טור' דניס סמורגונסקי נ. התובע הצבאי הראשי

פסק-דין בתיק רע"פ 3080/10 בבית המשפט העליון רע"פ 3080/10 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט צ' זילברטל המערער: טור' דניס סמורגונסקי נ ג ד המשיב: התובע הצבאי הראשי בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית הדין הצבאי לערעורים (כב' הנשיא ש' יניב, כב' המשנה לנשיא ד' פייליס וכב' השופט י' פליטמן) מיום 17.03.2010 בתיק ע-111/07 תאריך הישיבה: ה' בכסלו התשע"ג (19.11.2012) בשם המערער: עו"ד עדי ריטיגשטיין; עו"ד רגינה רודלסון בשם המשיב: עו"ד טל זיסקוביץ'; עו"ד שרון זגגי-פנחס פסק-דין השופט ע' פוגלמן: במוקד ההליך שלפנינו, פרשנות החובה המוטלת על רשויות הצבא בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: חוק שירות ביטחון), להעמיד מיועד לשירות ביטחון, אשר גויס מכוח הסעיף, לבדיקת כושרו הרפואי לשירות ביטחון בתוך חודש ימים ממועד התייצבותו; והתוצאה המתחייבת מהפרתה. 1. המערער, יליד 1979, עלה לישראל בשנת 1997. הוא התייצב בלשכת הגיוס בבאר שבע ביום 20.12.1999, נעצר בגין אי התייצבות לגיוס במועד והועבר לבסיס הקליטה והמיון לשם שיפוטו בדין משמעתי וגיוסו לצבא. עוד באותו יום הוא נדון בדין משמעתי, הורשע בגין השתמטות מגיוס ונגזרו עליו 28 ימי מחבוש מותנים. למחרת אותו יום, שוב לא התייצב המערער ביחידתו, וזאת עד למעצרו בחודש יולי 2000. בגין היעדרות זו מן השרות, הועמד המערער לדין פעם נוספת, ובעקבות הרשעתו נשא בעונש של 156 ימי מאסר בפועל עד ליום 31.12.2000. לאחר שחרורו מהכלא הצבאי, שב ונעדר המערער מן השירות לתקופה העולה על שש שנים. בגין היעדרות ארוכה זו מן השירות שלא ברשות, הוגש נגד המערער כתב אישום נוסף. פסק-דינו של בית הדין המחוזי 2. משפטו של המערער התקיים לפני בית הדין הצבאי המחוזי שבמחוז שיפוט מטכ"ל. טענת ההגנה הראשונה של המערער הייתה כי לא ניתן להרשיעו בגין היעדר מן השירות, שכן הוא לא גויס כדין. לדבריו, צווי הזימון לא הגיעו לידיעתו, והוא התייצב בלשכת הגיוס מרצונו אחרי שכבר חלף המועד שבו ניתן לגייסו לפי סעיף 20 לחוק שירות ביטחון. התביעה טענה כי הצווים נמסרו כדין לפני שחלף המועד לגיוסו של המערער, וכי הוצא בעניינו צו מכוח סעיף 12 לחוק שירות בטחון, שעניינו קריאה להתייצבות לשירות ביטחון למיועד לשירות בטחון (מלש"ב) שלא התייצב לבדיקת כשרו. בית הדין המחוזי פסק כי הוצאתו של צו מכוח סעיף 12 לחוק שירות בטחון הייתה סבירה בנסיבות העניין ולא נפל בה כל פגם. עם זאת, נקבע כי התביעה לא הוכיחה כי צווי ההתייצבות והגיוס נשלחו אל המערער, וזאת בשל כשלים בתיעוד המשלוח. אי לכך, נקבע כי במועד התייצבותו של המערער בלשכת הגיוס ביום 20.12.2000, לא היה בנמצא צו גיוס אישי תקף שהטיל עליו חובה להתגייס. בצד האמור, קבע בית הדין המחוזי כי חובת הגיוס חלה על המערער