מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ. עוגן נדל"ן מניב בע"מ

החלטה בתיק ע"א 3089/11 בבית המשפט העליון ע"א 3089/11 וערעור שכנגד לפני: כבוד המשנָה לנשיא מ' נאור כבוד השופט נ' הנדל כבוד השופט נ' סולברג המערער (המשיב בערעור שכנגד): מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל נ ג ד המשיבה (המערערת בערעור שכנגד): עוגן נדל"ן מניב בע"מ ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז (השופט ב' ארנון) בת"א 15417-06-09 מיום 3.3.2011 בשם המערער (המשיב בערעור שכנגד): עו"ד דינה דומיניץ; עו"ד שרון הואש-איגר בשם המשיבה (המערערת בערעור שכנגד): עו"ד שמואל אריאלי פסק דין השופט נ' סולברג: 1. ערעור וערעור שכנגד על פסק הדין של בית המשפט המחוזי מרכז (השופט ב' ארנון) בת"א 15417-06-09 מיום 2.3.2011, בגִדרו נתקבלה תביעת השבה של עוגן נדל"ן מניב בע"מ (להלן: עוגן) מאת מינהל מקרקעי ישראל (להלן: המינהל). בית המשפט המחוזי פסק כי על המינהל לשלם לעוגן סך של 4,375,054 ₪ בתוספת ריבית והצמדה, סכום כסף אשר שוּלם ביתר כ"דמי היתר" עקב שינוי יעוד ושינוי בקיבולת הבניה של מקרקעין שעוגן חוכרת מאת המינהל. רקע עובדתי 2. עוגן, חברה ציבורית העוסקת בפיתוח ובהשבחת מקרקעין, ניהולם והשכרתם, רכשה זכויות במקרקעין הנדונים – הגובלים במקרקעין שבבעלותה – ואשר עליהם נבנה בית החולים "אסותא" בתל אביב, בשני חוזי חכירה: בשטח של 9,392 מ"ר שייעודו לתעשיה, רכשה עוגן זכות לחכירה על-פי "חוזה חכירה – תעשיה ומלאכה" מיום 23.3.1983 עד לשנת 2031, עם אופציה להארכת החכירה ב-49 שנים נוספות; בשטח של 2,580 מ"ר שייעודו לתעשיה ומלאכה, רכשה עוגן זכות לחכירה על-פי "חוזה חכירה" מיום 22.6.2000 עד לשנת 2049, עם אופציה להארכת החכירה ב-49 שנים נוספות. 3. על-פי חוזי החכירה, קיבולת הבניה המותרת בהתאם לתכנית המיתאר אשר חלה על המקרקעין במועד חכירתם על-ידי עוגן היתה 200%. החל משנת 2000 פעלה עוגן לשינוי הייעוד של המקרקעין ולהגדלת זכויות הבניה, ואכן על-פי תכנית מתאר חדשה, תא/2950, ניתן לבנות על המקרקעין מרכז רפואי, משרדים, תעשיה עתירת ידע, קומת מסחר וחניונים תת-קרקעיים בקיבולת בניה (מעל הקרקע) של 300%. על מנת לנצל את זכויות הבניה על המקרקעין, התקשרה עוגן ביום 18.10.2004 בהסכם עם עיריית תל אביב-יפו ובו נקבע כי בהתאם לנדרש בסעיף 17.1.5 לתכנית החדשה תשלם עוגן לעירייה סך של 6,511,963 ₪ עבור פיתוח השטחים הציבוריים הנכללים בתכנית, כתנאי לקבלת היתר בניה על המקרקעין. בשנת 2005, לאחר אישורה של התכנית החדשה, פנתה עוגן למינהל בבקשה לערוך "עסקת שינוי יעוד וניצול", לנוכח כוונתה לבנות על המקרקעין בית חולים ומשרדים. בעסקה שכזו, ככלל, מתקשר המינהל בהסכם חכירה חדש עם חוכר מקרקעין שזכויותיו הוגדרו בהסכם חכירה מקורי. הסכם החכירה החדש מעניק לחוכר זכות חכירה לתקופה של 49 שנים, עם אופציה ל-49 שנים נוספות; נקבע בו יעוד שונה למקרקעין; שינוי בקיבולת הבנייה, קרי, שיעור הניצול של המקרקעין בהתאם לתכנית המיתאר החלה על המקרקעין באותו מועד; ככלל, הסכם החכירה החדש מבטל את הסכם החכירה המקורי. 4. בעת כריתתו של הסכם החכירה המקורי מוערך שווי המקרקעין ונקבעים דמי החכירה על-פי יעוד הקרקע וקיבולת הבניה באותה שעה. בעת כריתתו של הסכם חכירה חדש הכולל שינוי יעוד או שינוי בקיבולת הבניה על המקרקעין, רוכש החוכר זכויות נוספות, אשר בגינן לא שילם למינהל בעת כריתת הסכם החכירה המקורי. בתמורה לזכויות הנוספות, על החוכר לשלם דמי היתר. 5. דמי היתר הריהם אפוא תשלום מאת החוכר למינהל בגין זכויות נוספות שרכש ב"עסקת שינוי יעוד וניצול", מעבר לזכויות שהיו מנת חלקו על-פי הסכם החכירה המקורי. סמכות גביית דמי ההיתר ואופן חישובם, עוגנו בהחלטה מספר 933 של מועצת מקרקעי ישראל מיום 2.7.2002, ובה נקבע בסעיף 4.1 כדלקמן: "עבור שינוי יעוד או שינוי ניצול – 31% מההפרש בין הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית לבין הערך המלא של הקרקע לאחר שינוי היעוד או שינוי הניצול". המחלוקת 6. הצדדים חלוקים בשלוש שאלות; שתיים בערעור, ואחת בערעור שכנגד: (א) בשאלת פרשנותה של החלטה מספר 933 הנ"ל: מהו "הערך המלא של הקרקע"? האם זהו ערכן של זכויות החכירה