ראפת אמארנה חמדאן נ. היועץ המשפטי לממשלה

21 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 3090/22 לפני: כבוד המשנה לנשיאה ע' פוגלמן כבוד השופט א' שטיין כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ העותר: ראפת אמארנה חמדאן נ ג ד המשיבים: 1. היועצת המשפטית לממשלה 2. המחלקה לחקירות שוטרים 3. נאור יצחקי עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: א' בניסן התשפ"ג (23.3.2023) בשם העותר: עו"ד אביגדור פלדמן בשם המשיבות 2-1: בשם המשיב 3: עו"ד מיטל בוכמן-שינדל; עו"ד קובי עבדי עו"ד עפר ברטל פסק-דין השופט א' שטיין: מהות העתירה בעתירה שלפנינו מבקש העותר להורות למשיבה 1, היועצת המשפטית לממשלה (להלן: היועמ"ש; וכך יכונה גם קודמה בתפקיד), לבוא וליתן טעם מדוע לא יוגש כתב אישום נגד המשיב 3, מר נאור יצחקי (להלן: יצחקי) שיאשימוֹ בהמתה בקלות דעת, עבירה לפי סעיף 301ג לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), או, לחלופין, בגרימת מוות ברשלנות, עבירה לפי סעיף 304 לחוק העונשין – זאת, על-פי שיקול דעתה המקצועי של היועמ"ש. עובדות האירוע שעומד במוקד העתירה דכאן התרחש בליל 7.11.2014 בכפר כנא. האירוע כולו מתועד בסרטון (להלן: הסרטון) ממצלמת אבטחה שהותקנה במקום. הסרטון מראה כי מר ח'יר אל חמדאן (להלן: המנוח או התוקף) רץ לעברה של סוואנה משטרתית (להלן: הניידת), כשבידו סכין באורך 29 ס"מ, מתקרב אל דלת ימין של הניידת, מכה בעוצמה שלוש פעמים באמצעות הסכין בחלון שמעל הדלת, ובמקביל מנסה לפתוח אותה. הניידת נעצרת עצירה מלאה. בנקודה זו, אחד מלוחמי יס"מ אשר נסעו בניידת (להלן: הלוחם הראשון) פותח את הדלת שלצדו, צועק לתוקף להתרחק ויורה שני כדורים באוויר. בעקבות פתיחת הדלת התוקף עובר להכות את החלון שמעל אותה הדלת באמצעות הסכין, ונסוג קמעא. לנוכח תקיפת החלון הסמוך אליו, הלוחם הראשון סוגר את הדלת, אולם מיד פותח אותה שוב, ויוצא החוצה אל התוקף כאשר הוא אוחז באקדח. במקביל, יצחקי, לוחם אחר, יוצא אל הכביש מצדה השמאלי של הניידת כשהוא אוחז באקדחו שלו, ויורה לעברו של התוקף כדור בודד – זאת, בזמן שהתוקף ניצב בגבו אל הלוחם הראשון, מטרים ספורים ממנו, עם הסכין בידו. בעקבות הירי, התוקף – הוא המנוח – נופל ארצה, ונגרר על ידי הלוחמים אל תוך הניידת, אשר מתחילה לנסוע אל מחוץ לזירת האירוע. אירוע זה נמשך 13 שניות – הא ותו לא. לאחר החבירה לאמבולנס הצוות הרפואי ביצע במנוח פעולות רפואיות, אולם עם הגעתו לבית החולים נפטר המנוח מפצעיו. אירוע זה התרחש על רקע מעצר מתוכנן של בן-דודו של המנוח (להלן: החשוד הראשון) שנחשד בעבירה של יידוי רימון. לאחר מעצר החשוד הראשון, התכוונו הלוחמים להמשיך ולבצע מעצר מתוכנן נוסף. בדרכם אל בית החשוד השני, הלוחמים טעו בניווט ועברו פעמיים בסמוך לבית החשוד הראשון. משהתקרבה הניידת אל בית החשוד בפעם הראשונה, החלה להתקהל קבוצת אנשים אשר ביקשה לעצור את הניידת ולחבוט בה. מפקד הצוות הורה לנהג הניידת להמשיך בנסיעה ללא תגובה. משהתקרבה הניידת פעם נוספת אל בית החשוד, החל המנוח לרוץ אל עבר הניידת – ומכאן החל האירוע שבמוקד העתירה. הליכים קודמים בעקבות האירוע נפתחה חקירה במחלקה לחקירות שוטרים (להלן: מח"ש). ביום 5.5.2015 נמסרה למשפחת המנוח החלטת מנהל מח"ש ופרקליט המדינה, לפיה בכוונתם לגנוז את תיק החקירה שהתנהל בעניינו של יצחקי מחמת חוסר אשמה. גורמי המקצוע סברו כי הירי שביצע יצחקי מקים סייג של הגנה עצמית בהיבט הסובייקטיבי, אם לא ברמה אובייקטיבית; ומשכך הוא "לא דבק חשד סביר לאשם פלילי בשוטר היורה, שפעל בדוחק השעה, בסיטואציה מורכבת, וקיבל החלטה מהירה באירוע מתגלגל שנכרך בסכנת חיים, אשר ארך כולו שניות ספורות". ביום 4.6.2015, אביו של המנוח, מר ראפת אמארה חמדאן (להלן: העותר), הגיש ערר ליועמ"ש על החלטת מח"ש שכאמור הורתה על סגירת תיק החקירה. בערר נטען כי ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצוני המצדיק התערבות מצד היועמ"ש. לטענת העותר, ראיות שנאספו – ובכללן: חומרי החקירה, ממצאי הנתיחה לאחר המוות והסרטון – מלמדות כי יצחקי ירה במנוח לאחר שהאחרון סובב את גבו במטרה לסגת לאחור; וכן כי הירייה כוונה אל מרכז גופו של המנוח, בנסיבות העולות כדי עבירת הריגה. עוד נטען כי לאחר הירייה הלוחמים גררו את המנוח, זרקוהו אל תוך הניידת בכוח, סירבו להעניק לו עזרה ראשונה, ואף הכו אותו לפני שהועבר לצוות מגן דוד אדום. העותר הוסיף וטען כי טענת ההגנה של יצחקי – לפיה חש שהלוחם הראשון היה בסכנה ומשום כך ירה אל עבר המנוח – תלויה על בלימה. ראשית, נטען כי אילו הלוחם הראשון היה חש בסכנה – סביר שהלה היה מבצע את הירי בעצמו; כמו כן, נטען כי מן הראיות עולה כי יצחקי יצא ראשון מהניידת – עובר ליציאתו של הלוחם הראשון עליו לכאורה ניסה להגן. משכך הוא, טען העותר, פשיטא כי טענת ההגנה של יצחקי אינה יכולה לעמוד; ואין יסוד להניח כי נשקפה למי מהלוחמים סכנה ממשית, לא כל שכן סכנה מיידית. ביום 14.6.2017, בחלוף שנתיים בהן היועמ"ש לא מסר את תשובתו לערר, הגיש העותר עתירה לבית משפט זה בבקשה להורות ליועמ"ש ליתן טעם מדוע טרם ניתנה החלטה בערר שהגיש. בתוך כך, באותו יום מסר היועמ"ש דאז, ד"ר אביחי מנדלבליט, את החלטתו בערר. היועמ"ש דחה את הערר בנמקו כי לא נמצא אשם פלילי בהתנהלותו של יצחקי באירוע. צוין כי עסקינן באירוע מבצעי מורכב, אשר ארך שניות ספורות בלבד בהן היה על הלוחמים לקבל החלטה מהירה. במהלכו של האירוע האמור, הלוחמים הפצירו במנוח להשליך את סכינו, אולם המנוח, אשר היה אחוז-טירוף, לא נרתע ולא שעה לקריאותיהם – וזאת, שעה שמטרים ספורים בלבד הפרידו בינו והסכין שאחז בידו לבין הלוחמים. לאור האמור, היועמ"ש סבר כי מכלול הנסיבות הקים סכנה ממשית ומיידית לצוות הלוחמים. בהמשך, היועמ"ש עבר לבחון את תגובותיהם של יצחקי ושל יתר הלוחמים ומצא כי הן אינן מקימות אחריות בפלילים: יצחקי ירה לכיוון פלג גופו התחתון של המנוח – פלג גופו התחתון, ולא למרכז גופו כטענת העותר – כדי לנטרל פגיעה אפשרית בלוחם הראשון; לאחר הירי החל המון זועם להתקרב אל צוות הלוחמים, ולפיכך נאלצו הלוחמים להכניס את המנוח במהירות לניידת; מיד לאחר מכן, הניידת נמלטה מהזירה הבוערת, והלוחמים דיווחו כנדרש ובאופן מיידי על האירוע לקצין תורן ולצוות מגן דוד אדום. נוכח קבלת ההחלטה בערר, השופט מ' מזוז אפשר לעותר לתקן עתירתו, וכך נעשה. בעתירה המתוקנת, בית המשפט התבקש להורות ליועמ"ש ליתן טעם מדוע נדחה הערר שהוגש על החלטת מח"ש בעניין