מכוח צווי פוקד כלליים שפורסמו ברשומות במועדים הרלוונטיים. לפיכך נמצא כי המערער גויס כדין. טענת ההגנה השנייה של המערער הייתה כי רשויות הגיוס הפרו את חובתם לפי סעיף 12(א) סיפה לחוק שירות ביטחון, ולא ביצעו למערער בדיקות לשם קביעת פרופיל רפואי תוך חודש ממועד גיוסו ביום 29.7.2000 (בתקופה שבה היה במאסר). לשיטת סניגורו של המערער, בשל הפרת חובה זו מצד רשויות הגיוס, חדל המערער מלהיות חייל בחלוף חודש ימים; ולפיכך – לא ניתן להעמידו לדין בשל היעדרות מן השירות. בית הדין המחוזי דחה פרשנות זו של הסעיף. נקבע, בין היתר, כי ההוראה שלפיה "הבדיקה תיערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו" אינה חלה מקום שבו המערער נעצר ונכלא. עוד נקבע כי סעיף 12(א) סיפה לחוק אינו כולל סנקציה על הרשות בשל הפרת החובה האמורה, וממילא ניתן להחיל את דוקטרינת הבטלות היחסית בנסיבות העניין. בית הדין הצבאי המחוזי הרשיע אפוא את המערער בעבירה של היעדר מן השירות שלא ברשות לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 (להלן: חוק השיפוט הצבאי), וגזר עליו שישה חודשי מאסר בפועל מתוכם חודשיים מאחורי סורג ובריח, וארבעה חודשים של עבודה צבאית. המערער ערער על פסק הדין לפני בית הדין הצבאי לערעורים. פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים 3. בית הדין הצבאי לערעורים דחה את ערעורו של המערער. באשר לשאלת תקינות גיוסו של המערער, סמך בית הדין לערעורים את ידיו על קביעות הערכאה הדיונית. בהמשך, קבע בית הדין כי הרשויות הפרו את חובתן לקבוע את כושרו של המערער לשירות תוך חודש ימים, כמצוות סעיף 12(א) סיפה לחוק שירות ביטחון. בהקשר זה נפסק כי התקופה שבה היה המערער במעצר נמנית לצורך פרק הזמן הנקוב בחוק, ואינה מצדיקה את הימנעות רשויות הגיוס מביצוע הבדיקות הרפואיות. ביחס לנפקות הפרת חובה זו, נפסק כי הימנעות רשויות הגיוס מקביעת כושרו של חייל במועד אינה גורמת לכך שגיוסו בטל באופן אוטומטי, ולכן הוא מוסיף להיות חייל הכפוף לחוק השיפוט הצבאי. עם זאת, הגם שהגיוס אינו בטל מאליו, בחלוף חודש ממועד הגיוס לפי סעיף 12 לחוק שירות בטחון, ומשלא נקבע כושרו של חייל, קמה על רשויות הגיוס חובה לשחררו מן השירות. לשון אחר – החייל איננו משוחרר באופן "אוטומטי", ולכן אינו יכול לעשות דין לעצמו, אך רשויות הגיוס חייבות לשחררו. עוד קבע בית הדין הצבאי לערעורים כי לאחר שחרור החייל במתווה זה, ניתן לשוב ולגייסו בהתאם להוראות סעיפים 5 ו-13 לחוק שירות בטחון. ביישום כלל זה על עניינו של המערער נמצא כי כל עוד הוא לא שוחרר באופן פורמאלי משירות ביטחון על-ידי רשויות הצבא, הוא הוסיף להיות כפוף לחוק השיפוט הצבאי, ולכן ניתן להרשיעו בעבירה של היעדר מן השירות שלא ברשות. בית הדין הצבאי לערעורים לא ראה להתערב בעונש שנגזר על המערער בבית הדין המחוזי. בקשת רשות