במקרקעין לאחר שינוי היעוד או שינוי הניצול (כטענת עוגן), או שזהו ערכה של בעלות במקרקעין לאחר השינוי (כטענת המינהל)? (ב) בשאלה האם בקביעת ערכם של המקרקעין לאחר "עסקת שינוי יעוד וניצול" יש להביא בחשבון את עלות פיתוח השטחים הציבוריים על-פי ההסכם הנ"ל שבין עוגן לבין עיריית תל אביב-יפו (סך של 6,511,963 ₪)? (ג) בשאלה האם יש להוסיף לסכום פסק הדין סך של 207,333 ₪ ששילם המינהל לעוגן במהלך המשפט, שלא על-פי החלטה שיפוטית, על מנת שהסכום הפסוק יעמוד על מלוא סכום התביעה? נדוּן בשלוש השאלות כסידרן. (א) "הערך המלא של הקרקע" 7. מבחינה לשונית – כך פסק בית המשפט המחוזי – יכול "הערך המלא של הקרקע" להתפרש בשני אופנים: כזכות הבעלות בקרקע, כמו גם כזכות החכירה, שערכה 91% משוויה של הבעלות. על תכליתה של החלטה 933 למד בית המשפט המחוזי מלשונה ומדברי ההסבר שניתנו לה. דמי ההיתר נועדו לגביית תמורה מחוכר המקרקעין עבור תוספת הזכויות שהוענקה לו בשינוי הייעוד או הניצול. התוספת באה לידי ביטוי בזכויות חכירה, ולא בזכות של בעלות. פרשנות המינהל שלפיה הערך המלא של המקרקעין לאחר שינוי הייעוד או שינוי הניצול הוא ערכה של הבעלות, משמעותה היא הטלת חובת תשלום דמי היתר גם על ההפרש שבין זכות החכירה המהוונת לאחר שינוי הייעוד או שינוי הניצול, לבין זכות הבעלות, אף-על-פי שהחוכר לא מקבל זכות של בעלות ולא נהנה מן ההפרש. הנאתו מתמצית בהפרש שבין ערכן של זכויות החכירה לפני ואחרי שינוי הייעוד או שינוי הניצול, ותו לא. לשיטת בית המשפט המחוזי, גישת המינהל מוליכה לאנומליה, ולפיכך בּיכּר את עמדתה של עוגן וקבע כי צריך שתישמר סימטריה בין שני חלקי המשוואה, היא נוסחת חישוב דמי ההיתר: בין לפני ובין אחרי שינוי הייעוד או הניצול, צריך שידובר במכנה משותף אחיד: זכויות חכירה. 8. בית המשפט המחוזי ציין כי בהתחשב בכך שהחלטה 933 נוּסחה על-ידי בעלי מקצוע מיומנים, ניתן להניח כי אילו התכוונה מועצת מקרקעי ישראל לחשב את דמי ההיתר על סמך שווי זכות הבעלות במקרקעין, למרות שהחלטה 933 עוסקת בזכויות חכירה, היתה המועצה נותנת לכוונתה-זו ביטוי מפורש. בהסכם החכירה המקורי, לפני "עסקת שינוי יעוד וניצול", בסעיף שעניינו בשינוי יעוד הקרקע ובחישוב דמי ההיתר, נקט המינהל בלשון שונה: "ערך המגרש לפי ייעודו החדש ו/או שיעור ניצולו החדש". על אף שביטוי זה נתון גם הוא לפרשנות, ציין בית המשפט המחוזי כי הלכה פסוקה היא שבמחלוקת בין המינהל לבין חוכר על אודות פרשנות חוזה חכירה יש לפרש את החוזה לחובת הנסח, ובדרך המיטיבה עם החוכר (ע"א 6518/98 הוד אביב בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(4) 28 (2001)). כאז, וכאמור שם, כן עתה וכאן. כלל פרשנות זה, שנועד למנוע מאת המינהל לעשות שימוש בכוח שלטוני על מנת לגבות כספים מן האזרח ללא מקור סמכות ברור, ניתן ליישום גם בפרשנות של החלטות מועצת מקרקעי ישראל. בית המשפט המחוזי קבע כי משנמנע המינהל מלנקוט בלשון ברורה בנסחו את סעיף 4.1 הנ"ל להחלטה 933 יש לזקוף זאת לחובתו ולהעדיף את הפרשנות המיטיבה עם עוגן, חוכרת המקרקעין. 9. בית המשפט המחוזי דחה את הנמקת המינהל לפרשנות שהציע ולפיה הערך המלא הוא הבעלות, הנמקה המבוססת על כך שהחלטה 933 מעניקה הטבות מפליגות לחוכר המקרקעין, ופרשנותה של עוגן תעניק לחוכר הטבה נוספת שאינה מוצדקת ושלא היתה כוונה להעניקה. בית המשפט ציין כי העמדת שיעור דמי ההיתר על 31%, כפי שנקבע בהחלטה 933, אין בה משום "הטבה מפליגה" כפי שנטען על-ידי המינהל. תשלום דמי ההיתר נעשה אך ורק כאשר החוכר מבקש מן המינהל אישור לבנייה על קרקע שייעודה שוּנה. לפיכך תלוי המינהל בחוכר לשם הפקת הנאה משינוי יעוד וניצול המקרקעין. על מנת לעודד חוכר ליזום תוכניות לשינוי יעוד המקרקעין ולפעול לשם מימושן, נדרש המינהל לתמרץ את החוכר ולחלוק עימו את ההנאה הנוספת הנובעת משינוי יעוד המקרקעין. בית המשפט ציין כי המינהל מכיר בצורך לתמרץ את החוכר, וכי בהחלטה 402 אשר קדמה להחלטה 933 והסדירה את אופן חישוב דמי ההיתר, נקבע מנגנון שונה לחלוקת ההנאה בין המינהל לבין החוכר הנובעת מעליית ערך המקרקעין. בית המשפט קבע כי על אף שהחלטה 933 מעניקה הטבות לחוכר, הרי שבהשוואה להחלטה 402 עלה שיעור חלקו של המינהל ברווח הנובע מעליית ערך המקרקעין עקב שינוי הייעוד או הניצול, על חשבון חלקו של החוכר. 