סגירת תיק החקירה. ביום 4.10.2018, לאחר שקיים דיון בעתירה, הוציא בית משפט זה (המשנה לנשיאה ח' מלצר, והשופטים ג' קרא וי' אלרון) צו על-תנאי המורה למשיבים "שיבואו ויתנו טעם מדוע נדחה הערר אותו הגישו העותרים". ביום 18.2.2019 התקיים דיון בעתירה בפני השופטים נ' סולברג, קרא וע' גרוסקופף, וביום 28.10.2019 התקבלה העתירה (להלן: עניין חמדאן הראשון) (ראו: בג"ץ 4845/17 חמדאן נ' היועץ המשפטי לממשלה (28.10.2019)). בית המשפט פסק ברוב דעות, כאמור בחוות דעתם של השופטים גרוסקופף וקרא וכנגד דעתו החולקת של השופט סולברג, כי יש להעמיד את יצחקי לדין פלילי בגין מעשה הירי אשר הוביל למות המנוח. בקבעם כך, שופטי הרוב הטעימו כי עסקינן במקרה יוצא דופן אשר בא בגדר אותם מקרים חריגים המצדיקים התערבות בשיקול דעתו של היועמ"ש – וזאת, לאור שורה של פגמים מהותיים שנפלו בהחלטה, אשר מלמדים על חוסר סבירות קיצונית בהפעלת שיקול הדעת. ראשית, נפסק כי היועמ"ש נתן משקל חסר לאינטרס הציבורי כבד-המשקל בבירור אשמתו של יצחקי – שוטר שירה למוות באדם על רקע נסיבות מעוררות תהיות, אשר לא התבררו די צרכן. בהקשר זה צוין כי האירוע שבמוקד העתירה אינו מקרה פשוט, כי אם מקרה גבולי בו השימוש בכוח הקטלני אינו מובן מאליו. לאור האמור, היה על היועמ"ש ליתן משקל משמעותי יותר לאינטרס הציבורי בליבון הסוגיה במסגרת הליך שיפוטי פומבי, בבחינת "אור השמש כחומר החיטוי הטוב ביותר". שנית, נפסק כי החלטת היועמ"ש נעדרת כל התייחסות לקשיים שהתעוררו בחקירות יצחקי במשטרה ובמח"ש – שם הלה מסר שתי גרסאות שונות בנוגע לאירוע, כאשר שתיהן אינן תואמות את הראיות כפי שהיועמ"ש העריכן. בחקירה הראשונה שנערכה במשטרה, יצחקי ציין כי המנוח התקדם אל עבר הלוחם הראשון; ואילו בחקירה השנייה שנערכה במח"ש אמר כי המנוח עשה תנועה – תחילת סיבוב – אשר יכולה הייתה ללמד על כוונה להתקדם לעברו של הלוחם הראשון. כמו כן, רק בחקירתו השנייה יצחקי סיפר – כטענת הגנה – כי המנוח הניף את ידו האוחזת בסכין עובר לביצוע הירי. לאחר שהלה עומת עם חומר הראיות אשר מראה כי הנפת היד התבצעה לאחר הירי – מסר גרסה חלופית לפיה יד המנוח התרוממה קלות במקביל לשלב בו החל לסובב את גופו במגמת התקרבות ללוחם הראשון. בית המשפט הבהיר כי חוסר ההתאמה בין הגרסאות אינו עניין של מה-בכך. בעניין שבו קא-עסקינן ההחלטה שלא להעמיד לדין את יצחקי התבססה ברובה על תחושת הסכנה הסובייקטיבית שחווה. פשיטא הוא אפוא כי מהימנותו של יצחקי הייתה קריטית לגיבוש ההחלטה בדבר העמדתו לדין. ככל שאמינותו של יצחקי מתערערת – כך פוחתות ההצדקות להעניק לו הגנה מהמדינה, והאינטרס להעמידו לדין לצורך בירור האירוע לעומק הולך ומתעצם. בית המשפט הוסיף וציין כי נימוקי ההחלטה סובלים מליקויים שונים: ביסוס משפטי שאינו נהיר די הצורך; תשתית ראייתית חסרה; היעדר התייחסות לאפשרויות נוספות אשר עמדו בפני היועמ"ש; ועוד. אחרי שניתן פסק הדין בעתירה, הוגשו שתי בקשות לקיום דיון נוסף בעתירה – אחת מטעם המדינה, והשנייה מטעמו של יצחקי – לצד בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין. המדינה טענה כי פסק הדין הוא בגדר הלכה חדשה ממנה עולה כי על התביעה להגיש כתבי אישום במקרים מורכבים, גם אם אין בנמצא, לגישתה, סיכוי סביר להרשעה. כן נטען כי שגה בית המשפט בקבעו כי במקרים בהם "דרושה הכרעה עובדתית שתלויה במהימנות של עדים ממערך האכיפה, מראית פני הדברים עשויה להצדיק שגורם אחר הוא שיקבע קביעה סופית אם לזכות את החשוד או להרשיעו. הגורם העצמאי הוא בית המשפט" (ראו: פסקה 7 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף בעניין חמדאן הראשון). צוין כי קביעה זו טומנת בחובה השלכות רוחב, אשר כוללות פגיעה קשה בזכויותיהם של גורמי אכיפה כחשודים במעשי עבירה. למעשה, היא מקעקעת את אמינותה של רשות התביעה כמוסמכת לדון בענייני העמדה לדין של גורמי אכיפה. קביעה כאמור עלולה להוביל להעמדה לדין של גורמי אכיפה אך בשל היותם חלק מאותו מערך, ומפאת החשש מ"מראית עין" של הפליה לטובתם. המדינה עוד הוסיפה וטענה כי פסק הדין משנה את אמות המידה הנהוגות בהעמדה לדין, וכורך בין שאלה של דיות הראיות לבין שאלת העניין לציבור. כמו כן, לגישתה, פסק הדין סוטה סטייה ניכרת מההלכה המושרשת לפיה התערבות בשיקול דעתה של היועמ"ש שמורה למקרים חריגים בלבד. עוד נטען כי הסעד שניתן בפסק הדין – הוראה להעמיד לדין את יצחקי – אינו עולה בקנה אחד עם העובדה שהלה לא נחקר תחת אזהרה, הואיל והתיק בעניינו נסגר בטרם בוצעה חקירה כאמור. אל טענה זו הצטרף יצחקי, שטען כי ההחלטה להעמיד לדין אדם שלא נחקר באזהרה חורגת ממושכלות יסוד, ופוגעת פגיעה קשה בזכותו להליך הוגן. ביום 27.4.2020 ניתנה החלטת הנשיאה א' חיות בבקשות לקיום דיון נוסף (ראו: דנג"ץ 7491/19 נאור נ' חמדאן (27.4.2020)). הנשיאה חיות קיבלה את הבקשות האמורות בקבעה כי דיון נוסף יתוחם לסוגיה אחת בלבד מבין אלו שהעלו המבקשים דשם – והיא: "האם ניתן להורות על הגשת כתב אישום נגד אדם שלא נחקר באזהרה". החלטה זו התקבלה על רקע המצב הייחודי בו קא-עסקינן, במסגרתו הורה בית המשפט להעמיד לדין את יצחקי, מבלי שהלה נחקר באזהרה. נפסק כי הכרעה זו מלווה בקשיים משפטיים, ובראשם פגיעה בזכותו של יצחקי להליך הוגן. ביחס ליתר הסוגיות שהועלו בבקשות, צוין כי אין הן עומדות ברף הנהוג לקיומו של דיון נוסף. ביום 6.7.2020 התקיים דיון נוסף בעניין חמדאן הראשון; וביום 12.11.2020 ניתן פסק דין בדיון הנוסף (להלן: עניין חמדאן השני) (ראו: דנג"ץ 7491/19 נאור נ' חמדאן (12.11.2020)). בית המשפט פסק, כאמור בחוות דעתו של השופט נ' הנדל, כי במסגרת הליך הוגן נגד נאשם, חלה חובה לחקרו תחת אזהרה עובר להגשת כתב האישום נגדו. לאור האמור, נפסק כי יצחקי יזומן לחקירה תחת אזהרה, שלאחריה יחליט היועמ"ש האם להעמידו לדין – וזאת, בשים לב, בין היתר, לאמור בפסק הדין בעניין חמדאן הראשון. יצחקי נחקר באזהרה ביום 3.12.2020 – כ-6 שנים לאחר קרות האירוע מושא העתירה. במסגרת החקירה – היא חקירתו השלישית במספר – שב וחזר יצחקי על הגרסה שמסר בחקירתו השנייה שנערכה במח"ש. יצחקי ציין כי משהגיח המנוח אל עבר הניידת והחל להלום בחלונותיה באמצעות הסכין, פתח הלוחם הראשון את דלת הניידת שהייתה בסמוך למיקום המנוח וירה שתי יריות באוויר במטרה להרתיעו. המנוח, אשר היה אחוז-טירוף, לא נרתע והמשיך להכות את החלון עם סכינו. בד-בבד, יצחקי יצא מהניידת ממושב הנהג ודרך את נשקו. או אז, המנוח פנה מעט אחורה במגמת סיבוב אל עבר הלוחם