הערעור 4. בעקבות פסק הדין של בית הדין הצבאי לערעורים, הגיש המערער בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. בהחלטתה מיום 13.9.2010 הורתה הנשיאה ד' ביניש על מתן רשות ערעור באשר ל"פרשנות החובה המוטלת על רשויות הצבא בסעיף 12(א) לחוק שירות ביטחון, להעמיד מיועד לשירות ביטחון יוצא צבא, אשר גויס מכוח הסעיף, לבדיקת כושרו הרפואי לשירות ביטחון בתוך חודש ימים ממועד התייצבותו, והתוצאה המתחייבת מהפרתה". יצוין כי עניינו הפרטני של המערער נפתר לאחר שניתן תוקף של פסק הדין להסכמת הצדדים להקלה בעונשו "כך שחלף העונש שהוטל עליו על-ידי בית הדין הצבאי לערעורים, יוטל עליו עונש קנס של 1,500 ש"ח, אשר ישולם בשלושה תשלומים החל מיום 03/10/10, וכן כי יוארך עונש המאסר המותנה ובר-ההפעלה אשר הוטל עליו בתיק ע/207/00" (פסק-דין מיום 13.9.2010). לפיכך, דיוננו יתמקד בשאלה העקרונית שהועמדה להכרעתנו בהחלטת הנשיאה, ולא נידרש לסוגיות נוספות שבהן דן בית הדין הצבאי לערעורים. דיון סעיף 12 לחוק – כללי 5. ההוראה הכללית המסדירה גיוס לשרות סדיר, קבועה בסעיף 13 לחוק שרות בטחון, אשר מקנה לפוקד סמכות לקרוא ליוצא צבא להתייצב לשירות סדיר רק אם הוא נמצא כשר לשירות. "יוצא-צבא" מוגדר בחוק כ"אזרח ישראלי או תושב קבוע שמלאו לו שמונה עשרה שנים וטרם קיבל פטור משירות ביטחון מחמת גיל". דרך המלך היא שמועמד לשירות ביטחון (מלש"ב) – המוגדר בחוק כ"אזרח ישראלי או תושב קבוע שמלאו לו שש עשרה שנים וחצי וטרם קיבל פטור משירות ביטחון מחמת גיל [...] ואשר עדיין לא התייצב לשירות ביטחון" יתייצב לרישום לפי סעיף 3 לחוק, וכן לבדיקת כושר לפי סעיף 5 לחוק, ויגויס רק לאחר שמלאו לו 18 שנים (כלומר, כאשר הוא עונה על הגדרת "יוצא-צבא") ונקבע כושרו לשירות. 6. הסדר נוסף קבוע בסעיף 12 לחוק שירות בטחון, שכותרתו "אי-התייצבות לבדיקה אינה פוטרת מהתייצבות לשירות בטחון", אשר קובע כלהלן: "מיועד לשירות בטחון שנקרא להתייצב לבדיקת כשרו לשירות בטחון ולא התייצב, או שהתייצב וסירב להיבדק או להשלים את הבדיקות, רשאי פוקד לקרוא לו להתייצב לשירות בטחון, לפי סעיפים 13 או 27 ולפי הענין, אם אותה שעה היה יוצא-צבא, אף על פי שכשרו לשירות בטחון עדיין לא נקבע; אך הוא לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית לצורך קביעת כשרו הרפואי לשירות בטחון ונמצא כשר לשירות, והוראות סעיפים 5 עד 8 יחולו על הבדיקה, בשינויים המחויבים לפי הענין; הבדיקה תיערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו, אלא אם כן אישר פוקד שהוא בדרגת אלוף משנה לפחות כי קיימים טעמים מיוחדים שיירשמו המצדיקים את הארכת התקופה; סירב יוצא הצבא להיבדק, יהא, דינו כדין מי שהפר את סעיף 122 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955" סעיף 12 לחוק מאפשר אפוא לפוקד להפעיל את סמכותו לפי סעיף 13 