בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 3088/97
ע"פ 3877/97
בפני: כבוד
השופט י' קדמי
כבוד
השופט י' טירקל
כבוד
השופט ח' אריאל
המערער
בע"פ 3088/97: אמגד בן ארי קססאסתה(רססבי)
המערער
בע"פ 3877/97: עמאש מדיר
נגד
המשיבה: מדינת
ישראל
ערעור
על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
בבאר-שבע
מיום 9.1.97 (בת.פ. 527/95)
שניתן
על ידי כבוד השופטים ג. גלעדי,
צ.
סגל ונ. הנדל
תאריך
הישיבה: כ"ג באלול תשנ"ח
(14.9.1998)
בשם
המערער
בע"פ 3088/97: עו"ד לקר שלמה
בשם
המערער בע"פ 3877/97: עו"ד שחדה אבן-ברי
בשם המשיבה: עו"ד
נעמי גרנות
בשם
שירות המבחן: גב' חנה אטקס
פסק-דין
השופט י' קדמי:
1. שני ערעורים של שני נאשמים כנגד פסק דינו של
בית המשפט המחוזי בבאר שבע - ת.פ. 527/95 - לפיו הורשעו השניים בעבירה של אינוס
בנסיבות מחמירות לפי הסעיפים 345(א)(1) ו- 345(ב)(5) לחוק העונשין. בשל הרשעתם,
נדונו השניים לענשים הבאים: המערער בע"פ 3088/97 - הנאשם מס' 2 בכתב האישום
(להלן: "הנאשם מס' 2") - נדון לשמונה שנים מאסר; ואילו המערער בע"פ
3877/97 - הנאשם מס' 3 בכתב האישום (להלן: "הנאשם מס' 3") - נדון לשבע
שנים מאסר.
שני הערעורים מכוונים כנגד ההרשעה ולחילופין
כנגד חומרת העונש; ובהסכמת הצדדים נדונו יחד.
2. להלן בתמצית עיקרי העובדות הדרושות לבירור
הערעורים, כפי שנקבעו בהכרעת הדין:
א. בליל המקרה הוזמנה המתלוננת - תיירת מדניה - על
ידי הנאשם מס' 1 בכתב האישום ואדם נוסף (להלן: "האדם הנוסף") לעשן
מריחואנה בחדרו של אחד מחבריהם. לאחר העישון, נותרו בחדר הנאשם מס' 1 והמתלוננת
לבדם; והנאשם מס' 1 בעל את המתלוננת בניגוד לרצונה ותוך שימוש בכוח. במהלך הבעילה,
השמיעה המתלוננת צרחה, שהעירה משנתו אדם מבוגר שהתגורר גם הוא באותו מבנה (להלן:
"המצרי"); אך הדבר לא מנע מהנאשם מס' 1 מלהשלים את אינוסה.
לאחר שנאנסה כאמור, יצאה המתלוננת מן החדר
כשנאשם מס' 1 בעקבותיה. מחוץ לחדר פגשה המתלוננת מספר אנשים וביניהם המצרי
והנאשמים מס' 2 ומס' 3 וביקשה מהם לעזור לה לעזוב את המקום; כאשר הפחד והבהלה שבהם
היתה שרויה, ניכרים בה ובהליכותיה. המצרי, שצריחתה של המתלוננת העירה אותו משנתו
כאמור לעיל, ביקש מהנאשם מס' 1 להניח לה ללכת; אך האחרון סירב באומרו, כי הוא חושש
שהיא תפנה למשטרה ותגרום למעצרם.
ג. בשלב זה, ביקש הנאשם מס' 1 מן המתלוננת כי
תחזור לחדר שבו נאנסה; ומשסירבה, לקח אותה הנאשם מס' 3 לכיוון אותו חדר
ויחד עם נאשם מס' 1 דחף אותה לתוכו. בחדר נמצאו אותה שעה הנאשם מס' 2 והאדם
הנוסף. מיד לאחר מכן, יצאו הנאשם מס' 1 והנאשם מס' 3 מן חדר; והמתלוננת נותרה שם
עם הנאשם מס' 2 והאדם הנוסף. האחרון הפשיט בכוח את המתלוננת וניסה לבעול
אותה בניגוד לרצונה; ומשלא הצליח - בשל חוסר זיקפה - בא במקומו הנאשם מס' 2 ובעל
אותה בניגוד לרצונה.
המתלוננת לא התנגדה פיסית לבעילתה על ידי
הנאשם מס' 2, משום שחששה שאם תתנגד יהרגוה.