הראשון, כשהסכין עודנה בידו, קרא "אללה אכבר" והרים את ידו קלות. יצחקי, שעמד בצידה השמאלי של הניידת, ירה בתגובה ירייה בודדת אל עבר פלג גופו התחתון של המנוח על-מנת לנטרלו. יצחקי הטעים כי שדה ראייתו היה מוגבל, שכן מכסה המנוע של הניידת הסתיר את רגליו של המנוח. ביני וביני, החלו מספר אנשים שאחזו בכלי עבודה להתקדם במעלה הכביש אל עבר מוקד האירוע. הלוחמים, שחששו מהסלמת האירוע, ירו שתי יריות באוויר, הכניסו במהירות את המנוח אל הניידת ונסעו מהזירה. יצחקי הדגיש בחקירתו כי ביצוע הירי הושפע מתחושת האיום שחש, בפרט על רקע רגע ספציפי בו לקח המנוח שני צעדים לאחור כמו לצורך כלכול צעדיו, צעק "אללה אכבר", והניף את ידו באופן שדמה להנפת סכין. באשר לשאלה מדוע לא המשיך לנסוע משהבחין במנוח רץ אל עבר הניידת עם סכין בידו, השיב כי כשוטר מצופה ממנו לחתור למגע ולנטרל איומים. עוד ציין, כי על אף שהסרטון מלמדנו כי הלוחם הראשון יצא מהניידת שלוש שניות אחריו – הוא סמוך ובטוח כי ברגעים לפני ביצוע הירי הלוחם הראשון היה נתון בסכנה מוחשית ומיידית אשר נשקפה מהמנוח נוכח הקרבה הפיזית בין השניים, וזו חייבה התערבות מצדו. ביום 14.9.2021, כ-9 חודשים לאחר חקירתו של יצחקי באזהרה, הגיש העותר מכתב אל היועמ"ש בבקשה להחיש את הליך קבלת ההחלטה בשאלה האם להעמיד לדין את יצחקי – זאת, כפי שהורה בית משפט זה בפסק הדין בעניין חמדאן השני. העותר לא קיבל מענה למכתבו. ביום 25.10.2021, שיגר העותר מכתב נוסף, הפעם אל ראש מח"ש, עו"ד קרן בר-מנחם, בו ביקש להאיץ את קבלת ההחלטה. ביום 31.1.2022 – יום עבודתו האחרון של היועמ"ש דאז – מסר היועמ"ש את החלטתו לעותר. החלטה זו היא ההחלטה עליה מלין העותר בעתירה שלפנינו. בהחלטה נקבע, בהתאם להמלצות פרקליט המדינה, המשנה לפרקליט המדינה (עניינים פליליים), וגורמי המקצוע הנוספים אשר בחנו את התיק, כי לא ניתן לייחס ליצחקי אחריות בפלילים. היועמ"ש הדגיש כי החלטה זו התבססה על התשתית הראייתית שהונחה בפניו ערב החלטתו הקודמת, וכן על הערות בית המשפט בעניין חמדאן הראשון. עוד צוין כי לנוכח הקשיים הרבים הקיימים בתיק – לרבות הסתירות בגרסאותיו של יצחקי, והעובדה שחקירתו תחת אזהרה נערכה בחלוף זמן רב ממועד האירוע – ההחלטה נסמכה בעיקרה על הראיות האובייקטיביות אשר כוללות את הסרטון מליל האירוע וחוות דעת מומחים. בהחלטתו, התמקד היועמ"ש בעיקר בהתקיימותה של הגנה עצמית לפי סעיף 34י לחוק העונשין. במסגרת זו, נקבע כי התנהלות המנוח עובר למועד הירי הקימה סכנת חיים מוחשית ומיידית ללוחמים: המנוח הכה באמצעות סכין את חלון הניידת בעוצמת כוח גבוהה, ולא פסק – אף לא כשנורו יריות לאוויר. באשר לרגע הירי, היועמ"ש קבע שהסרטון אכן מלמדנו כי המנוח היה במגמת התרחקות מהזירה, אולם מדובר בנסיגה שאינה משמעותית, ללא ניתוק קשר עין עם הלוחמים ומבלי שהסכין הושלכה מידיו. עוד הוסף כי אין יסוד להניח כי הקריאות "אללה אכבר" פסקו בשלב הנסיגה. לאור כל המקובץ, היועמ"ש סבר כי נסיבות האירוע בכללותן מבססות המשך מוחשי של האיום, ולמצער אינן שוללות טענת הגנה עצמית בראייתו הסובייקטיבית של יצחקי, כמי שסבר שעליו לירות במנוח כדי למנוע פגיעה בלוחם הראשון. סבירות התגובה אף נלמדת, לשיטתו של היועמ"ש, מאופן ביצוע הירי: יצחקי ירה ירייה בודדת, לא לעבר מרכז גופו של המנוח, כי אם לחלק התחתון של פלג גופו העליון – ממצא אשר נקבע בחוות הדעת של המכון לרפואה משפטית. היועמ"ש הוסיף והדגיש כי את סבירות שיקול הדעת של אנשי כוחות הביטחון עלינו לבחון בראי התנאים המורכבים באירועים ביטחוניים כגון-דא: במהלך פעילויות מבצעיות, הלוחמים נדרשים לקבל החלטות בפרק זמן קצר כאשר מלוא המידע אינו פרוש בפניהם; ואף אם בחינת האירוע לאחר-מעשה, בתנאים סטריליים, מעלה כי ראוי היה לפעול אחרת – מכך אין להסיק בהכרח קיומו של אשם במישור הפלילי. ביום 8.2.2022, פנה העותר ליועמ"ש דהיום, עו"ד גלי בהרב-מיארה, בטענה כי החלטת קודמהּ, מיום 31.1.2022, אינה עומדת בהוראות בית המשפט שניתנו בעניין חמדאן הראשון ובעניין חמדאן השני. במסגרת טענה זו צוין כי החלטת היועמ"ש נעדרת כל התייחסות לראיות שנתקבלו מחקירתו של יצחקי תחת אזהרה. ביום 16.3.2022 העותר פנה בשנית ליועמ"ש דהיום בבקשה כי תשקול מחדש את החלטת היועמ"ש מיום 31.1.2022. במסגרת פנייה זו, הוסיף העותר כי חקירתו של יצחקי באזהרה לא העלתה כל ממצא חדש, ולכן ניכר כי ההחלטה מתעלמת לחלוטין מפסק הדין בעניין חמדאן הראשון. ביום 7.4.2022 נמסרה לעותר תגובת מנהלת מח"ש לפניותיו. מנהלת מח"ש דחתה את טענות העותר, בציינה כי בית המשפט בעניין חמדאן השני לא הורה ליועמ"ש להעמיד את יצחקי לדין. כל שנקבע הוא ש"בתום החקירה המשלימה יוחלט האם להעמיד את השוטר נאור [יצחקי – א.ש.] לדין, אך זאת בשים לב לאמור בפסק הדין ביחס להחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה, בהינתן התשתית העובדתית שעמדה לפניו באותה עת"; ואכן, כך פעל היועמ"ש: בתום החקירה המשלימה, היועמ"ש החליט – לאחר בחינה מקיפה שערך ושקילת כל השיקולים הרלבנטיים שחלים בנדון דידן – כי אין מקום להעמיד את יצחקי לדין פלילי. העותר לא השלים עם מענה זה, ומכאן העתירה שלפנינו. טענות הצדדים העותר טוען כי החלטת היועמ"ש מיום 31.1.2022 אינה אלא התחכמות משפטית שנועדה להביא לסגירת התיק – וזאת, בניגוד גמור לדעת הרוב בעניין חמדאן הראשון, אשר בחנה לפני ולפנים את הממצאים הפורנזיים ואת הסרטון מליל האירוע, ומצאה כי הכרעה בעניינו של יצחקי, מוטב שתיעשה בין כותלי בית המשפט. חרף קביעה זו, היועמ"ש בחר להיאחז בגרסה שמסר יצחקי, לפיה הירייה במנוח נבעה מתחושת איום על רקע "צעקת אללה אכבר, מגמת התחלת הרמת היד והאקט הזה שהוא מתחיל מגמת סיבוב אליי עכשיו" (ראו: פרוטוקול חקירת יצחקי תחת אזהרה, שורות 159-158). לטענת העותר, גרסת יצחקי נשענת על מסד ראייתי רעוע, שכן הממצאים הפורנזיים והסרטון שוללים מכל וכל גרסה כאמור. העותר תומך טענתו בחוות הדעת הפתולוגיות מהן עולה כי בעת אירוע הירי המנוח הפנה את גבו ליצחקי, וכן כי המנוח הניף את ידו רק לאחר ביצוע הירי – דהיינו: לאחר שהקליע חדר למותנו של המנוח. לטענתו, אין ליצחקי ולו ראשית תשובה לממצאים פורנזיים אלו. כמו כן, העותר מבהיר כי החקירה שנערכה תחת אזהרה לא העלתה כל ממצא חדש ולא שינתה את פני הראיות. משכך הוא, החלטת היועמ"ש אשר מותירה את החלטתו הקודמת על כנה, אינה מצויה במתחם הסבירות ואף מבזה את בית המשפט העליון. במישור רחב יותר, העותר סבור כי החלטה כאמור מעניקה רוח