לחוק גם כאשר בשל התנהלותו של המיועד לשירות בטחון, לא ניתן היה לקבוע את כושרו עובר לקריאתו לשרות. ברע"פ 1057/99 יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נג(3) 365 (1999) (להלן: עניין יוחייב), עמד בית המשפט על כך שתכליתו של ההסדר הקבוע בסעיף 12 לחוק, כנוסחו היום, הינה לייעל את המאבק בהשתמטות (שם, בעמ' 376). בצד האמור, צוין כי סמכות הפוקד לפי סעיף 12 לחוק היא סמכות שבשיקול דעת שיש להפעילה במקרים מיוחדים, ולא על דרך השגרה, מחמת הבעייתיות הכרוכה בגיוסו של אדם שטרם נקבע כושרו לשירות (שם, בעמ' 378-377). מטעם זה, גם לאחר שאדם נקרא להתייצב לשירות בטחון מכוח סעיף 12 לחוק, נקבע כי "הוא לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית לצורך קביעת כשרו הרפואי לשירות בטחון ונמצא כשר לשירות". הסיפה של סעיף 12 לחוק, שבה יתמקד דיוננו, קובעת כי בדיקה זו "תיערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו, אלא אם כן אישר פוקד שהוא בדרגת אלוף משנה לפחות כי קיימים טעמים מיוחדים שיירשמו המצדיקים את הארכת התקופה". מניין ימי המעצר 7. השאלה הראשונה שאליה אנו נדרשים היא אם ימי מעצר או מאסר שבהם נושא החייל נמנים במסגרת התקופה של חודש ימים לעריכת הבדיקה הרפואית הקבועה בסעיף 12. בית הדין הצבאי לערעורים קבע כי במניין הימים לעריכת בדיקה רפואית הקבוע בסעיף 12(א) סיפה לחש"ב, תבוא גם התקופה שבה שהה המערער במתקן הכליאה. המשיב חולק על קביעה זו, וסבור כי אין למנות תקופה שבה שהה יוצא-צבא במעצר או במאסר במניין 30 הימים. לשיטת המשיב, חיוב רשויות הגיוס בביצוע הבדיקות בתקופה שבה מצוי החייל במעצר או במאסר יכביד עליהן מאד, שכן לא ניתן לבצע את הבדיקות במתקן הכליאה, ולכן נדרש ליוויו של החייל העצור למרכז הקליטה והמיון. המשיב עדכן כי נוכח הניסיון המצטבר בהפעלת סעיף 12 לחוק שירות בטחון והקשיים שהתעוררו כתוצאה מהכרעת בית הדין הצבאי לערעורים בשאלה זו, החלו הליכים לתיקון החקיקה. בחודש ינואר 2010, עדכן המשיב כי הצעת חוק שירות ביטחון (תיקון מס' 18) (תקופה בלתי נמנית לעצור ולנעדר מן השירות שלא ברשות), התשע"ב-2011 (להלן: הצעת החוק) עברה בקריאה ראשונה במליאת הכנסת, והועברה לדיון בוועדת חוץ וביטחון של הכנסת. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 19.11.2012, עדכן המשיב כי בשל הבחירות לכנסת ה-19, הליכי החקיקה אינם צפויים להתקדם בזמן הקרוב. במסגרת הצעת החוק, מוצע לקבוע כי במניין 30 הימים הקבוע בסעיף 12 לחוק לא יבואו תקופות מעצר, מאסר והיעדר מן השירות שלא ברשות. 