10. בית המשפט המחוזי דחה גם את טענת המינהל לפיה אל לו לבית המשפט להחליף את שיקול דעתם של הגורמים המקצועיים בשיקול דעתו-שלו. בית המשפט קבע כי פרשנות משפטית להוראה נורמטיבית אינה משנה את ההוראה, אלא מצביעה על הפירוש הראוי מבין הפירושים האפשריים מבחינה לשונית. מטעם זה דחה בית המשפט המחוזי גם את טענת המינהל לפיה על בית המשפט לאמץ את האופן שבו פועלת הרשות המנהלית האחראית על יישום ההחלטה. פרשנות הרשות המנהלית הריהי שיקול מסוים בקביעת הפרשנות הראויה, אולם כשזו אינה מבוססת דיה יש לזקוף זאת לחובת הרשות המנהלית, ולהעדיף פרשנות אחרת המיטיבה עם החוכר ומתיישבת עם תכלית ההחלטה. 11. בעקבות קבלת פרשנותה של עוגן לסעיף 4.1 הנ"ל בהחלטה 933, פסק בית המשפט כי המינהל גבה מעוגן סכומי כסף ביתר. בית המשפט חישב את דמי ההיתר שעוגן צריכה היתה לשלם, וקבע כי סכום ההחזר המגיע לעוגן הוא בשיעור גבוה מסכום הכסף שאותו תבעה. בית המשפט המחוזי עמד על ההלכה לפיה בית המשפט לא יפסוק לתובע מעבר לסעד שתבע, ולכן קבע כי על המינהל להשיב לעוגן את מלוא סכום תביעתה, סך של 4,375,054 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה. 12. בערעורו טוען המינהל כי סעיף 4.1 להחלטה 933 קובע כי יש לחשב את דמי ההיתר כנגזרת של ההפרש בין שווי זכויות החכירה במקרקעין לפני שינוי הייעוד או שינוי הניצול ובהתאם להסכם החכירה המקורי, לבין הערך המלא של המקרקעין לאחר שינוי הייעוד או שינוי הניצול, קרי, לפי שווי זכות הבעלות במקרקעין לאחר השינוי. לטענת המינהל, שגה בית המשפט המחוזי בפסיקתו כי יש לפרש את "הערך המלא של הקרקע" כמבטא את שווי זכויות החכירה במקרקעין לאחר שינוי הייעוד או שינוי הניצול. לטענת המינהל, לשון סעיף 4.1 הריהי ברורה ומפורשת. "הערך המלא של הקרקע" הוא מונח רוֹוח ויסודי, על-פיו פועל המינהל, ומשמעותו היא הערך השלם של הקרקע, קרי, שווי זכות הבעלות, שהיא 100% משווי הקרקע. 13. המינהל מוסיף וטוען כי פרשנותו היא זו המגשימה את תכלית המדיניות הקרקעית העומדת בבסיס החלטה 933. כל זכויות החכירה נגזרות משווי זכות הבעלות במקרקעין. זכות החכירה לעולם תהיה פחותה בערכּה מן השלם, אך כדי לאמוד את שווי החכירה יש לקבוע ראשית את הערך המלא של הקרקע. כלל חישובי המינהל נעשים בהשוואה מתמדת לשווי זכות הבעלות בקרקע, ולפיכך טוען המינהל כי אין להבחין בין אופן חישוב שווי זכות החכירה בקרקע פנויה לבין אופן חישוב שווי זכות החכירה בקרקע שלגביה יש זכות חכירה קודמת כבעניין דנן. מכיוון שזכות החכירה לעולם תחושב כנגזרת של שווי זכות הבעלות, שגה בית המשפט המחוזי במסקנתו לפיה פרשנות המינהל מביאה לכך שהחוכר משלם, באמצעות דמי ההיתר, לא רק על תוספת הזכויות שהוענקה לו בעקבות שינוי הייעוד או שינוי הניצול, אלא גם בגין הפרש הערך שבין זכות החכירה לזכות הבעלות. 14. מנגד, סומכת עוגן את ידיה על פסק הדין של בית המשפט המחוזי, על יסוד נימוקיו שתמציתם הובאה לעיל. לטענתה, משמעוֹ של הביטוי "הערך המלא של הקרקע" הוא הערך המלא של זכויות החכירה בקרקע. לטענת עוגן, פרשנות המינהל לפיה ביטוי זה מתייחס לשווי הבעלות במקרקעין, אינה מתיישבת עם תכליתם של דמי ההיתר. לטענת עוגן, דמי ההיתר הם תשלום עבור זכויות נוספות שמקבל החוכר מאת המינהל עקב שינוי יעוד או שינוי בניצול הקרקע. מכיוון שזכות בעלות לעולם לא תימסר לחוכר, הרי שחיוב החוכר לשלם עבור בעלות אינו מתיישב עם מהות דמי ההיתר. עוד טוענת עוגן, כי המונח "הערך המלא של הקרקע" איננו ברור והריהו טעון פרשנות. לטענתה, ככל שהתכוונה מועצת מקרקעי ישראל לגזור את שיעור דמי ההיתר משווי זכות הבעלות, היתה מנסחת זאת באופן מפורש, אך היא לא עשתה כן, ולא בכדי. עוד טוענת עוגן כי ההטבות הניתנות לחוכר מכוח החלטה 933 אינן מצדיקות גביית דמי היתר בשיעור גבוה יותר מהמתחייב על-פי פרשנות נכונה של סעיף 4.1 להחלטה, כפסיקת בית המשפט המחוזי. 