גבית לשוטרים לטייח עבירות, לשבש ראיות, ולחפות על שוטרים אחרים שהפעילו כוח בלתי-סביר נגד אזרחים. עוד הוא מוסיף כי שורשו של אירוע הירי בגזענות כלפי צעיר ערבי; וכן צביעת האירוע כלאומני ותיוג המנוח כ"מחבל" נועדו לסייע ללוחמים לחמוק מתחת לרדאר הפלילי תחת מסווה של שיקולים ביטחוניים. זאת, בניגוד גמור לצורך החברתי למצות את הדין עם אנשי כוחות הביטחון אשר עשו שימוש פסול בנשק חם. מנגד, טוענת המדינה כי אין מקום להתערבותנו בהחלטת היועמ"ש – זאת, משום שמדובר בהתערבות בשיקול-דעתו המקצועי של היועמ"ש כראש מערך התביעה, בו לא נוהג בית משפט זה להתערב אלא במקרי קצה נדירים וחריגים ביותר. החלטה זו, כך נטען, נשענת על יסודות איתנים, ומצויה בליבת סמכותו של היועמ"ש להעריך את דיות הראיות וסיכויי ההרשעה. עוד טוענת המדינה כי היועמ"ש החליט כפי שהחליט לאחר שניתח את הקשיים הראייתיים בתיק, ופירט בהרחבה אודות השיקולים שהנחו אותו בקבלת ההחלטה. החלטה זו, אשר נסמכה, ככל שניתן היה, על ראיות אובייקטיביות, נתקבלה במלוא הזהירות המתבקשת, כאשר לנגד עיניו של היועמ"ש עמדו הכרעותיו הקודמות של בית משפט זה בעניין חמדאן הראשון ובעניין חמדאן השני. זאת ועוד: ההחלטה אף תאמה את עמדות הדרגים הגבוהים בפרקליטות המדינה. כמו כן, המדינה ציינה כי היא אינה מקבלת את טענת העותר לפיה חקירת יצחקי באזהרה לא חידשה את פני הראיות. הובהר כי בחקירה שנערכה תחת אזהרה יצחקי עומת עם קשיים שונים, סיפק להם תשובות וחידד את טענותיו. הוסבר כי כל אלו מקשים על ייחוס אשמה פלילית למעשיו באירוע. המדינה הוסיפה וטענה כי משנקבע בעניין חמדאן השני כי על היועמ"ש לשקול מחדש האם להעמיד את יצחקי לדין לאחר תום חקירתו באזהרה – פשיטא הוא כי בית המשפט לא ביקש לכבול את שיקול דעתו של היועמ"ש; ולפיכך, החלטת היועמ"ש לא חרגה כהוא-זה מקביעות בית המשפט בעניין חמדאן הראשון או בעניין חמדאן השני. עוד נטען כי טענת העותר באשר לגזענות מצד הלוחמים אינה אלא טענה בעלמא אשר נעדרת כל ביסוס עובדתי. יצחקי מצטרף לעמדת המדינה ומבקש מאתנו כי נדחה את העתירה. יצחקי שולל את טענת העותר לפיה היועמ"ש לא מילא אחר הכרעת בית משפט זה בעניין חמדאן השני. לטענתו, פסק הדין של בית המשפט קוים ככתבו וכלשונו: יצחקי זומן לחקירה יסודית ומעמיקה, אשר הפרוטוקול שלה מונה 16 עמודים; במהלך החקירה הלה עומת עם הקשיים השונים אשר עולים מגרסאותיו הקודמות; בהמשך, היועמ"ש בחן שוב את התיק, כשהוא מעמיד לנגד עיניו את הכרעותיו הקודמות של בית משפט זה בעניין חמדאן הראשון ובעניין חמדאן השני. לאור המקובץ, יצחקי טוען כי החלטת היועמ"ש עומדת במתחם הסבירות. באשר לטענת העותר לפיה ליצחקי אין ולו ראשית תשובה לממצאים הפורנזיים אשר מפריכים את גרסתו – יצחקי משיב כי יש לבחון את גרסתו על רקע האווירה רווית הלחץ שאפפה את האירוע. לטענתו, לא ניתן להטיל ספק בתחושותיו הסובייקטיביות כמי שנדרש לתפקד באירוע מבצעי בלתי-מתוכנן שנכפה עליו, ולהגיב לסכנה תוך שניות ספורות. יצחקי מוסיף וטוען כי שני ראשי מח"ש, שני פרקליטי מדינה ושני יועצים משפטיים לממשלה נדרשו לעניין; וכולם – ללא יוצא מן הכלל – סברו כי אין להעמידו לדין. יצחקי סבור כי לעובדה זו יש ליתן משקל רב בבואנו לשקול את החלטת היועמ"ש. דיון והכרעה לפנינו פרשה קשה ומורכבת בה מצא אדם את מותו במסגרת פעילות מבצעית. אירוע הירי מושא העתירה נבחן ונחקר על ידי היועמ"ש פעמיים; וכבר הובא לדיון בפני בית משפט זה שלוש פעמים (הפעם הזאת היא הרביעית). פסק דיננו הנוכחי יסתום את הגולל על הפרשה המורכבת והכואבת שבה עסקינן. אקדים אחרית לראשית: לאחר ששקלתי בכובד ראש את כלל הטענות אשר הועלו לפנינו בעל-פה ובכתובים, הגעתי למסקנה כי החלטת היועמ"ש מושא העתירה אינה לוקה בחוסר סבירות קיצוני ובולט אשר יורד לשורש העניין. מטעם זה, סבורני כי עלינו לדחות את העתירה שלפנינו ולהותיר את החלטת היועמ"ש על כנה. להלן תמצית עמדתי: עסקינן באירוע מורכב שבמהלכו תקף המנוח ניידת ובה לוחמי יס"מ, באמצעות הלימות סכין על חלונותיה. לאחר שהלוחמים פרקו עצמם מן הניידת, יצחקי ירה ירייה בודדת לעבר המנוח, שמת זמן קצר לאחר מכן. הירייה חדרה דרך המרפק השמאלי של המנוח אל מותנו וגרמה לפציעתו ולמותו. לאחר קבלת ההכרעה בעניין חמדאן השני ולאחר חקירת יצחקי תחת אזהרה, היועמ"ש החליט כי אין מקום להעמיד את יצחקי לדין פלילי. כפי שאבהיר להלן, אפשר היה להחליט אחרת. החלטה אחרת, לפיה יש להעמיד את יצחקי לדין פלילי, לא הייתה משוללת יסוד – בהינתן האינטרס הציבורי בבירור האירוע אשר מעלה תהיות לא פשוטות. דא עקא, מי שצריך להכריע בין שתי הערכות-מצב אלו הוא היועמ"ש; הוא – ולא אנחנו. היועמ"ש החליט כפי שהחליט; ומאחר שכל אחת משתי הערכות-המצב הינה סבירה, ברי הוא כי החלטת היועמ"ש – שכאמור נתקבלה לאחר בחינה מעמיקה של האירוע על כל צדדיו והיבטיו – אינה לוקה בחוסר סבירות קיצוני ובולט אשר יורד לשורש העניין; וממילא לא נמצא בה כל פגם יסודי אחר הקורא להתערבותנו בשיקול-דעתו. אשר על כן, אין בנמצא עילה מבוררת להתערבותנו בשיקול דעתו של היועמ"ש; ומשכך הוא, דין העתירה להידחות. בטרם אפרט ואנמק את מסקנתי, ברצוני להתוות את מסגרת הדיון בעתירה. במסגרת זו, אבחן שתי שאלות הקשורות זאת בזאת. השאלה הראשונה היא האם עומדת ליצחקי טענת הגנה עצמית, כפי שסבר היועמ"ש בהחלטתו. במסגרת זו, עלינו לשאול את עצמנו האם הירי במנוח היה מידתי והכרחי לשם הגנה על חייו של הלוחם הראשון. השאלה השנייה עליה אתן מענה היא האם החלטת היועמ"ש שלא להעמיד את יצחקי לדין פלילי לוקה בחוסר סבירות קיצוני היורד לשורש העניין. מענה חיובי לשאלה הראשונה ייתר מניה וביה את הדיון בשאלה השנייה. אם נמצא כי לזכותו של יצחקי עומדת טענת הגנה עצמית, פשיטא הוא כי החלטת היועמ"ש שלא להעמידו לדין עומדת על יסודות איתנים ונמצאת במתחם הסבירות. לעומת זאת, מענה שלילי או מסויג לשאלה הראשונה לא בהכרח יוציא את החלטת היועמ"ש אל מחוץ למתחם הסבירות. זאת, מאחר שהיועמ"ש, כמי שעומד בראש מערכת התביעה, חייב לשקול שיקולים נוספים בבואו להחליט על העמדתו של חשוד לדין פלילי – דבר הנכון ביתר שאת כאשר החשוד נמנה עם אנשי זרועות הביטחון, ופעל במסגרת תפקידו בתגובה למעשה המזוהה עם טרור. אשר על כן, אם יתברר שהיועמ"ש שקל את אשר היה עליו לשקול והחלטתו אינה בגדר החלטה ששום יועמ"ש בר-דעת לא היה מקבל בנסיבות העניין, לא יהא בידינו להתערב בהחלטתו ולחייבו לשנותה – וזאת, גם אם יעלו ספקות של ממש באשר לטענת ההגנה העצמית שהעלה