ד. האדם הנוסף ניסה לבעול את המתלוננת פעם נוספת
אולם שוב לא עלה הדבר בידו; ואז נכנס לחדר הנאשם מס' 3 - שהמתין יחד עם הנאשם מס'
1 מחוץ לחדר ליד החלון - הפשיט את המתלוננת ובעל אותה, לקול צחוקם של הנאשמים 1
ו2- והאדם הנוסף שהתבוננו במתרחש מבעד לחלון. נאשם מס' 3 כיסה את החלון וחזר ובעל
את המתלוננת כדרכה ושלא כדרכה. גם לבעילתה על ידי הנאשם מס' 3, המתלוננת לא התנגדה
פיסית, כפי שלא התנגדה קודם לכן לבעילתה על ידי הנאשם מס' 2.
ה. בשלב זה חזרו נאשם מס' 1 והגברים האחרים לחדר
שבו היו נאשם מס' 3 והמתלוננת. הנאשם מס' 1 לקח את המתלוננת לחדר אחר, שם חזר ובעל
אותה; ומשסיים הותיר אותה באותו חדר לבדה והלך.
משנותרה לבדה, עקרה המתלוננת את שבכת החלון,
נמלטה מן המבנה כשהיא בחולצה ותחתונים ונלקחה על ידי מכונית חולפת לתחנת המשטרה שם
סיפרה את קורותיה אותו לילה.
3. גירסתו של נאשם מס' 2 היתה כי הגיע למבנה אחרי
חצות ומצא שם את המתלוננת יחד עם הנאשמים מס' 1 ומס' 3 והאדם הנוסף; ולשאלתו מי
המתלוננת נענה שהיא "נערת ליווי". מאוחר יותר הציע לו האדם הנוסף לקיים
יחסי מין עם המתלוננת ולאחר שכנוע מצידו הלך עמו לחדר שבו שהתה. כאשר נשאר לבדו עם
המתלוננת, נישק אותה הנאשם מס' 2 ושכב לידה בבגדיו; ולדבריו - לא עשה במתלוננת
מעשים מיניים מעבר לנשיקות.
ואילו גירסתו של נאשם מס' 3 היתה כי כאשר
הנאשם מס' 1 הביא את המתלוננת, שהה בחדרו של דייר אחר באותו מבנה. מאוחר יותר
הוזמן על ידי נאשם מס' 1 לחזור לחדרו שם מצא את המתלוננת ערומה; ומשניסה לכסות
אותה סירבה לו. בשלב זה, הציע לו הנאשם מס' 1 לצאת מהחדר ולהתבונן מן החלון מה
יעשה עמה הנאשם מס' 2. הנאשם מס' 3 עשה כפי שהוצע לו; ומאוחר יותר - לאחר שראה
מבעד לחלון כיצד נאשם מס' 2 מנשק את המתלוננת - חזר ונכנס לחדר, הרחיק ממנו את כל
האחרים ונותר לבדו עם המתלוננת כשהיא עירומה. לדבריו, הראה הנאשם מס' 3 למתלוננת
תמונות משפחתיות; ואז המתלוננת פיתתה אותו לבוא עליה ואף סייעה לו לבעול אותה.
4. כפי שכבר נאמר, בית המשפט המחוזי קיבל את
גירסתה של המתלוננת כאמינה וכמשקפת את המציאות; ודחה את הגירסאות שהציגו הנאשמים
מס' 2 ומס' 3 כבלתי אמינות. כפי שציין בית המשפט המחוזי, מהימנותה של המתלוננת
אינה נעוצה אך ורק בהתרשמות מהדרך שבה מסרה את גירסתה מעל דוכן העדים; ויש לה
תמיכה ואחיזה בראיות חיצוניות. ואלה עיקרי אותן ראיות: הצורה שבה נמלטה מן המבנה
שבו הוחזקה, מצבה הנפשי כאשר הגיעה למשטרה ועדותו של המצרי לפיה מנע ממנה הנאשם
מס' 1, בנוכחות הנאשמים מס' 2 ומס' 3, מלעזוב את המקום כשהוא מסביר שאם ישחררנה,
היא תלך למשטרה ותגרום למעצרם. לכך יש להוסיף גם את העובדה, כי משהתברר לשלושת
הנאשמים ולאדם הנוסף שהמתלוננת נמלטה מן החדר שבו השאיר אותה הנאשם מס' 1, מיהרו
לעזוב את המבנה.
5. את הערעורים כנגד ההרשעה, סומכים שני המערערים
על גירסתה של המתלוננת עצמה, אשר העידה כי לא גילתה התנגדות פיסית לבעילתה על ידם;
וטענתם היא, כי לא יכלו ללמוד - ולא למדו בפועל - מן הנסיבות, שאין היא מסכימה
לכך. אדרבא, לשיטתם: לא ידעו המערערים - ולא יכלו לדעת, בהתחשב בשלב שבו נכנסו
לתמונת האירוע - שהמתלוננת נאנסה על ידי נאשם מס' 1; ועל פי המידע שנמסר להם בדבר
נסיבות הימצאותה במקום ובהתחשב בהתנהגות שגילתה כלפי כל אחד מהם האמינו, באמת
ובתמים, שהיא מסכימה לבעילתה ומשתפת עמם פעולה בהקשר זה.