15. נתתי דעתי על טענות המינהל מזה ועוגן מזה, ודומני כי הדין עם המינהל. סעיף 3 לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך – 1960 קובע כי מועצת מקרקעי ישראל היא אשר תקבע את המדיניות הקרקעית שלפיה תפעל הרשות. מתוקף הסמכות הזאת ניתנות "החלטות מועצת מקרקעי ישראל", והריהן כהנחיות מינהליות אשר לפיהן נדרש המינהל לפעול בכל הנוגע למקרקעי המדינה (ע"א 4071/02 קיבוץ מפלסים נ' מנהל מיסוי מקרקעין באר שבע, פסקה 14 (לא פורסם, 12.6.2006); ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 22 (2002); גדעון ויתקון דיני מינהל מקרקעי ישראל 237 (2004)). הנחיות מינהליות הן כללים שרשות מינהלית קובעת לעצמה על מנת שידריכו אותה בהפעלת סמכותה. פרשנות ההנחיות המינהליות נעשית על-פי נוסחן, בהתאם לתכליתן, לאור הלכות המשפט המינהלי. 16. נקודת המוצא לפרשנות הוראתו של סעיף 4.1 להחלטה 933, היא לשונו, באשר זוהי המסגרת, "גבולות הגזרה" של מלאכת הפרשנות. ללשון יש את מובנהּ הטבעי, והפרשנות חייבת להעניק לה את משמעהּ המקובל והרגיל עבור דובריה (אהרן ברק, פרשנות במשפט, כרך שני, פרשנות החקיקה, עמודים 82-81 (1993)). בית המשפט המחוזי קבע כי מבחינה לשונית שתי החלופות הפרשניות לגבי "הערך המלא של הקרקע" הן אפשריות: שווי זכות הבעלות, כמו גם ערכּן המלא של זכויות החכירה. כשלעצמי, דומני, כי בגישתו-זו הוציא בית המשפט המחוזי את מוּבנוֹ של הביטוי "הערך המלא של הקרקע" מידי פשוטו. "מלא" הוא שלם (א' אבניאון, מילה במילה, עמוד 322 (2000)), להבדיל מן החלקי או החסר. ה"מלא" – "מכיל בכל תוכנו, אין בו מקום פנוי ממנו" (מילון ספיר עמוד 549 (א' אבניאון עורך, 1997)). ערכּה של זכות הבעלות בקרקע הוא 100% משוויה; זכות החכירה בקרקע משקפת שווי חלקי בלבד של הקרקע, 91% או פחות מכך. הביטוי "הערך המלא של הקרקע" אינו סובל פרשנות של ערך שהוא פחות מן השלם. ה"מלא" – "מכיל בכל קיבּולו, תפוס כולו, מחזיק בתוכו עד גדותיו" (מילון אבן שושן המרוכז, עמוד 520 (2006)). רק בכוחה של בעלות 'לתפוס' את השווי המלא, מה שאין כן חכירה, אשר אינה מחזיקה בערך הקרקע 'עד גדותיו', אלא רק עד כדי 91% לכל היותר. פרשנות אשר לפיה משמעות הביטוי "הערך המלא של הקרקע" היא זכויות החכירה המהוונות, קרי, 91% משווי הקרקע או פחות מכך, אינה מתיישבת עם המשמעות הטבעית של הביטוי "מלא". עוגן, לפי דרכה הפרשנית, ביקשה למעשה לתקן את הביטוי "הערך המלא של הקרקע", ולהעמידוֹ על "הערך המלא של זכויות החכירה בקרקע". בית המשפט המחוזי נכון היה לאמץ פרשנות זו, אך לדעתי שגה בחריגה מן המובן הלשוני, ויצק בביטוי הנ"ל תוכן שאין בו. 17. אמת נכון הדבר, עניינה של החלטה 933 בזכויות חכירה, ולא בבעלות. ברם, שלא כפסיקת בית המשפט המחוזי, אינני סבור כי עניין זה יכול לשמש כהנמקה להעדפת פרשנותה של עוגן לביטוי "הערך המלא של הקרקע" כמתייחס לשווי זכות החכירה. בבסיס חישובי דמי החכירה הנעשים במינהל, עומד שווי הבעלות. ערכן של זכויות חכירה, זכויות חלקיות בקרקע, לעולם נגזר מן השלם, משווי הבעלות. אכן, על אף שהחלטה 933 עוסקת כאמור בזכויות חכירה, הרי שכאשר ביקשה מועצת מקרקעי ישראל להתחשב בשווי זכות החכירה לצורך חישוב דמי ההיתר, נקטה בסעיף 4.1 בלשון מפורשת "הערך המעודכן של זכויות החוכר לפי החכירה המקורית", דבר שהיה מיותר לעשותוֹ אילו צדקה עוגן בפרשנותה. לפיכך, כאמור, עצם העובדה שעניינה של החלטה 933 באופן עקרוני בזכויות חכירה, ולא בבעלות, אין בה כדי ללמדנו ש"הערך המלא של הקרקע" הוא שווי הבעלות. 18. תימוכין נוספים לגישתו הפרשנית מצא בית המשפט המחוזי כאמור בכך שזו מובילה לזהוּת בשני אגפי נוסחת חישוב דמי ההיתר שבסעיף 4.1, שבשניהם – הן לפני שינוי היעוד או שינוי הניצול, הן לאחר מכן – תוצב זכות חכירה. כך תיווצר סימטריה, וכך יובטח שדמי ההיתר יוטלו רק על הזכויות הנוספות שבעקבות שינוי הייעוד או שינוי הניצול. ברם, מדובר בסימטריה מלאכותית שבין ערכי חישוב שנוסחם שונה. אין זה סביר ליתן פרשנות זהה לביטויים שונים שבנוסחת החישוב. אילו חפצה מועצת מקרקעי ישראל בנוסחה סימטרית לחישוב דמי ההיתר, במובן זה שבשני אגפיה תוצבנה זכויות חכירה, כי אז לבטח היתה נוקטת לשון אחת ומינוח אחיד. אלא שלא כך עשתה מועצת מקרקעי ישראל, ולא לכך התכוונה בנסחהּ את סעיף 4.1, אלא בחרה במוּדע במינוח שונה. הנוסח השונה מחייב פרשנות שונה, הבחנה בין ערכי החישוב. זאת ועוד, גם לפי דרכו של בית המשפט המחוזי, לא נוצר שוויון בין אגפי הנוסחה, משום שהערך המלא של זכויות