יצחקי. אדון אפוא בשאלות אלה לפי סדרן. האם יצחקי פעל במסגרת הגנה עצמית? טענת הגנה עצמית אשר באה מפיו של נאשם בפלילים תצלח בהתקיים חמישה תנאים כדלקמן: קיומה של תקיפה שלא כדין; קיומה של סכנה מוחשית של פגיעה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו של המתגונן או של זולתו; ההגנה דרושה באופן מיידי; ההגנה פרופורציונליות ביחס למעשה התקיפה; והדרישה שהמתגונן לא הביא בהתנהגות פסולה למעשה התקיפה תוך צפייה מראש של התפתחות האירוע (ראו: סעיף 34י לחוק העונשין; כן ראו: ע"פ 6168/20 מדינת ישראל נ' שמבה, פסקאות 32-30 (9.6.2022) (להלן: עניין שמבה)). בעניינו-שלנו, עלינו להתמקד בשאלה האם אכן קמה סכנה מוחשית ומיידית ללוחמי יס"מ מצד המנוח; וכן בשאלה האם הירי אל עבר חלקו התחתון של פלג גופו העליון של המנוח היה מידתי בנסיבות העניין. כפי שכבר צויין על ידי, האירוע מושא העתירה שלפנינו מתועד בסרטון שצולם על ידי מצלמות אבטחה אשר פעלו במקום. תיעוד זה מאפשר לנו להתרשם באופן בלתי אמצעי מהאירוע; אם כי כפי שיובהר בהמשך, סרטונים אינם בגדר חזות הכול, ועלינו לגלות משנה זהירות בבואנו להסיק מהסרטון מסקנות ביחס לאירוע. הסרטון מציג אירוע טרגי וקשה לצפייה. לכאורה, ניתן לטעון כי היה בידם של הלוחמים להימנע מעימות עם המנוח ולהמשיך בנסיעתם – גם כאשר המנוח הכה בעוצמה בחלון הניידת באמצעות הסכין בה אחז. יחד עם כך, מובן הוא כי לוחמי יס"מ, בהיותם מופקדים על הסדר הציבורי, ביקשו לעצור את פועלו האלים של המנוח. אנשי כוחות הביטחון ככלל נדרשים לחתור למגע אל מול איומים והפרות סדר מסוגים שונים, ומצופה מהם לנטרל סכנות ולהגיב לנעשה בשטח. בחתירה למגע כשלעצמה אין אפוא כל פסול. בהתייחס לירי במנוח, יצחקי העיד כי חש שהלוחם הראשון, כמי שניצב קרוב מאוד למנוח בעת האירוע, היה תחת איום מיידי, ואיום זה הובילו לביצוע הירי – וזאת, בהתאם להכשרתו וכדי לנטרל את הסיכון. אודה ולא אכחד: צפיתי בסרטון מספר פעמים, וההתרחשות שנגלתה לנגד עיניי אינה פשוטה כלל ועיקר. התרשמתי כי המנוח אכן היה אחוז-טירוף בעת שחבט בניידת, אולם עם יציאת הלוחמים מן הניידת – המנוח נסוג לאחור מספר צעדים, ואף הפנה את גבו אל עבר הלוחם הראשון. על פי התרשמותי-שלי, באותם רגעים ספורים, עובר לביצוע הירי, הלוחם הראשון לא נראה כמי שהיה נתון בסכנה מיידית וממשית. בחינה מצומצמת של אותן שניות מעלה תהיות באשר לאופן תפעול האירוע, ובכלל זאת לנחיצות הירי בשלב ובאופן בהם התרחש – מיד לאחר שהלוחמים יצאו מהניידת, ומבלי ששדה הראייה של יצחקי היה פנוי לחלוטין. לאור האמור, ניתן לטעון, לכאורה, כי יצחקי יכול היה להימנע מהירי. אולם, דברים שרואים מכאן לא רואים משם: הצופה בסרטון אינו נחשף לשום סכנה, ומן הסתם אינו נוטל חלק באירוע האלים, אשר התרחש שניות ספורות, ואשר במהלכו ביקשו לוחמי יס"מ לנטרל מפגע אחוז-טירוף שאוחז בסכין. מי שנטל חלק באירוע והיה חשוף לסכנה מוחשית ומיידית הם הלוחמים. לוחמים אלה נדרשו להגיב לאירוע האלים שיזם התוקף החמוש בסכין תוך שניות ספורות; בשעה שאני צפיתי בסרטון שוב ושוב, בתנאי נוחות ובמשך דקות ארוכות, על-מנת לנתח את האירוע ולהבין כיצד הדברים קרו. מכאן הזהירות היתרה שגזרתי על עצמי לנקוט בהסקת מסקנות מן הסרטון. לעניין זה, יפים דבריו של השופט י' אלרון בעניין שמבה: "בחינה מדוקדקת שנעשית בדיעבד של אירועים מסוג זה, בבחינת חכמה לאחר מעשה, היא בעייתית. אותם פרקי זמן קצרים שאנו נדרשים לבחון כעת ב'זכוכית מגדלת' ומשלל זוויות מבט, נעשו בעיצומו של פיגוע טרור רצחני. כאשר הלב פועם בעוצמה, הפחד נוכח והמחשבה אינה בהירה כפי שהיא ברגעי שגרה. משמעות הדברים אינה כי באירועים מסוג זה קו הגבול שבין המותר והאסור, מתאייד. רחוק מכך. משמעות הדברים היא שעלינו לנהוג בזהירות רבה, עת שאנו נדרשים כעת, שנים לאחר המעשים, לבחון את פעולותיהם של המעורבים באירוע שכזה. במקרה אחר קבעתי: '[...] עלינו לנהוג בזהירות יתירה שעה שאנו בוחנים את פעולותיהם של אנשי כוחות הביטחון סביב פעילות מבצעית או במצבי לחימה. בחינה זו אינה יכולה להיות "סטרילית", בתנאי מעבדה, תוך הפעלת חכמה שלאחר מעשה, אלא עליה לקחת בחשבון את נסיבות האירוע, תנאי השטח ותחושות הנפשות הפועלות בזמן אמת'" (ראו: שם, פסקה 28; ההדגשות במקור – א.ש.; עוד ראו: ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 509 (2004) (להלן: עניין חמד)). זאת ועוד. חוקרים בתחום הקוגניציה האנושית עמדו על התופעה של "קוגניציה תלוית תרבות" – ה-cultural cognition. אנשים בעלי תפישות ערכיות שונות נוטים לפרש אירועים בהם הם צופים דרך פריזמה המעוצבת על ידי תפיסותיהם הערכיות המוקדמות, אף מבלי להיות מודעים לכך. תופעה זו נפוצה במיוחד במקרים של צפייה באירועים מחוללי ויכוחים פוליטיים ומחלוקות ערכיות אשר מתועדים בסרטוני וידאו (ראו:Dan M. Kahan, et al., "They Saw a Protest": Cognitive Illiberalism and the Speech-Conduct Distinction, 64 Stan. L. Rev. 851 (2012)). כחלק מאותה תופעה, אנשים נוטים לייחס נזקים ואחריות לנזקים להתנהגויות אשר נוגדות את תפיסותיהם הערכיות (ראו: Dan M. Kahan, The Cognitively Illiberal State, 60 Stan. L. Rev. 115 (2007)). מודעות לתופעה זו גוזרת עלינו כשופטים חובה לנקוט זהירות מוגברת בבואנו לקבוע עובדות ולגבש הערכות משפטיות בהתבסס על צפייה באירועים מעוררי מחלוקת המתועדים באכסניה ויזואלית כדוגמת תמונות או סרטוני וידאו. לא למותר לציין, כי הסרטון מציג בפנינו התרחשות חלקית בלבד של האירוע. הסרטון נעדר שמע, ועל כן לא יכולנו לשמוע את הצעקה "אללה אכבר", המיוחסת למנוח, ולהתרשם מעוצמתה כנתון השופך אור על הלך רוחו ועל כוונותיו בזמן אמת. זאת עוד: כל צידה השמאלי של הניידת נסתר מעין העדשה. למעשה, מצלמת האבטחה כלל לא קלטה את דמותו של יצחקי, אשר יצא מצידה השמאלי של הניידת – אלא רק לאחר ביצוע הירי. במצב דברים זה, מצטיירת בפנינו תמונה חלקית של האירוע, אשר לא בהכרח מציגה את הדברים כהווייתם. כללו של דבר: לצופים מן הצד בסרטון יכולות לעלות, באופן טבעי, תהיות באשר לנחיצות הירי במנוח. אולם, שומה עלינו, במסגרתה של מלאכת השיפוט, לבחון את האירוע במלוא הזהירות המתבקשת, על רקע ההקשר בו נעשה המעשה והאווירה שאפפה את האירוע. אין חולק כי ריצת אמוק של מי שנחזה כמחבל אל עבר הניידת, יחף, עם סכין גדולה בידו, יוצרת תחושה של איום חמור, ממשי ומיידי. כמו כן, אין ולא יכולה להיות מחלוקת על כך שחתירת המנוח למגע עם הלוחמים, והכאת החלונות בחוזקה