6. לא אוכל לקבל טענות אלו; ולא מצאתי בהן אחיזה
אף לא לספק סביר, שמא אכן טעו המערערים והאמינו שהמתלוננת מסכימה לבעילתה על ידם.
אכן, המתלוננת לא גילתה התנגדות פיסית לבעילתה
על ידי אף אחד משני המערערים; ואף אחד מהם לא נדרש להתגבר על התנגדות ולהשתמש
לצורך זה בכוח. ברם, בנסיבות שהוכחו אין ספק שכל אחד מהשניים ידע ידוע היטב, כי
העדר התנגדות פיסית מצידה של המתלוננת, אינו מבטא "הסכמה"; אלא - הינו
תולדה של "כניעה" לאימה שהפילו עליה הם וחבריהם, שלא הותירו לה ברירה
אחרת מאשר להיכנע לדרישותיהם.
כאמור, שני המערערים היו נוכחים במקום כאשר
נאשם מס' 1 סירב להיעתר לבקשתו של המצרי - שצריחתה של המתלוננת העירה אותו משנתו -
לאפשר למתלוננת, שחזותה המפוחדת והמבוהלת דיברה בעדה, לעזוב את המקום. השניים לא
יכלו שלא לשמוע את הצריחה; ומכל מקום שניהם היו עדים לבקשתו של המצרי ולתגובתו של
הנאשם מס' 1 לבקשה זו. השניים - כמו המצרי - ראו את המתלוננת מפוחדת ומבקשת עזרה;
ואין כל סיבה שבעולם, שהשניים לא הבינו ולא התרשמו מן המתרחש לנגד עיניהם, כפי
שהבין והתרשם אותו מצרי.
ברם, אפילו לא קלטו המערערים בשלב זה - כפי
שקלט והבין המצרי - שהם נוטלים למעשה חלק בהחזקת המתלוננת בדירה בניגוד לרצונה,
באה התפתחות הארועים ולימדה אותם בעליל: ראשית - כי העדר ההתנגדות הפיסית לבעילתה
אינו ביטוי ל"הסכמה"; ושנית - כי כל אחד מהם בועל את המתלוננת על רקע
הפחד הנעוץ בהתנהגות שגילתה כלפיה ה"חבורה" שהם נמנו עליה. נאשם מס' 3,
לעיניו של נאשם מס' 2, "דחף" את המתלוננת - יחד עם הנאשם מס' 1 - בחזרה
לחדר, כשהאדם הנוסף עמם; ובהיותם בחדר - כל החמישה: המתלוננת וארבעת הגברים - היה
עד ליחס המשפיל שגילה כלפיה הנאשם מס' 1, כאשר לעג לה שהיא רועדת ונעל אותה בחדר
עם נאשם מס' 2 והאדם הנוסף.
תמונה זו של מניעה אלימה מן המתלוננת המבוהלת
והמפוחדת לעזוב את המקום על אף תחנוניה, מדברת בעד עצמה בכל הקשור ליכולתה
"להתנגד"; והותרתה בחדר נעול עם שניים מבני החבורה - כאשר הנאשמים מס' 1
ומס' 3 "מתבוננים" במתרחש מן החלון - הבהירו לכל את "חוסר
האונים" המוחלט שבו היתה נתונה.
בשלב הבא, היה הנאשם מס' 2 עד להפשטת המתלוננת
בכוח על ידי האדם הנוסף ולנסיונו הכושל לבעול אותה בנוכחותו. במצב
דברים זה, לא תישמע מפיו של הנאשם מס' 2 הטענה כי המתלוננת לא התנגדה לו, כאשר תפס
את מקומו של חברו ובעל אותה לעיניו. וכי מה יכולה היתה התנגדות מצידה להועיל לה
באותן נסיבות?
והוא הדין בנאשם מס' 3. לאחר שסייע לנאשם מס'
1 להכניס את המתלוננת בכח לחדר, יצא ממנו כשהוא מותיר אותה שם עם הנאשם מס' 2
והאדם הנוסף; והמתין יחד עם נאשם מס' 1 ליד חלון החדר. התנהגותו של הנאשם מס' 3
לאחר מכן מלמדת למה המתין: לאחר שנאשם מס' 2 בעל את המתלוננת והאדם הנוסף חזר
וניסה לבעול אותה ונכשל שוב - נכנס נאשם מס' 3 לחדר והרחיק ממנו את כולם; וכאשר
נותר עם המתלוננת לבדה, הפשיטה ובעל אותה כאשר שלושת האחרים צופים בהם מבעד לחלון.
