלפן ולברר מה מצבו של אחיו - המערער - וגילה שהמנוחה היא זו שנרצחה רק כשהגיע למקום, למרות שדיבר עם המערער כתשע פעמים במשך היום. לטענת באת-כוח המערער, דברי המערער באשר לשיחות בינו לבין אודי אינם מתאימים לפלטי השיחות המצויים בתיק. לטענתה, המערער טען, כי הוא זה שהתקשר לאודי ואמר לו שהרג את המנוחה בעוד פלט השיחות מצביע על כך, שאודי היה זה שהתקשר למערער. כך או כך, לטעמי, ואף אם נניח, כי טענת המערער נכונה היא ולפיה היה זה אודי שהתקשר למערער, אני סבור, כי אין הדבר מעלה או מוריד מהעובדה המרכזית, לפיה השניים שוחחו ביניהם בטלפון לאחר ביצוע הרצח ולפני בוא המשטרה. יתרה מזאת, המערער אף חזר בו ואישר, כי אודי התקשר אליו (ת/18 ג' בעמ' 35-36). עוד טוענת באת-כוח המערער, כי הגרסה השלישית של המערער לא מתיישבת עם שעת הרצח, שכן המערער מסר בשחזור שערך, שבשעה 23:36, 23:40, התקשר לאודי וסיפר לו שהרג את המנוחה. עם זאת, נודע, כי הרצח בוצע לאחר השעה 23:46, השעה בה סיימה המנוחה לשוחח בטלפון עם אמה. ברם, נראה לי, כי מדובר בחוסר דיוק בלבד, אשר אין לייחס לו משמעות מיוחדת, שכן הרצח אירע מיד לאחר שיחת הטלפון של המנוחה עם אמה, בסמוך מאוד לשעה שציין המערער. זאת ועוד, גרסת המערער, לפיה התקשר לאודי והם שוחחו מספר פעמים לאחר הרצח, מתיישבת עם רצף שיחות הטלפון המצוי בפלטי השיחות, המצביע על כך שבשעה 23:36 התקשר המערער לאודי ובשעות 23:51, 23:52, 23:56 התקשר אודי שלוש פעמים למערער. עדותה של ליאל גונן 41. ליאל גונן הייתה העובדת האחרונה שעזבה את הסניף לפני גילוי הרצח. לפי עדותה של ליאל, המערער הוציא את עגלת האשפה לפני שהיא עזבה וכאשר עזבה בשעה 23:35, כבר חזר המערער לסניף ושוחח בסלולארי והיא שמעה את המנוחה אומרת למערער להפסיק לדבר ולסיים את העבודה שלו. נראה, כי עדותה של ליאל מפריכה את טענת המערער מליל הרצח (ת/11), לפיה הוא גילה את גופתה של המנוחה בסניף לאחר שחזר מזריקת הזבל. לפי עדות זו, המערער היה נוכח בתוך הסניף בשעת הרצח ולא היה עסוק בחוץ בזריקת הזבל. גרסתו של אודי 42. אודי העיד בבית-המשפט, כאמור, כי המערער הודה בפניו במספר הזדמנויות שהוא – המערער - הרג את המנוחה. עוד העיד אודי, כי המערער הרג את המנוחה בהיותו תחת השפעת סמים מאחר שהמנוחה עצבנה אותו ולאחר מכן החליט לביים שוד. אודי טען, כי המערער סיפר לו, כי לפני שהרג את המנוחה, שם על עצמו שקית ניילון גדולה לאשפה כדי לכסות את בגדיו. הידיעה כיצד נהרגה המנוחה 43. עם גילוי גופת המנוחה, בליל האירוע, השוטרים שהגיעו למקום לרבות קצין המעבדה הניידת סברו - על סמך הסתכלות בלבד - כי המנוחה נורתה. רק לאחר מספר ימים לאחר הניתוח לאחר המוות ידעו, כי היא נהרגה ממכות מעצם קהה. הן המערער והן אודי טענו באמרות שונות, שלא ידעו איך המנוחה נהרגה וטענו, כי סברו – כפי שהופיע בעיתונים לאחר האירוע – שהמנוחה נורתה בנשק חם. ביום 8.10.02, כאשר אמר המערער לחוקרים