החכירה בקרקע יעמוד תמיד על 91%, בעוד שהערך המהוון של זכויות החוכר לפי הסכם החכירה המקורי, לפני "עסקת שינוי יעוד וניצול", אינו חייב לעמוד על 91%. לא אחת זכויות החכירה הן לתקופות קצרות מ-49 שנים, ההיוון שונה, שיעורן מערך הקרקע נמוך מ-91%, וממילא נוצרת אז א-סימטריה בין חלקי המשוואה, ודמי ההיתר לא יוטלו רק על הזכויות הנוספות שבעקבות שינוי הייעוד או שינוי הניצול. פרשנות בית המשפט המחוזי גם היא אינה יוצרת אפוא בהכרח "שוויון" בין ערכי החישוב. חתירת בית המשפט המחוזי לסימטריה, לא הועילה אפוא בנסיבות העניין, לא הביאה לפרשנות נכונה, כשמלכתחילה גם לא היתה כוונה למינהל ליצור סימטריה שכזו בין ערכי החישוב בנוסחה שבסעיף 4.1 לחישוב תשלום דמי ההיתר. 19. לא רק הלשון מלמדתנו מהו "הערך המלא של הקרקע", אלא גם מדיניות המינהל וחיי המעשה. הלכה פסוקה היא כי בפרשנות הנחיות מינהליות יש להעניק משקל לנהוג ולמקובל אצל הרשות המופקדת על ביצוען, מחמת מיומנותה וניסיונה ביישום ההנחיה המינהלית, ובעיקר על יסוד חובתה לפעול על-פי הנחיותיה, הנגזרת מן החובה לנהוג בשוויון (ע"א 2512/93 איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 252, 261 (1997)). מתצהירה של גב' מורד, מנהלת אגף חוכרים במינהל, עולה כי "הערך המלא של הקרקע" הוא מונח רוֹוח בשגרת העבודה אצל המינהל, נעשה בו שימוש בהחלטות מועצת מקרקעי ישראל ובחוזי חכירה, וכוונתו היא לערך הבעלות בקרקע. לדבריה, נוסחת חישוב דמי ההיתר בסעיף 4.1 באה לידי ביטוי בנהלי המינהל עוד משנת 1983. בהיותה שותפה לניסוח החלטה 933, העידה גב' מורד כי כוונת המועצה בנסחהּ את ההחלטה היתה לקבוע את דמי ההיתר על בסיס ערך הבעלות בקרקע. אכן, במשך שנים רבות חישב המינהל את דמי ההיתר כנגזרת של ההפרש בין זכויות החכירה על-פי הסכם החכירה המקורי לבין ערך הבעלות בקרקע לאחר שינוי הייעוד או הניצול. פרקטיקה זו ידועה ומוכרת לחוכרי הקרקעות. גם עוגן הכירה את האופן שבו נהג המינהל לחשב את שיעור דמי ההיתר, ואף-על-פי-כן בחרה להתקשר עמו ב"עסקת שינוי יעוד וניצול". כאמור, לכוונה ולנוהג המקובל, יש משקל בפרשנותה של הנחיה מינהלית. הפרקטיקה הנוהגת הריהי עדות נאמנה להבנת התכלית, וכוחה עמה לתמוך בפרשנות המינהל להוראת סעיף 4.1. 20. זאת ועוד: דומה כי יש טעם בטענת המינהל על כך שהחלטה 933 מעניקה לחוכר הטבות ממשיות: ראשית, בהסכם החכירה החדש נקבעת תקופת החכירה ל-49 שנים (בתוספת אופציה ל-49 שנים נוספות), ללא תלות בתקופת החכירה שנותרה על-פי הסכם החכירה המקורי; שנית, על אף שבהסכם החכירה החדש מקבל החוכר זכויות נוספות שלא שילם עבורן, המינהל לא מחייבוֹ בתשלום דמי חכירה מהוונים מלאים (91% מערך המקרקעין, לפי חישוב של 5% לשנה) אלא בשיעור של 31% בלבד (1.7% לשנה); שלישית, חישוב זכויות החכירה נעשה למועד "עסקת שינוי ייעוד וניצול" בהתאם לזכויות החוכר שלפי הסכם החכירה המקורי, ולא באמצעות שיערוך של דמי החכירה ששולמו על-ידי החוכר בפועל. לעומת כן, הזיכוי הכספי עבור שנות חכירה שהחוכר נהנה מהן ללא תשלום, נעשה על-פי ערך מעודכן. על רקע זה, לנוכח ההטבות הניתנות לחוכר במסגרת החלטה 933, ניתן להצדיק את טענת המינהל לפיה בחרה המועצה להתחשב בערך הבעלות לצורך חישוב דמי ההיתר, על מנת שלא להעניק לחוכר הטבות בלתי מידתיות. בדרך כלל גם מיטיבה החלטה 933 את מצבו של החוכר ביחס לקודמתהּ, החלטה 402. אומנם בוטלה בהחלטה 933 אפשרות שהיתה קיימת בהחלטה 402 לשיפוי חלקי בגין היטל השבחה, אך שיעור דמי ההיתר פחת מ-51% בהחלטה 402, ל-31% בהחלטה 933. במרבית המצבים (לבד מאלה שההשבחה המשוערכת בהם גבוהה משיעור של 80% מהפרש השווי לחישוב דמי ההיתר) הוּטב מצבו של חוכר בהחלטה 933 לעומת החלטה 402. כך הוא גם בעניינה של עוגן. פרשנות בית המשפט המחוזי כופה מתן הנחה נוספת בתשלום דמי ההיתר, בשיעור העולה על זה שהמינהל התכוון ליתן, ועל פני הדברים אין לכך הצדקה. על כל פנים, עיקר העיקרים הוא בלשון סעיף 4.1, שדומה כי אינה סובלת פרשנות לפי דרכה של עוגן, וכשפרשנותו של המינהל עולה בקנה אחד גם עם התכלית שביסוד החלטה 933 וגם עם הנוהג המקובל מזה למעלה משנות-דור. (ב) הפחתת עלויות פיתוח השטחים הציבוריים 21. כאמור (ברקע העובדתי שפורט בפסקה 3 לעיל), בשנת 2005, לאחר אישורה של התכנית החדשה, פנתה עוגן אל המינהל בבקשה לערוך "עסקת שינוי יעוד וניצול", לנוכח כוונתה לבנות על המקרקעין בית חולים ומשרדים. בהתאם להחלטה 933 פנה המינהל לשמאי מקרקעין, מר אמיר חופשי, וזה נדרש לקבוע את שווי זכות הבעלות במקרקעין, ללא פיתוח וללא מע"מ, בהתאם לשלוש חלופות: על-פי התוכנית החדשה; על-פי הבקשה להיתר בנייה שהגישה עוגן; על-פי יעוד הקרקע וקיבולת הבנייה שנקבעו בהסכמי החכירה המקוריים. 