8. דא עקא שהצעת החוק טרם נכנסה לספר החוקים, ועלינו להכריע על יסוד התשתית הנורמטיבית הנוכחית. בנקודת הזמן הנוכחית, שותק החוק ביחס למניינם של תקופות מעצר או מאסר ביחס לתקופה הקבועה בסעיף 12 לביצוע הבדיקה הרפואית, ואינו קובע כל הוראה בנדון. כפי שצוין, בית משפט זה פסק בעניין יוחייב כי הפעלת הסמכות לפי סעיף 12 לחוק היא בבחינת חריג לדרך המלך, על רקע הבעייתיות שבגיוסו של אדם שלא נקבע כושרו לשירות צבאי. על כן, המועד שנקבע בחוק לביצוע הבדיקה הרפואית נועד למנוע מצב שבו עבר פרק זמן ארוך מאז חיולו של אדם מבלי שנקבע אם הוא כשיר לשירות. זאת, כאשר לא מן הנמנע כי לכשתבוצע הבדיקה – יוחלט כי הוא איננו כשיר לשירות, והוא ישוחרר מהצבא. הוראה זו נועדה אפוא להגן על זכויות מהותיות של החייל שגויס. ברור כי הכללת ימי מאסר או מעצר במניין הימים מטילה נטל מינהלי נוסף ובצדו עלות מסוימת על רשויות הגיוס. עם זאת, לא מצאנו כי הקשיים הלוגיסטיים שעליהם הצביע המשיב – כאשר מציבים אותם אל מול הפגיעה האפשרית בזכויות החייל – מצדיקים קריאת סייג למניין הימים לתוך סעיף 12, מקום שבו סייג זה לא נקבע באופן מפורש בחקיקה ראשית (והשוו לסעיף 20(ג) לחוק). יצוין כי ככל שיש אילוצים לוגיסטיים מיוחדים שמונעים את עריכת הבדיקה במקרה קונקרטי תוך 30 ימים, החוק ממילא קובע כי רשויות הגיוס רשאיות להאריך את התקופה "באישור פוקד בדרגת אלוף משנה לפחות כי קיימים טעמים מיוחדים שיירשמו המצדיקים את הארכת התקופה". אשר על כן, לא מצאנו להתערב בקביעת בית הדין הצבאי לערעורים שלפיה במניין הימים לצורך עריכת בדיקה רפואית לפי סעיף 12 לחוק, תבוא גם תקופת שהותו של החייל במעצר או במאסר. ההוראה בדבר ביצוע בדיקה רפואית תוך חודש ימים 9. השאלה העיקרית המונחת לפתחנו היא, כאמור, פרשנות ההוראה שלפיה בדיקה זו "תיערך תוך חודש ימים", והנפקות של אי עמידה במועד זה. הסניגוריה הצבאית הראשית סבורה כי מדובר בהוראה בעלת אופי מחייב, שהפרתה מובילה לבטלות פעולת החיול שבוצעה מכוח סעיף 12 לחוק שירות ביטחון; לעומת זאת, התובע הצבאי הראשי סבור כי מדובר בהוראה בעלת אופי מדריך, או למצער כי אין הפרתה גוררת את בטלות הגיוס (כפי שטוענת הסניגוריה) וכן כי אין היא מקימה חובה על רשויות הגיוס לשחרר את החייל (כקביעת בית הדין הצבאי לערעורים). 10. השופטת א' פרוקצ'יה עמדה באחת הפרשות על ההבחנה בין "הוראה מנחה" ל"הוראה מחייבת" בכל הקשור לדבר חקיקה שבו נקבע מועד להפעלת סמכותה של הרשות: "כאשר המחוקק קובע מועדים לעשיית פעולה [...] עשויות להיות לכך השלכות שונות בהתאם למטרה ולתכלית הטמונות ביסוד ההסדר. קביעת מועד לעשיית פעולה מינהלית עשויה להיות בעלת אופי מדריך בלבד, במובן זה שסטייה ממנה אינה פוגעת, בהכרח, בתוקף הפעולה, אף שהיא עשויה לגרור ביקורת בין במישור המשפטי, ובין במישור המינהלי. לעומת זאת, קביעת מועד לעשיית פעולה מינהלית עשויה להיות בעלת אופי מחייב במובן זה, שסטייה ממנה עלולה לגרור תוצאה משפטית שהוגדרה בחוק או הנובעת מעקרונות כלליים של המשפט הציבורי" (עע"ם 1386/04 המועצה הארצית לתכנון ובנייה נ' עמותת נאות ראש העין (לא פורסם, 