עם הסכין זה אחז – חלונות שלא נשברו בהיותם משוריינים – העצימו את תחושת הסיכון לחיי אדם בכל עימות ישיר עם המנוח. בתגובה לאותם מעשים, ובשים לב לקרבת המנוח ללוחם הראשון, ולשדה הראייה המוגבל, ירה יצחקי ירייה אחת בודדת אל עבר המנוח לכיוון חלקו התחתון של פלג גופו העליון. עוד יש לזכור כי הלוחמים לא פעלו בתנאי שגרה. באותם רגעים קצרים ומכריעים הם פעלו תחת לחץ עצום ונדרשו לקבל החלטות מהירות, בנסיבות שלא יכלו להתכונן אליהן מראש. לא נכון יהיה לנתק את מעשיו של יצחקי מכוונתו של המנוח לפגוע בלוחמים, כפי שכוונה זאת נלמדה מהשניות הבודדות לפני ביצוע הירי. באותם רגעים ספורים, יצחקי נדרש לכלכל את צעדיו מבלי שהוא יודע לאן מועדות פניו של המנוח, והאם האירוע במגמת הסלמה. לזאת אוסיף, כי האירוע מושא העתירה התקיים בסמיכות זמנים למבצע "צוק איתן". מדובר על תקופה קשה מבחינה ביטחונית בה פיגוע רדף פיגוע. בבואנו לשקול את התנהלותו של יצחקי באירוע, מחובתנו להביא בחשבון תנאים מיוחדים אלו. במילים אחרות: אל לנו לבחון את התנהלותו של יצחקי באירוע בדרך של "חכמה בדיעבד" אשר מתגבשת אט-אט תוך צפייה חוזרת בסרטון (ראו: ע"א 3684/98 מדינת ישראל נ' אחלייל, פסקה 5 (7.3.1999); עניין חמד, בעמ' 509; בג"ץ 143/12 ג'ילאני נ' היועץ המשפט לממשלה, פסקה 23 (20.7.2014)). ככל שביכולתנו לעשות כן, עלינו להעמיד את עצמנו בנעלי הלוחמים שנקלעו לאירוע אלים, אשר לא השאיר בידיהם אלא שניות ספורות לקבלת החלטות גורליות בהיותם חשופים לפגיעה. בהיעדר אפשרות אמיתית לעשות כן, שומה עלינו להניח כי יכולתנו לשחזר את תחושותיו הסובייקטיביות של יצחקי, על סמך הסרטון בלבד, מוגבלת. אותן תחושות של סכנה ושל איום אינן משתקפות בסרטון, אולם הן ללא ספק כוננו במוחו של יצחקי וליוו את פועלו בזירת האירוע – בשים לב למכלול הנסיבות עליהן עמדתי קודם. משכך הוא, לא ניתן, לטעמי, לקבוע בוודאות – ואף לא בדרגת ההסתברות הדרושה להרשעה בפלילים – כי הירי היה בלתי מידתי ובלתי נחוץ וכי לא עומדת ליצחקי הגנה עצמית. בהקשר זה, עלינו לזכור את דברו של המחוקק בסעיף 34כב(ב) לחוק העונשין: "התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג". בבואנו לבחון את סבירות החלטת היועמ"ש עלינו לקחת דברים אלה בחשבון, שכן הימנעות מהגשת כתב אישום תהא מוצדקת כאשר אין סיכוי סביר להרשעה (ראו: בג"ץ 2534/97 חבר-הכנסת יונה יהב נ' פרקליטת המדינה, פ"ד נא(3) 1, 11-10 (1997) (להלן: עניין יהב)). הווה אומר: אם היינו מוצאים כי המדינה תתקשה להפריך את טענתו של יצחקי בדבר הגנה עצמית מעבר לספק סביר, על-כורחנו היינו מגיעים למסקנה שאין לפקפק בסבירותה של החלטת היועמ"ש שלא להעמיד את יצחקי לדין. בזכרי זאת, לצד הכלל בדבר היקף התערבותנו המצומצם בהחלטות היועמ"ש שעניינן העמדה לדין פלילי, אעבור לדיון בהחלטת היועמ"ש מושא העתירה. האם החלטה זו מצויה במתחם הסבירות או שמא חורגת ממנו? התערבותנו בשיקול דעתה של היועמ"ש היועמ"ש, כמי שעומדת בראש התביעה הכללית במדינה, מופקדת על קבלת החלטות בעניין העמדה לדין פלילי. במסגרת זו, משמוגשת תלונה על ביצוע עבירה פלילית, יכולה היועמ"ש להורות על פתיחת חקירה פלילית; על ביצוע בדיקה מקדימה אשר תסייע בקבלת החלטה בשאלה האם ראוי לפתוח בחקירה; או על גניזת התיק מבלי שתיערך כל בדיקה או חקירה (ראו: בג"ץ 1689/02 נימרודי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 3 (5.8.2003) (להלן: עניין נימרודי)). סמכות רחבה זו מצויה בליבת סמכויותיה של היועמ"ש, והיא מבטאת את תפישת תפקידה ואת מעמדה הרם בשיטתנו-שלנו (ראו: בג"ץ 1299/05 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 13 (23.1.2007)). בבואה להחליט האם להגיש כתב אישום, על היועמ"ש לבחון האם קיימות ראיות מספיקות לצורך העמדה לדין פלילי, וכן לבחון את סיכויי ההרשעה. זאת, הואיל ואין זה יעיל להעמיד לדין אדם אם בסופו של יום לא קיים סיכוי סביר שהלה יורשע. בהפעילה את שיקול הדעת, על היועמ"ש לשקול – לצד דיות הראיות וסיכויי ההרשעה – שיקולים של שלטון החוק, העניין הציבורי בהעמדת החשוד לדין, ואת עיקרון השוויון בפני החוק (ראו: עניין נימרודי, פסקה 3). שקילת שיקולים אלו מתחייבת מתוקף תפקידה של היועמ"ש כמי שעומדת בראשו של אחד המוסדות המרכזיים המופקדים על שלטון החוק במדינה: התביעה הכללית. היועמ"ש נהנית מעצמאות רבה בקבלת החלטותיה בענייני חקירות והעמדה לדין פלילי, וכן אין היא סרה אלא למרותו של הדין (ראו: עניין יהב, בעמ' 31-30). כלל גדול נקוט בידינו מקדמת דנא לפיו אין אנו מתערבים בהחלטותיה של היועמ"ש בעניין העמדה לדין פלילי, אלא במקרים צרים ומוגדרים. כאמור, לא אחת הודגש בפסיקתנו כי ליועמ"ש נתון שיקול דעת רחב בהחלטה האם להעמיד חשוד לדין ואם לאו (ראו: בג"ץ 3495/06 הרב לישראל הרב יונה מצגר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 8 (2007); בג"ץ 4190/05 נעים נ' פרקליטת המדינה, פסקה 11 (2006) (להלן: עניין נעים). התערבותנו בכגון-דא שמורה למקרים מיוחדים (ראו, למשל: בג"ץ 935/89 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מד(2) 485 (1990) (להלן: עניין גנור); בג"ץ 869/12 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (28.2.2017)). התערבות כאמור מתאפשרת בהימצא אחד הפגמים כדלקמן: "החלטה שנתקבלה שלא ביושר או שלא בתום לב; החלטה שנתקבלה ממניעים נפסדים ולא טהורים; החלטה שנתקבלה בסתירה ברורה לאינטרס הציבור; החלטה שנתקבלה בחוסר סבירות קיצוני או מהותי; החלטה שהיא בלתי סבירה בעליל; החלטה שנתקבלה בעיוות מהותי; או החלטה הנגועה במשגה היורד לשורשו של עניין; [...] החלטה החורגת בבירור ממתחם הסבירות כיוון שבאופן בולט לא ניתן בה משקל לשיקולים רלוונטיים; או שהמשקל שניתן לכל אחד מהשיקולים הינו מעוות עד כדי גיבוש מסקנה החורגת ממתחם שיקול הדעת המסור לראש התביעה הכללית, ומטעם זה עשויה להצדיק התערבות בשיקול הדעת גם כאשר ההחלטה ניתנה בתום-לב" (ראו: עניין נעים, פסקה 10). באשר למתחם הסבירות, הלכה היא עמנו כי פסילת החלטת היועמ"ש לא תתאפשר אלא כאשר נגלה לפנינו, מתוך ההחלטה גופה או מנסיבותיה, חוסר סבירות קיצוני ובולט אשר יורד לשורש העניין – הווה אומר: כאשר מדובר בהחלטה פגומה על-פניה באופן כה יסודי עד שניתן לומר ששום יועץ משפטי סביר לא היה מגיע אליה (ראו: עניין גנור, בעמ' 531-530). יסודה של הלכה זו בעיקרון המוכר והמושרש לפיו אל לו, לבית המשפט, להחליף את שיקול דעתה של היועמ"ש בשיקול דעתו שלו, "שאם לא