22. השמאי חופשי קבע בשומתו את שווי זכות הבעלות במקרקעין, ללא פיתוח וללא מע"מ, ליום 27.5.2005, בהתאם לחלופות הנ"ל, כדלקמן: על-פי התוכנית החדשה – סך של 87,801,523 ₪; על-פי הבקשה להיתר בניה – סך של 80,008,687 ₪; על-פי יעוד הקרקע וקיבולת הבנייה שנקבעו בהסכמי החכירה המקוריים – סך של 60,578,550 ₪. במסגרת חישוביו על-פי התוכנית החדשה ועל-פי היתר הבנייה הפחית השמאי חופשי סך של 2,000,000 ₪ כ"אומדן לפיתוח פארק עפ"י סעיף 17.1.5 לתב"ע", קרי, עלויות פיתוח השטחים הציבוריים. אלו הן עלויות שעל עוגן לשאת בהן מכוח ההסכם מיום 18.10.2004 עם עיריית תל אביב-יפו, כתנאי לקבלת היתר בניה. על בסיס חוות הדעת של השמאי חופשי חישב המינהל את שיעור דמי ההיתר שנדרשה עוגן לשלם כתנאי לחתימה על הסכם החכירה החדש. עוגן שילמה את דמי ההיתר, וביום 14.12.2005 נחתם בינה לבין המינהל הסכם החכירה החדש ובו נקבעו יעוד המקרקעין וקיבולת הבנייה בהתאם לתוכנית החדשה. 23. עוגן השיגה על שיעור דמי ההיתר בהתבסס על חוות דעת של שמאי המקרקעין, מר יוסף זרניצקי, מיום 11.9.2006. לשיטתו, נכון ליום 27.7.2005, שווי זכות הבעלות על המקרקעין, ללא פיתוח וללא מע"מ, הוא זה: על-פי התוכנית החדשה – סך של 55,085,000 ₪; על-פי הבקשה להיתר בניה – סך של 51,951,391 ₪; על-פי יעוד הקרקע וקיבולת הבנייה בהתאם להסכמי החכירה המקוריים – סך של 47,100,100 ₪. באשר לשטחים הציבוריים קבע השמאי זרניצקי כי "מאומדן שווי הנכס במצב תכנוני חדש יש להפחית סכום השווה ל-61.6% מסך של 7,143,300 ₪ בשל משימות פיתוח עודף הנכפות על היזם כתנאי לאישור התב"ע". 24. מחמת הפער בין חווֹת הדעת של שני השמאים מינה השמאי הממשלתי את מר דוד שקד כשמאי מכריע, בהתאם לנהלי המינהל, וכמוסכם בהסכמי החכירה המקוריים, על מנת לקבוע את ערך הקרקע לצורך חישוב דמי ההיתר, וכדי לבחון את המחלוקת בין שני השמאים הנ"ל. בשומה המכרעת של השמאי שקד מיום 14.1.2008 נקבע כי עמדת השמאי חופשי קרובה יותר לערך השוק מאשר זו של השמאי זרניצקי; לאור העובדה שההפרשים בין השומה המכרעת לבין שומתו של השמאי חופשי באשר לשווי זכות הבעלות במקרקעין על-פי התוכנית החדשה אינם גדולים, יש לאמץ את שומת השמאי חופשי ולפיה שווי זכות הבעלות על-פי התוכנית החדשה הוא בסך של 87,801,523 ₪; שווי זכות הבעלות על-פי יעוד הקרקע וקיבולת הבנייה שנקבעו בהסכמי החכירה המקוריים הוא בסך של 64,600,000 ₪. השמאי שקד התייחס גם הוא בשומתו להוצאות פיתוח השטחים הציבוריים שעל עוגן לשאת בהן לצורך קבלת היתר הבנייה על-פי ההסכם עם עיריית תל אביב-יפו, וקבע כי יש להפחית משווי זכות הבעלות סכום של 4,319,000 ₪ בגין הוצאות אלה. אולם, הואיל והשמאי חופשי הגיע לתוצאה דומה, אימץ השמאי שקד את שומתו לגבי שווי זכות הבעלות במקרקעין לאחר שינוי הייעוד והגדלת קיבולת הבנייה. 25. מכאן השאלה שבמחלוקת, האם בקביעת ערכם של המקרקעין לאחר "עסקת שינוי יעוד וניצול" יש אכן להביא בחשבון, כפי שעשו השמאי המכריע ושני קודמיו, את עלות פיתוח השטחים הציבוריים על-פי ההסכם הנ"ל שבין עוגן לבין עיריית תל אביב-יפו? בית המשפט המחוזי השיב בפסיקתו על השאלה הזאת בחיוב. 26. בית המשפט המחוזי ציין בפסק הדין כי שלושת השמאים, ובראשם השמאי המכריע, היו תמימי דעים כי לצורך קביעת שווי המקרקעין לאחר שינוי הייעוד יש להפחית את עלויות פיתוח השטחים הציבוריים, סכום הכסף הנ"ל אשר אותו נדרשה עוגן לשלם לעיריית תל אביב-יפו. על-פי סעיף ב(3) להחלטה 1 של מועצת מקרקעי ישראל "ערכה של קרקע עירונית הוא ערכה הריאלי, דהיינו, ערך הקרקע במכירה ממוכר ברצון לקונה ברצון על פי הערכת השמאי הממשלתי [ההדגשה שלי – נ' ס']". התנגדותו של המינהל להפחתת עלויות פיתוח השטחים הציבוריים הועלתה לפני השמאי המכריע והוא דחה אותה באופן נחרץ. בית המשפט המחוזי ראה לאמץ את גישתו של השמאי המכריע בהיותה מגובּה בעקרונות שמאיים, מוסכמת על שני השמאים הקודמים, ומבוססת על סכום הוצאות הפיתוח של השטחים הציבוריים אשר אותו התחייבה עוגן לשלם לעיריית תל אביב-יפו כתנאי לקבלת היתר לבניה על המקרקעין על-פי התוכנית החדשה. 