20.5.2008) (להלן: עניין נאות ראש העין) בפסיקתנו נקבע כי ההכרעה אם מועד שנקבע בחיקוק הוא בגדר "הוראה מנחה" או "הוראה מחייבת" תיעשה על פי תכלית החקיקה. מועד שנקצב כדי להבטיח הגנה על זכויות מהותיות יפורש בדרך כלל כהוראה מחייבת, שסטייה ממנה עשויה לרדת לשורש הסמכות (עניין ערער, בעמ' 655; בג"ץ 6827/07 ראש עיריית ערד נ' שר הפנים (לא פורסם, 2.1.2008) (להלן: עניין ראש עיריית ערד)). גישה אחרת לבחינת הסוגיה אינה נסמכת על בחינת סיווגה של ההוראה, כי אם בוחנת את תוצאות הפרתה במשקפיים של דוקטרינת הבטלות היחסית. לשיטה זו, גם אם נניח כי מדובר בהוראה מחייבת, עלינו להבחין בין הכלל לבין תוצאת הפרתו (עניין ראש עיריית ערד, בפסקה 12; עע"ם 9091/11 שרון, חבר ועד מקומי חרוצים נ' הממונה על מחוז מרכז משרד הפנים, פסקה 19 (לא פורסם, 11.9.2012); רע"פ 2060/97 וילנצ'יק נ' הפסיכיאטר המחוזי תל-אביב, פ"ד נב(1) 697, 720-719 (1998); ע"א 1842/97 עיריית רמת-גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן בע"מ, פ"ד נד(5) 15, 37 (2000); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב 1372-1371 (מהדורה שנייה, 2011) (להלן: זמיר); דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ב 804 (2010) (להלן: ברק-ארז)). הגם שדעתי נוטה לגישה האחרונה, אינני נדרש להכריע בין הגישות בנסיבות העניין. זאת, שכן גם אם נבחן את ענייננו במשקפי הגישה הראשונה, מקובלת עליי קביעתו של בית הדין הצבאי לערעורים, מטעמיו, שלפיה מגבלת הזמן הקבועה בסעיף 12 סיפה אינה יכולה להיחשב בגדר "הוראה מנחה" בלבד. כפי שכבר ציינו לעיל, המועד שנקבע בחוק לביצוע הבדיקה הרפואית נועד למנוע מצב שבו עבר פרק זמן ארוך מאז חיולו של אדם מבלי שנקבע אם הוא כשיר לשירות. זאת, כאשר לא מן הנמנע כי לכשתבוצע הבדיקה – יוחלט כי הוא איננו כשיר לשירות, והוא ישוחרר מהצבא. הוראה זו נועדה אפוא להגן על זכויות מהותיות של החייל שגויס. עוד יש לציין כי עצמתה של הטענה כי מדובר ב"הוראה מנחה" נחלשת נוכח ההסמכה הנוספת שבסעיף, שלפיה ניתן להאריך את המועד "מטעמים מיוחדים שיירשמו" באישור פוקד שהוא בדרגת אלוף-משנה לפחות. אילו היה מדובר ב"הוראה מנחה" בלבד נדמה כי תוספת זו לא הייתה נדרשת (ואולם השוו: עניין נאות ראש העין, בפסקה 36). 11. משקבענו כי רשויות הגיוס חייבות לערוך את הבדיקה הרפואית במועד שנקבע בחוק, עלינו להכריע בשאלת נפקות הפרת החובה. כלומר – מהו הדין במצב שבו חייל גויס במסלול סעיף 12 לחוק, אך רשויות הגיוס לא עמדו בחובתן לערוך לו בדיקות לשם קביעת כושרו לשירות בפרק הזמן הנקוב בחוק. סעיף 12(א) סיפה לחוק, שלפיו בדיקה רפואית לשם קביעת כושר רפואי לשרות תיערך תוך חודש ימים ממועד ההתייצבות לשרות, אינו קובע במפורש מהי התוצאה הנגזרת מאי עריכת הבדיקה במסגרת פרק זמן זה. זה המקום לסקור בתמצית את