וכי יכולה להישמע מפיו הטענה כי בנסיבות כאלו, "הסכימה" המתלוננת
לבעילתה?
7. במצב דברים זה, בדין קבע בית המשפט המחוזי כי
הנאשמים מס' 2 ומס' 3 - כל אחד בתורו - בעלו את המתלוננת שלא בהסכמתה, על רקע
האימה שהטילו עליה הארבעה. הנאשמים מס' 2 ומס' 3 צירפו עצמם לנאשם מס' 1; והפכו
עימו ועם האדם הנוסף ל"חבורה" אלימה שהשתלטה על המתלוננת; ובעילתה
ע"י המערערים בזה אחר זה - לעיניהם ובנוכחותם של חבריהם - נעשתה כשהיא חסרת
ישע, מבוהלת ומפוחדת ונטולת כל יכולת להתנגד.
הנאשמים מס' 2 ומס' 3 - המערערים שבפנינו -
ניסו למצוא "מפלט" בטענה שנאמר להם שהמתלוננת הינה "נערת
ליווי"; ועל כן, מותר לנהוג בה כפי שנהגו עמה בפועל. טענה זו מאבדת כל משמעות
לנוכח עיכובה האלים במקום, הפשטתה ובעילתה בזה אחר זה לעיני החברים האחרים. גם
פרוצה המוכרת חסדיה בתמורה - אינה נבעלת בדרך זו; ומכל מקום, בעילתה בתור שכזו
אינה מצריכה הטלת פחד, מניעת האפשרות לעזוב את המקום והכנסה לחדר שבו מפשיטים
מעליה בכח את בגדיה. כל בר בי-רב מבין ויודע זאת; ואין כל סיבה לכך שהמערערים לא
ידעו זאת.
סיכומם של דברים: אין ספק שהמתלוננת נבעלה על
ידי שני המערערים - כל אחד בתורו - שלא בהסכמתה, על רקע האלימות, האיום והלחץ
הקולקטיבי שהופעל עליה על ידי ה"חבורה" שהם נמנו עליה; והדעת אינה
סובלת, שמי מהם לא היה מודע לכך ש"השלמתה" עם ההתעללות בה, אינה פרי
"הסכמה" אלא תולדה ישירה של כניעה לפחד שהישרתה עליה האלימות שהופעלה
כנגדה.
בדין הורשעו המערערים באינוס בנסיבות מחמירות;
ודין הערעור כנגד ההרשעה להידחות.
8. לחלופין טוענים המערערים כנגד חומרת העונש
שנגזר על כל אחד מהם, כשהם מדגישים בהקשר זה: את גילם הצעיר, את חוסר נסיונם, את
הרקע החברתי ממנו באו, את אי הנקיטה באלימות כלפי המתלוננת ומעל לכל - את העובדה
כי הוכשלו למעשה על ידי הנאשם מס' 1, שהובילם לבעילת המתלוננת בנסיבות המתוארות
לעיל.
גם כאן לא מצאתי להיעתר למערערים. המדובר
באינוסה של צעירה, בחבורה ולעיני החברים, לאחר שזו ביקשה את עזרתם מפני אלימותו של
הנאשם מס' 1; ואין נפקות לכך, שהחבירה לנאשם מס' 1 היתה ספונטנית ומזדמנת. לנסיבות
כאלו קבע המחוקק עונש מירבי של עשרים שנים מאסר; וחסד עשה עמם בית המשפט המחוזי
כאשר הסתפק בעונשים שגזר. בית המשפט המחוזי נתן משקל מלא - ואף עודף - לנסיבותיהם
האישיות של המערערים ולעובדה כי נגררו למעשה על ידי נאשם מס' 1; וכל הקלה נוספת רק
תיטול מחומרת מעשיהם את השיפלות וחוסר האנושיות שגילו כלפי המתלוננת, שנלכדה אמנם
ברשתו של נאשם מס' 1 אך היתה טרף לכל הארבעה.
9. לאור כל האמור לעיל, הנני מציע לחברי לדחות את
שני הערעורים.
ש ו
פ ט
השופט י' טירקל:
אני מסכים.
ש ו
פ ט
השופט ח' אריאל:
אני מסכים.
ש ו פ
ט
הוחלט כאמור, בפסק דינו של השופט י' קדמי.
ניתן היום, כ"ח בחשון תשנ"ט (17.11.1998).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו
פ ט
העתק
מתאים למקור
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
97030880.H05