27. בית המשפט המחוזי ציין כי הוראה הקובעת כי השמאי הממשלתי הוא אשר ישום את ערך המקרקעין לצורך קביעת דמי ההיתר מעוגנת גם בהסכמי החכירה המקוריים. עקרון ההגינות ועקרון סופיות הדיון מחייבים את המינהל שלא להתעלם ולא לסטות מהחלטות המינהל, גם אם תוצאותיהן אינן לרוחו. כיוצא בזה, הימנעות מאימוץ הכרעת השמאי המכריע צריכה להיבחן גם תחת הכללים החלים על סטייה מחוות דעת של שמאי מכריע מוסכם. בית המשפט המחוזי עמד על ההלכה שנקבעה בפרשת יפה נוף (ע"א 1168/07 יפה נוף – תחבורה, תשתיות ובניה בע"מ נ' הפלר (לא פורסם, 1.2.2009)), לפיה לא בנקל, ובעילות מסויימות בלבד, יסטה בית המשפט מחוות דעת של מומחה מוסכם. עילת ההתערבות בחוות דעת שמאית במצב של "שגיאה גסה" אשר הוכרה בפסיקה, צומצמה בפרשת יפה נוף למצבים חריגים "בהם השגיאה עולה מן הכתוב או מכוונתם הברורה של הצדדים" (שם בפסקה 25). בית המשפט המחוזי לא מצא טעות, לא כל שכן "טעות גסה", בחוות דעת השמאי המכריע, וציין כי ההפרש בין ערך הקרקע על-פי חוות הדעת של השמאי שקד ובין ערך הקרקע כפי שנטען על-ידי המינהל הוא פחות מ-4% מערך הקרקע, וסטייה זו אינה מצדיקה את התערבותו של בית המשפט. בית המשפט המחוזי אימץ אפוא את עמדתה של עוגן, ראה כמוצדקת את הפחתת עלויות פיתוח השטחים הציבוריים, ופסק כי ערכם של המקרקעין לאחר שינוי הייעוד הוא 87,801,523 ₪. 28. בערעורו טוען המינהל כי בית המשפט המחוזי אישר בפסק דינו את הפחתת עלויות פיתוח השטחים הציבוריים מבלי שנתן דעתו על ההסכם בין עוגן לבין עיריית תל אביב-יפו ולבעייתיות העולה ממנו, בין היתר בנוגע לשאלת חוקיות הטלת מימון פיתוח הפארק על יזם פרטי. לטענת המינהל, עירייה רשאית לגבות תשלום מאת יזם פרטי רק בגין אגרות והיטלים שעליו לשאת בהם על-פי דין. הסכמי פיתוח אשר מתנים על הוראות הדין ומשיתים על היזם נטל כספי שמעבר לסכומי הכסף הללו, נוגדים את עיקרון החוקיות. ההסכם שנכרת בין עוגן לבין עיריית תל אביב-יפו אינו חוקי, ולפיכך אין ניתן להתבסס עליו לצורך הפחתת התשלומים מאת עוגן למינהל. עוד טוען המינהל, כי בית המשפט המחוזי שגה כשלא הבחין בין הוצאות פיתוח שהן אינהרנטיות לעצם עסקת שינוי הייעוד או שינוי הניצול, לגביהן המינהל אינו חולק כי יש להפחיתם מערך הקרקע לאחר השינוי, לבין הוצאות פיתוח אשר הושתו על עוגן במסגרת ההסכם עם עיריית תל אביב-יפו, שעניינן בפיתוח גדות הירקון, וכלל לא בשטח החכירה. לטענת המינהל, השמאי לא היה מוסמך להפחית עלויות פיתוח של שטחים החורגים משטח החכירה, ולא היה מקום להפחתה של הוצאות הפיתוח מבלי לבחון את היקפן ומהותן. 29. המינהל מוסיף וטוען כי פיתוח השטחים הציבוריים נמצא באחריותה של הרשות המקומית, ואילו הפחתת הוצאות הפיתוח מערך הקרקע לאחר שינוי הייעוד, מטילה את ההוצאות הללו על קופת המדינה ועל הציבור הרחב. שגה אפוא בית המשפט המחוזי במתן אישור הלכה למעשה למימון פרוייקט של עיריית תל אביב באמצעות המינהל. 30. מנגד טוענת עוגן כי פסיקת בית המשפט המחוזי, על יסוד נימוקיה, היא נכונה. כל השמאים היו תמימי דעים בעניין זה, ועל המינהל להרכין ראש ולקבל שומה זאת "בין אם הדבר מעשיר את קופתו הרבה ובין אם הוא מעשירה פחות". חוות הדעת של השמאי המכריע באשר להפחתת עלויות הפיתוח משווי ערך הקרקע לאחר שינוי הייעוד, מחייבת את המינהל, וזאת מכוח סעיף 9 להחלטה 933 ומכוח הסכמי החכירה שבין עוגן לבין המינהל, שבהם נקבע כי ערך הקרקע לצורך חישוב דמי ההיתר יקבע על-ידי השמאי הממשלתי או מי מטעמו. 