עמדות הצדדים כפי שהובאו בפנינו ובפני הערכאות הקודמות. עמדת הסנגוריה הצבאית הראשית שהובאה בפני בית הדין הצבאי לערעורים היא כי אי עמידה בפרק הזמן הקבוע בסעיף 12(א) סיפה לחוק, מביאה – מניה וביה – לבטלות גיוסו של החייל. עם זאת, נכונה הסנגוריה להכיר בכך שבנסיבות המתאימות ניתן לשוב ולגייסו לפי סעיף 5 לחוק שירות ביטחון. בית הדין הצבאי לערעורים אימץ באופן חלקי את עמדת הסנגוריה. נקבע כי גם אם רשויות הגיוס הפרו את חובתן לקבוע את כושרו של חייל בתוך חודש ימים, גיוסו אינו בטל מניה וביה והוא מוסיף להיות חייל – אך על הרשות לשחררו מן השירות. חידוד זה של בית הדין הצבאי לערעורים, נובע מעמדתו שלפיה אין זה רצוי שיבוטל גיוסו של חייל באופן אוטומטי, מבלי ששוחרר באופן פורמאלי על-ידי רשויות הצבא. בבקשת רשות הערעור חוזרת הסניגוריה הצבאית הראשית על עמדתה, ומדגישה את ההשלכות הנדרשות מקביעותיו של בית הדין הצבאי לערעורים ביחס לתוצאות ההליך הפלילי שנוהל נגדו. עמדת התביעה הצבאית היא, כי בהיעדר קביעה פוזיטיבית בחוק, אין סנקציה כלפי רשויות הגיוס אם הן אינן ממלאות את חובתן האמורה. לשיטת התביעה, פרשנות דומה הוצגה גם בדעת המיעוט בפסק-דינו של בית הדין הצבאי המחוזי-מטכ"ל במט/30/07 התובע הצבאי נ' טור' שרייפל (לא פורסם, 2007) (להלן: עניין שרייפל (מחוזי)), שאומצה על-ידי בית הדין הצבאי לערעורים (ע 36/07 התובע הצבאי הראשי נ' טור' שרייפל (לא פורסם, 22.2.2007)). לשיטת התביעה הצבאית, הסנקציה היחידה בגין אי קביעת פרופיל היא האיסור על התחלת אימון צבאי, כלומר – החייל לא יוכל להתחיל בשירות צבאי מועיל ותורם עד שיושלם הליך קביעת כושרו. התביעה הצבאית טוענת כי הפרשנות שלפיה אי עמידה בסד הזמנים הקבוע בסעיף 12(א) סיפה מביאה לבטלות הגיוס, חותרת תחת תכלית סעיף 12 עצמו למניעת השתמטות מגיוס. זאת, משום שיכולתן של רשויות הגיוס לשוב ולגייס חייל ששוחרר בשל אי עמידה בלוח הזמנים הקבוע בסעיף 12, היא מוגבלת ומורכבת מבחינת ההסדרים הקבועים בחוק שרות ביטחון. לחלופין, גם אם לא תתקבל עמדתה כי מדובר בהוראה מנחה בלבד, מציעה התביעה הצבאית שימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית, ולפיה יש לבחון באופן קונקרטי את העוול שנגרם לחייל בעקבות הפגם בהתנהלות רשויות הגיוס, ולגזור בהתאמה את הסעד שיושט לו. בצד האמור, יש לציין את עמדת ב"כ המערער בפני בית הדין המחוזי-מטכ"ל שלפיה בחלוף המועד לביצוע הבדיקה הרפואית הקבוע בסעיף 12(א) סיפה לחוק, יש לראות בו חייל שנמצא בלתי כשיר ארעית לשירות (לפי סעיף 5(ג((1) לחוק), וככזה הוא נמצא במעמד ביניים שבו הוא אינו משרת בצבא אך מחויב להגיע לבדיקות על-פי צווי התייצבות מכוח סעיף 6 לחוק שירות ביטחון. פרשנות זו הוצגה גם בדעת הרוב בפסק-דינו של בית הדין הצבאי המחוזי-מטכ"ל בעניין שרייפל (מחוזי), שבוטל כאמור על-ידי בית הדין