כן יסיג בית-המשפט את גבולו של היועץ המשפטי לממשלה ויהפוך עצמו ל'יועץ משפטי על' ולמעין 'שופט חוקר'" (ראו: עניין יהב, בעמ' 25; עוד ראו: בג"ץ 6009/94 שפרן נ' תובע צבאי ראשי, אל"מ דן בארי, פ"ד מח(5) 573, 582 (1994)). במילים אחרות: על בית המשפט להכיר בקיומו של מתחם סבירות רחב בהחלטות היועמ"ש בעניין העמדה לדין – בהיותה רשות רמת-מעלה לה מסר המחוקק את האחריות להגנה על שלטון החוק ועל האינטרס הציבורי בהעמדה לדין פלילי. עמד על כך השופט א' ברק בעניין גנור: "אמת, בית המשפט הגבוה לצדק עשוי לגרוס, כי אילו כוח ההחלטה המקורי היה בידיו, היה הוא מקבל החלטה שונה מזו שקיבל היועץ המשפטי לממשלה. בית המשפט עשוי לאפיין את החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה בנסיבות אלה, כהחלטה 'מוטעית', אך אין היא החלטה בלתי חוקית. בית המשפט אינו שם עצמו כיועץ משפטי לממשלה. אין הוא יועץ-משפטי-על. הוא בוחן את חוקיות החלטותיו של היועץ המשפטי – לא את תבונתן. מכיוון שהחלטה 'מוטעית' – כלומר, החלטה בוחרת באפשרות חוקית שבית המשפט עצמו, אילו פעל כיועץ משפטי, לא היה בוחר בה – עשויה להיות חוקית, לא יתערב בית המשפט הגבוה לצדק, וזאת בשל היעדר עילה להתערבותו" (ראו: שם, בעמ' 528; עוד ראו: בג"ץ 329/81 נוף נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לז(4) 326, 335 (1983)). הלכה יסודית זו חלה ביתר שאת כאשר בית משפט זה מתבקש להתערב בהחלטת היועמ"ש אשר נתקבלה על בסיס הערכת חומרי חקירה וראיות: "הלכה עמנו כי כאשר עסקינן בהליך המבקש להשיג על החלטה לסגור תיק פלילי נגד חשוד, בעילה שעניינה דיות הראיות, קרי: החלטה המתבססת על האופן שבו העריכה התביעה את קיומה של 'אפשרות סבירה להרשעה' כעולה מחומר הראיות בתיק, היקף הביקורת השיפוטית על החלטות רשויות התביעה מצומצם אף יותר מההיקף הצר ממילא של התערבות בית משפט זה בהחלטות רשויות התביעה לעניין ניהול הליכים פליליים" (ראו: בג"ץ 9443/16 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' פרקליט המדינה, פסקה 20 (15.8.2017); עוד ראו: בג"ץ 4985/20 זיר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקאות 9-8 (21.2.2022)). כך ננהג גם בענייננו-שלנו. העותר ביקש לשכנענו כי היועמ"ש היה נעדר סמכות להחליט כפי שהחליט – וזאת, לאור דבריו של בית משפט זה בעניין חמדאן הראשון ובעניין חמדאן השני. טענה זו תלויה על בלימה. בעניין חמדאן הראשון, בית משפט זה פסק כי החלטת היועמ"ש מחייבת התערבותו משלושה טעמים: (1) המשקל החסר שניתן לאינטרס הציבורי בבירור אשמתו של יצחקי; (2) התעלמות ההחלטה מהעובדה שיצחקי מסר גרסאות סותרות בחקירותיו; וכן (3) חוסר הנמקה בהחלטה. בעניין חמדאן השני, בית המשפט ציין כי "בתום החקירה המשלימה יוחלט האם להעמיד את השוטר נאור [יצחקי – א.ש.] לדין, אך זאת בשים לב לאמור בפסק הדין ביחס להחלטתו של היועץ המשפטי לממשלה, בהינתן התשתית העובדתית שעמדה לפניו באותה עת". לאחר שיצחקי נחקר תחת אזהרה, היועמ"ש בחן פעם נוספת את מכלול הראיות ומצא כי אין מקום להעמידו לדין. החלטת היועמ"ש השנייה – ההחלטה מושא העתירה דכאן – לא נפגמה בשום פגם אשר קורא להתערבותנו, ובוודאי שאינה סובלת מאותם פגמים מהם סבלה החלטתו הקודמת. ראשית, בדונו בשאלה בדבר העמדת יצחקי לדין פלילי, היועמ"ש לא העלים עין מהקשיים שעלו בחקירות. שנית, ההחלטה מושא העתירה דכאן מנומקת לעילא ולעילא, וניכר הוא שהחלטה זו נתקבלה לאחר בחינה מעמיקה ומדוקדקת של האירוע על כל צדדיו. הנה כי כן, אין יסוד להניח כי החלטת היועמ"ש מנוגדת להכרעה בעניין חמדאן הראשון. לזאת אוסיף כי פרשנות פסק הדין בעניין חמדאן השני אשר מייחסת לבית המשפט כוונה לכבול את שיקול דעתו של היועמ"ש אינה מתקבלת על הדעת. פרשנות זו אינה נכונה מבחינה לשונית ("בתום החקירה המשלימה יוחלט האם להעמיד את השוטר נאור לדין"), והיא מנוגדת לדפוס המקובל של החלטות בג"ץ בכגון-דא. החלטות כאמור מתקבלות על ידינו בהיותנו מודעים לכך שהיועמ"ש – היא, ולא אנחנו – מופקדת על הגשת כתבי אישום ועל החלטות שלא לפתוח בהליכים פליליים. ברי הוא, על כן, שבקבעו את אשר קבע בעניין חמדאן השני, בית משפט זה לא ביקש לאיין את שיקול דעתו של היועמ"ש. אעבור מכאן להחלטה גופה. כפי שציינתי קודם לכן, הסרטון מציג לפנינו התרחשות שאינה פשוטה כלל ועיקר, בלשון המעטה. לאור זאת, קיים אינטרס ציבורי בבירור האמת על ידי מוסד מיומן וחסר פניות, קרי: בית המשפט; זהו היבט אחד של החלטת היועמ"ש אשר יכול שיתמוך בהעמדתו של יצחקי לדין פלילי. אולם, מאידך, בית משפט זה אינו רשאי להתערב בהחלטת היועמ"ש אך משום שהוא היה מחליט אחרת ממנה בנסיבות העניין. כפי שציינתי, וחזרתי וציינתי, הסמכות לקבוע האם להעמיד אדם לדין פלילי שמורה ליועמ"ש, ולה בלבד; בית משפט זה רק בודק האם גבולות הסמכות נפרצו. כפי שצויין בעניין יהב: "אכן, יש שההכרעה אם החלטת היועץ המשפטי לממשלה לוקה בחוסר סבירות קיצוני אינה קלה. שהרי 'אין פיתרון נכון אחד באשר למה שמצוי בתוך המיתחם ולמה שמצוי מחוצה לו. קיים תחום אפור נרחב בין המיתחם פנימה לבין המיתחם החוצה. המיתחם עצמו נע, איפוא, בין נקודות מספר' [...]. אולם ברור הוא, כי כל עוד מצויה סבירות ההחלטה ב'תחום האפור' לא יתערב בית-המשפט בהחלטה" (ראו: שם, בעמ' 25). במילים פשוטות יותר: אם ניתן להחליט כך או אחרת – שומה עלינו לכבד ולקיים את החלטת היועמ"ש ולדחות את העתירה שמבקשת מאתנו להתערב בשיקול דעתו. יישום אמת-מידה זו מביאני למסקנה כי לא קמה עילה להתערבותנו בהחלטת היועמ"ש שלא להעמיד לדין את יצחקי. כפי שהוברר לעיל, ההנחה לפיה יצחקי חש סכנה מוחשית ומיידית שמקימה לו טענת הגנה עצמית – אינה משוללת יסוד. בכגון-דא, די לו, ליצחקי בספק סביר, ותו לא. משכך הוא, החלטת היועמ"ש לפיה הראיות שנאספו נגד יצחקי לא תעבורנה את הרף הדרוש לצורכי הרשעה – אינה בגדר בלתי סבירה. יוער כי אין באמור כדי לקבוע מסמרות באשר לשאלה האם יצחקי התנהל באירוע באופן תקין. כל שאני מבקש לקבוע הוא שהחלטת היועמ"ש לגבי דיות הראיות אינה משוללת יסוד ולכן אינה מקימה עילה מבוררת להתערבותנו. אשר על כן, בשים לב לכך שמתחם הסבירות, בו הוסמך היועמ"ש לפעול, הינו רחב במיוחד, ולכך ש"בית המשפט אינו ממיר את שיקול-דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בשיקול-דעתו שלו" – לא כל שכן בהחלטות שעניינן דיות הראיות (ראו: עניין יהב, בעמ' 25) – אין בידינו להתערב בהחלטה מושא העתירה. אוסיף ואפרט כי בבואו לבחון את הראיות שנאספו