31. דומני כי הדין עם המינהל. מסעיף 7.2 להסכם מיום 18.10.2004 שבין עוגן לבין עיריית תל אביב-יפו עולה כי עוד בשנת 2000 הסכימו ביניהן על שיעור היטל ההשבחה, כשהתב"ע החדשה אושרה כאמור רק בשנת 2005. ההסכם אכן נגוע לכאורה באי-חוקיות, בגביית תשלום-כסף ביתר, מעבר למתחייב מאגרות והיטלים שעוגן חייבת לשאת בהם על-פי דין (ע"א 7386/06 דירות יוקרה בע"מ נ' ראש עיריית יבנה (ניתן ביום 27.6.2011); דנ"א 5547/11 גור אריה נ' דירות יוקרה בע"מ (ניתנה ביום 4.1.2012)). לבטח אין להעמיס עלויות פיתוח מעין אלה – בלתי חוקיות – על המינהל. לא על המדינה ולא על הציבור הרחב לשאת בעלויות הפיתוח של גדות הירקון, אלא על עיריית תל אביב-יפו ועל תושבי העיר. כך מתחייב משורת הדין ומן הצדק. עוגן התחייבה כזכור לשאת בעלות ביצוען של עבודות פיתוח בגדות הירקון בסך של 6,511,933 ₪, לבד מתשלום היטל השבחה ותשלומים נוספים שחוייבה בהם על-פי דין, כתנאי לקבלת היתרי בנייה. אין הצדקה 'לגלגל' סכום כסף זה על הציבור "תוך גזילת הקופה הציבורית" כלשון ב"כ המינהל. ודוק: חלקה היחסי של עוגן בתוכנית הוא 9%, לעומת 80% שהוא החלק שבו נדרש הפיתוח. לשון אחר: עיריית תל אביב-יפו העמיסה על עוגן את פיתוח הפארק בהיקף החורג באופן ניכר ביותר משטחי הבינוי והתעסוקה שעל-פי התכנית. נמצאות אלו השתיים – עוגן ועיריית תל אביב-יפו – מסכימות ביניהן (מבלי לערב את המינהל) על תשלום שבסופו של דבר הציבור הרחב יאלץ לשלם. בהסכם שכזה אין תמריץ כלכלי להפחתת עלויות, וכאמור, הוא מנוגד לחוק. 32. אכן, כטענת עוגן, חוות דעת השמאי המכריע מיוסדת על עקרונות שמאיים, כפי שפסק בית המשפט המחוזי. ברם, השמאי לא פעל בהתאם לקווים המנחים של המינהל במה שנוגע למקרקעין שמחוץ לשטח החכירה (פרק ה': התייחסות ל"הוצאות הפיתוח הסביבתי" בשומות מקרקעין, אוקטובר 2008); והעיקר, נפל בחוות דעתו פגם ממשי בכך שהשמאי הכריע בשאלה משפטית, בצורה שגויה, ובאופן שיש לו השלכה ניכרת על הקופה הציבורית (רע"א 6070/95 אבן זיו – חברה קבלנית לבניין בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים תל אביב, פ"ד נב(2) 337, פסקה 5 לפסק דינו של השופט י' זמיר (ניתן ביום 13.5.1998)). נדרשת אפוא התערבותנו לשם תיקון הטעון תיקון: מניעת הפחתת עלויות פיתוח השטחים הציבוריים בגדות הירקון (על-פי ההסכם שבין עוגן לבין עיריית תל אביב-יפו), מערכם של המקרקעין. עד כאן בשתי השאלות שבמחלוקת בערעור; מכאן לערעור שכנגד. (ג) תוספת לסכום פסק הדין 33. בית המשפט המחוזי פסק כי עוגן זכאית להחזר מאת המינהל בסכום העולה על סכום תביעתה (4,582,387 ₪), אך היתרה היא בבחינתultra petita ולכן לא פסק לזכותה מעבר לסכום הכסף שנקבה בכתב התביעה. בערעורה שכנגד טוענת עוגן כי לא היה מקום להפחית מסכום התביעה סך של 207,333 ₪ אשר המינהל השיב לה במהלך ניהול המשפט, שלא על-פי החלטת בית המשפט. המינהל מתנגד וטעמיו עִמו. הדיון בטענה הזו שבערעור שכנגד התייתר, לאור קבלת הערעור. סוף דבר 34. על יסוד האמור לעיל נקבע בזאת כדלקמן: (א) משמעוֹ של "הערך המלא של הקרקע" כאמור בסעיף 4.1 להחלטה 933 של המינהל הוא ערכּה של זכות בעלות במקרקעין לאחר שינוי הייעוד או שינוי הניצול. (ב) בקביעת ערכם של המקרקעין לאחר "עסקת שינוי יעוד וניצול" אין להביא בחשבון את עלות פיתוח השטחים הציבוריים על גדות הירקון (על-פי ההסכם שבין עוגן לבין עיריית תל אביב-יפו), אשר אינם נכללים בשטח החכירה. יש להפחית מערך המקרקעין רק את הוצאות הפיתוח האינהרנטיות לצורך "עסקת שינוי יעוד וניצול". 35. הערעור מתקבל אפוא, והערעור שכנגד נדחה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי מבוטל, והתיק יוחזר אליו על מנת להשלים את הדיון וההכרעה לגבי סכום הכסף שיש להפחית מערך המקרקעין בגין הוצאות הפיתוח האינהרנטיות לצורך עסקת שינוי היעוד והניצול (במהלך הדיון בערעור לפנינו, הצדדים לא היו ערוכים 'לחלץ' עבורנו מחווֹת הדעת את הנתונים הדרושים, ומכאן הצורך בהשלמת הדיון בבית המשפט המחוזי. יחד עם זאת, הדעת נותנת כי באי כוח הצדדים יצליחו להגיע להסכמה לגוף העניין לפי מה שנקבע בפסק דין זה מבלי להיזקק להמשך ההתדיינות בבית המשפט המחוזי, והם נקראים לעשות כן). עוגן תשא בהוצאות המינהל בשתי הערכאות וכמו כן תשלם לו שכ"ט עו"ד בסך של 80,000 ₪. ש ו פ ט המשנָה לנשיא מ' נאור: אני מסכימה. המשנָה לנשיא השופט נ' הנדל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט נעם סולברג. ניתן היום, ד' באלול תשע"ב (22.8.2012). המשנָה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11030890_O10.doc עב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il