שיספר להם את האמת ושהם יכולים לשרוף את אמרותיו הקודמות, שאל אותו החוקר "איך עשית את זה?". המערער ענה שהיכה את המנוחה "עם ברזל", שזרק אחר-כך באותו מקום שזרק את המסכה (תמליל ת/18 עמ' 21-22). נראה, כי הפגנת הידיעה בעניין דרך הריגתה של המנוחה לאחר שקודם הכחיש המערער ידיעה זו, מהווה אף היא דבר מה נוסף להוכחת אשמתו של המערער. לטענת באת-כוח המערער, הגם שהמערער מסר שהשליך את כלי הרצח יחד עם המסכה, המשטרה מצאה בפח הזבל רק את המסכה ולפיכך אין לייחס למערער את ביצוע המעשה. דינה של טענה זו להידחות, שכן מעדותו של השוטר אליאן זזון (בעמ' 26-27 לפרוטוקול) עולה, כי המשטרה מצאה את המסכה בליל האירוע בפח זבל גדול המכוסה בשש דלתות, תוך כדי חיפוש באזור. השוטר אליאן זזון העיד, כי המסכה הייתה מונחת בפח שהיה מלא אשפה, מלמעלה, והוא מצא אותה ברגע שפתח את הפח. לדבריו, לאחר מציאת המסכה חיטט בפח באמצעות מוט וכל שראה היה זבל של מסעדות. השוטר ציין עוד, כי החיפוש בפח נועד למצוא אקדח או כדורים מאחר והניח, כי המנוחה נורתה. בנסיבות אלה נראה לי, כי העובדה שכלי הרצח לא נמצא, אין בה כדי להוכיח את טענת המערער, לפיה כלי הרצח לא נזרק באותו מקום. בהקשר זה יש לציין, כי בגרסתו השלישית של המערער, כשהוא מודה בביצוע המעשה, הוא דיבר על ברזל שבאמצעותו היכה את המנוחה. עובדות אלה תואמות, כאמור, את חוות-הדעת הפתולוגית, לפיה המנוחה הוכתה למוות באמצעות מכשיר כהה כתשע פעמים (ת/28 עמ' 7). כמו-כן, בעת מסירת גרסתו השנייה של המערער למדובבים, מדבריו עולה, כי הוא הניח, שמדובר בירי רק בהתבסס על פרסום בעיתונים. המערער טען, כי אינו יודע כיצד היה לאודי אקדח (ת/15 ג' בעמ' 13, ת/16 ג' בעמ' 20,31). עם זאת, ידע המערער לספר למדובבים ואף לשוטרים, כי המנוחה הוכתה על-מנת "שתתעלף" (ת/15 ג' בעמ' 12, ת/16 ג' בעמ' 21). משמע, כאשר מסר המערער את גרסתו השנייה, בה הוא הפליל את אודי, הוא מסר פרטים לא נכונים לגבי כלי הרצח, על אף שעולה, כי ידע שהמנוחה הוכתה בכדי שתתעלף. יתרה מכך, המערער אף מסר בגרסתו השלישית, כי הוא השליך הן את המסכה והן את הברזל לזבל, בסמוך לאחר ביצוע המעשה. 44. עוד טוענת באת-כוח המערער, כי המערער מסר פרטים שאינם תואמים את הממצאים ולכן אין לייחס לו את ביצוע המעשה. לטענתה, המערער מסר שהמנוחה הייתה עם הפנים אליו בעת הרצח ובעת שהיכה אותה היא עמדה ואחר-כך שכבה על הרצפה. המנוחה ראתה אותו עם המסכה. המנוחה ישבה, הרימה את הראש, משכה את המסכה מפניו וזיהתה אותו ואז היכה אותה המערער 9-10 מכות במוט ברזל. בתיאוריו, חזר המערער והדגיש, כי המנוחה ישבה על-יד השולחן, קמה לעברו בעת שמשכה את המסכה, אך לא הייתה במצב של עמידה. לדבריו: "ישבה ככה יענו... ובאתי ואמרתי לה זה שוד... היא קמה עלי ככה... קמה עלי יעני כן משכה לי את המסכה... נפלה ככה, היא לא הייתה בדיוק עומדת, היא הייתה ככה כן עם הכסא, אז היא נפלה על הראש כזה" (ת/18 