נגד יצחקי, היועמ"ש נסמך, בצדק, בעיקר על הראיות האובייקטיביות: הסרטון וחוות הדעת המקצועיות. במסגרת זו, היועמ"ש קיבל את טענתו של יצחקי להגנה עצמית, בקבעו כי התנהלות המנוח עובר לירי, וכן המרחק הקצר בינו לבין הלוחם הראשון ברגע שקדם לירי מבססים סכנה מוחשית ומיידית – מבחינתו הסובייקטיבית של יצחקי, אם לא כעניין של עובדה אובייקטיבית. עוד הובהר כי השימוש בירי היה סביר בנסיבות העניין, שכן לפי תפיסתו של יצחקי, הלוחמים בצדה הימני של הניידת היו בסכנה מיידית וחמורה בעמדם בסמיכות למנוח; ומשכך, הלה סבר שדווקא הוא, כמי שעומד במרחק מן המנוח, צריך לנטרל את האיום. היועמ"ש גם לקח בחשבון שנורתה ירייה אחת בלבד, וכי הירייה לא נורתה לעבר מרכז המסה של המנוח – כפי שעולה מחוות הדעת של המכון לרפואה משפטית. היועמ"ש הוסיף כי אמנם ניתן לסבור שהיה נכון להמתין מספר שניות כדי שתתבהר התמונה באשר לכוונות המנוח, או כדי שיהיה ליצחקי קו ראייה ישיר; אולם, גם אם היה ממש בטענות אלו, לא ניתן לומר – בשים לב למאפיינים של אירועים מבצעיים הכוללים קבלת החלטות בדוחק השעה ובתנאי לחץ – כי מתגבש במקרה דנן יסוד נפשי פלילי. שיקולים אלה הם שיקולים ענייניים וכשרים לעילא ולעילא. לא נעלם מעיניי הקושי שחווה העותר, אביו של המנוח. אין חולק כי מנקודת ראותו של העותר, תוצאת פסק דיננו תהא קשה. ברם, סבורני כי חרף התוצאה הקשה, אין מקום ליתן לעותר את מבוקשו אחרי שמצאנו כי אין שום עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת היועמ"ש. בשולי הדברים, אעיר כי יש להצטער על כך שהחלטות היועמ"ש עליהן הלין העותר ניתנו בחלוף זמן ניכר מבלי שהייתה לכך הצדקה. מהטעמים שמניתי לעיל, אציע לחבריי לדחות את העתירה ללא צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה ע' פוגלמן: מסכים אני למסקנת חברי השופט א' שטיין, כי לא קמה עילה להתערבות בהחלטת היועץ המשפטי לממשלה שלא להעמיד לדין פלילי את המשיב 3. זאת מאחר שהמקרה דנן לא בא בגדר המקרים החריגים והנדירים שבהם יתערב בית משפט זה בהחלטה על אי-העמדה לדין, בשים לב לאמת המידה המצומצמת שנקבעה בהקשר זה, שלפיה התערבותנו שמורה למקרים שבהם ההחלטה לוקה בחוסר סבירות קיצוני או בעיוות מהותי; והדברים נכונים ביתר שאת כאשר עסקינן בטענות לעניין דיות הראיות והערכת חומרי חקירה (וראו, מני רבים: בג"ץ 2458/19 ריזקה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 15 (15.1.2023); בג"ץ 5752/17 פלונית נ' פרקליטות המדינה – מחלקת עררים, פסקה 20 (9.9.2019); בג"ץ 5675/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נט(1) 199, 209-208 (2004)). למותר לציין כי עניינו של ההליך שלפנינו בביקורת שיפוטית על ההחלטה המינהלית של רשויות התביעה, ואין מדובר בהליך פלילי אשר מכריע בשאלת האחריות הפלילית של המשיב 3. במסגרת זאת, על בית המשפט לבחון אם התוצאה שאליה הגיעו גורמי התביעה חורגת ממתחם הסבירות, ואולם אין בית המשפט יורד לעובי הקורה כפי שיעשה שופט שלפניו מתנהל משפט פלילי (ראו והשוו: בג"ץ 4308/21 עזבון פארס אבו נאב ז"ל נ' ראש המחלקה לחקירות שוטרים במשרד המשפטים, פסקה 13 (18.4.2022); בג"ץ 3425/94 גנור נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 1, 10 (1996)). כפי שנפסק לא אחת, אף אם בית המשפט מוצא בהליך הביקורת השיפוטית כי גם החלטה אחרת מצויה במתחם הסבירות, אין זו עילה להתערבות כל עוד גם החלטת היועץ העומדת לביקורת אינה חורגת ממתחם זה. כפי שמבהיר היועץ, לאחר שהמשיב 3 נחקר באזהרה, התקיים תהליך סדור של בחינת הראיות מחדש. במסגרת זו נבחנו קביעות בית המשפט והערותיו ביחס להחלטה הקודמת ונבחנה גרסתו האמורה של המשיב 3 בחקירתו באזהרה הן כשהיא עומדת בפני עצמה, הן בהצטרפה לשאר הראיות. נמצא – בקנה אחד עם המלצת פרקליט המדינה, המשנה לפרקליט המדינה (עניינים פליליים) וגורמי המקצוע האחרים שבחנו את התיק – כי התשתית הראייתית אינה מאפשרת לייחס למשיב 3 אחריות בפלילים. היועץ פירט בהרחבה את התשתית הצריכה לעניין ונתן דעתו למכלול הנתונים, ובכלל אלה קביעותיו של בית משפט זה בהליכים הקודמים, ובסיכום תהליך קבלת ההחלטות מצא כי לא ניתן לשלול את תחולתו של סייג ההגנה העצמית, ולמצער לקבוע שעומד למשיב 3 סייג הגנה עצמית מדומה. בהינתן כל אלה, על רקע אמות המידה הקבועות בדין להתערבות בשיקול דעת היועץ בשאלת דיות ראיות, ובפרט בהינתן ההקשר של פעילות מבצעית של כוחות בטחון, סבור גם אני כי אף אם נניח שניתן היה להגיע להחלטה אחרת בהקשר הדברים בו עסקינן, אין עילה לקבוע כי היועץ חרג מהחלטותיו של בית משפט זה בהליכים הקודמים וכי ההחלטה נושא העתירה חורגת ממתחם הסבירות. לפיכך מצטרף אני למסקנת חברי כי דין העתירה להידחות. המשנה לנשיאה השופטת ג' כנפי-שטייניץ: ענייננו באירוע קשה בו קופחו חיי אדם, כתוצאה מירי שוטר, במהלך פעילות משטרתית. בתום הליך חקירה ודרישה, ולאחר חקירתו באזהרה של השוטר, מצא היועץ המשפטי לממשלה כי התשתית הראייתית הקיימת אינה מאפשרת לייחס לשוטר אחריות פלילית למותו של המנוח. במוקד החלטתו עומדת מסקנתו כי בנסיבות האירוע בכללותם לא ניתן לשלול כי עומד לשוטר סייג ההגנה העצמית, ולמצער הגנה עצמית מדומה, ולפיכך לא קיים סיכוי סביר להרשעתו. לאחר בחינת החלטת היועץ המשפטי לממשלה, וצפייה בסרטון מצלמות האבטחה המתעד את האירוע, מקובלת עליי מסקנת חברי השופט א' שטיין, מטעמיו, כי אין מדובר באחד מאותם מקרים חריגים בהם יתערב בית משפט זה בהחלטת רשויות התביעה בענין העמדה לדין, וכי לא ניתן לומר כי החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה לוקה בחוסר סבירות קיצוני כנטען על-ידי העותר. זאת לנוכח מכלול נסיבות הענין כפי שפורטו בהרחבה בהחלטת היועץ, ובפרט מקום בו הירי הבודד בוצע בעיצומה של פעילות מבצעית מבהקת, במהלך אירוע מסכן חיים, ובנסיבות בהן לא ניתן היה לצפות את התנהגות המנוח. גם אם מדובר במקרה גבול קשה ומורכב, אין מקום להורות על ניהולו של הליך פלילי, אשר לפי הערכתם המקצועית של גורמי התביעה, אשר לא נמצאה עילה להתערב בה, אינו נושא סיכוי סביר להרשעה. לפיכך, אני מצרפת הסכמתי למסקנת חבריי כי דין העתירה להידחות. ש ו פ ט ת הוחלט פה-אחד כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן ביום, ‏ט' בסיון התשפ"ג (‏29.5.2023). תוקן היום, ‏י"ד בתמוז התשפ"ג (‏3.7.2023). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ 22030900_F10.docx עב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1