ג' בעמ' 38-39, ת/21 ד' עמ' 5-7). אף טענה זו, אין בידי לקבל. אמירות המערער בדבר מספר המכות, התנוחה בה הייתה המנוחה בעת המכות ומיקומן של המכות אל מול חוות-הדעת הפתולוגית מעלים, כי עיקרי הגרסה דווקא מתיישבים היטב עם האמור בחוות-הדעת הפתולוגית. חוות-הדעת הפתולוגית קובעת, כאמור, כי המנוחה הוכתה ונגרמו לה שברים בגולגולת ובעצמות הפנים כתוצאה מלפחות 8-9 חבלות כהות ישירות בראש. בהשלמה לחוות-הדעת צוין, כי החבלות נגרמו מחפץ נוקשה ולהערכת הפתולוג לאחר שהיה במקום, הנזקים נגרמו כאשר המנוחה הייתה בתנוחת ישיבה (ת/28 ג'). עובדות אלה וכן ההדגמה שביצע המערער מתיישבות עם מיקומן של המכות בחלקים נרחבים של הראש ועם השברים שנגרמו גם לעצמות הפנים ולא רק לגולגולת. מנגד, דווקא גרסתו השנייה של המערער, עליה הוא תולה את יהבו, מצביעה על גרסה לא עקבית וחסרת פרטים, שאינה משתלבת עם יתר הראיות החיצוניות שהוזכרו לעיל. 45. אשר לראיה הנוספת שהוגשה בפנינו לפי החלטה מיום 22.12.05, טענה באת-כוח המערער, כאמור, כי בנוגע לכלי הרצח, אין התאמה בין גרסתו המפלילה של המערער לבין חוות-הדעת הפתולוגית. דין טענה זו להידחות אף היא. הראיה הנוספת מתעדת שיחה טלפונית בין פקד א' אתיאש לבין הפתולוג ד"ר לוי ביום 22.9.02, בטרם הוכנה חוות-דעת מטעמו. בשיחה זו מסר ד"ר לוי פרטים ראשוניים בדבר ממצאי הבדיקה שערך ולפיהם לא ניתן להעריך בוודאות את סוג החפץ או ממה הוא עשוי (ת/28 ג'). אני סבור, כי מאחר והמזכר הראשון הינו דיווח טלפוני ראשוני בלבד, שקדם לחוות-הדעת שהוגשה על-ידי הפתולוג ומאחר והפתולוג לא חזר על דבריו באשר לכלי הרצח במסגרת חוות-דעתו, ספק אם מזכר זה מהווה חלק בלתי נפרד מחוות-הדעת. יתרה מזאת, נראה לי, כי אם הייתה ההגנה מעוניינת לחלוק על ממצאי חוות-הדעת או לברר מה משקל הערכתו הראשונית של ד"ר לוי בשיחתו הטלפונית עם פקד א' אתיאש באשר לכלי הרצח, היה עליה לזמן את ד"ר לוי לעדות בבית-המשפט. ברם, ההגנה לא עשתה כן ולמעשה נמנע בירור אודות תוכנו של המזכר. עוד יש לציין, כי המזכר אינו סותר באופן מהותי את דברי המערער באשר לכלי הרצח ומטעמים אלה, אין לקבל את טענת המערער אף בעניין זה. סוף דבר 46. לסיום, ומכל האמור לעיל, אני סבור, כי הכרעת הדין של בית-המשפט המחוזי מבוססת ומנומקת היטב וכי אין בפי המערער טענה המצדיקה התערבות של ערכאת הערעור בפסק-הדין. אשר-על-כן, לו הייתה נשמעת דעתי, הייתי מציע לחבריי לדחות את הערעור ולהשאיר את הכרעת הדין של בית-המשפט המחוזי על כנה. ש ו פ ט הנשיא (בדימו') א' ברק : אני מסכים. נ ש י א (בדימו') השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט, כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן. ניתן היום, ג' חשון תשס"ז ( 25.10.06). ה נ שי א (בדימו') ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04030970_H12.doc דפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il