הצבאי לערעורים. הכרעה בין האפשרויות השונות - דוקטרינת הבטלות היחסית 12. בעבר שלטה בכיפה תפיסה נוקשה שגרסה כי פגם בפעולה המינהלית עשוי להביא לכדי בטלות אוטומטית של התוצאות הנובעות ממנה. להבדיל מכך, כיום רווחת תפיסת התוצאה היחסית (או הבטלות היחסית) שמבחינה בין הפגם בהחלטה המינהלית לבין תוצאתו (ראו: בג"ץ 5660/10 עמותת איתך – משפטניות למען צדק נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם, 22.8.2010); זמיר, בעמ' 140-139; ברק-ארז, בעמ' 795). על אף דברי הביקורת שעמדו על נקודות התורפה של דוקטרינת הבטלות היחסית (בין היתר, כי היא משדרת סלחנות כלפי התנהלות שלא כדין של הרשות, גורמת לחוסר ודאות משפטית ומעודדת התדיינויות בבתי המשפט), כבר הבעתי את דעתי כי "באיזון הכולל, אין בהן כדי לגרוע מהיתרון הבולט של תורת הבטלות היחסית (או התוצאה היחסית), שאפשרה סטייה מדוקטרינות מסורתיות נוקשות, והפעלה גמישה של שיקול הדעת השיפוטי כך שיינתן משקל הולם בנסיבות הפרטיקולאריות של כל מקרה, בין לאינטרס של הפרט הנפגע, בין לאינטרס הציבור" (עניין איתך, בפסקה 22). התוצאה שאליה הגיע בית הדין הצבאי לערעורים – שלפיה כל חריגה מפרק הזמן שנקבע בחוק לביצוע הבדיקה הרפואית תביא לכך שרשויות הגיוס תחויבנה לשחרר את החייל לאלתר – מוקשית בעיניי. הטלת חובה על רשויות הגיוס לשחרר לאלתר כל חייל שבעניינו חלף המועד הקבוע בחוק לביצוע בדיקה רפואית, מבלי לבחון את נסיבות העניין, אינה מתיישבת להשקפתי עם דוקטרינת הבטלות היחסית. אמנם, בית הדין הצבאי לערעורים "ריכך" את התוצאה שאליה הגיע, בכך שקבע כי ניתן יהיה לשוב ולגייס את החייל לפי הוראות החוק, אך מדברי המשיב עולה כי מסלול זה רצוף בקשיים ואינו מעשי בחלק ניכר מהמקרים. לפי פרשנות המשיב, סעיף 12 לחוק בנוסחו הנוכחי מאפשר אך ורק את גיוסו של "מועמד לשירות ביטחון". לאחר שישוחרר החייל עקב הפרת החובה לבצע בדיקה רפואית במועד, כפי שפסק בית הדין הצבאי לערעורים, הוא אינו יכול להיחשב כ"מועמד לשירות ביטחון" (כהגדרתו בחוק). על כן, לשיטת המשיב לא ניתן להפעיל בעניינו את סעיף 12 לחוק ככל שימשיך להתחמק מהתייצבות לבדיקות רפואיות. כפי שציינה באת-כוח המשיב בדיון שהתקיים לפנינו, פתרון הביניים שמצאו רשויות הגיוס כדי להתמודד עם פסיקת בית הדין הצבאי לערעורים הוא גיוסם של אותם חיילים ליחידת מילואים (על ההגבלות הכרוכות בכך). נוכח הקושי המעשי שהתגלה בגיוס מחדש של חייל ששוחרר במתווה זה, נראה כי על אף כוונתו המוצהרת של בית הדין הצבאי לערעורים, התוצאה שאליה הגיע אינה מתיישבת עם תורת הבטלות היחסית, וקרובה יותר לתוצאה של בטלות מוחלטת של פעולת החיול. בנסיבות אלה, התוצאה שאליה הגיע בית הדין הצבאי לערעורים אף עלולה לחתור תחת התכלית העומדת בבסיס סעיף 12 לחוק, שהיא התמודדות עם תופעת ההשתמטות מהתייצבות לשירות צבאי. 13. כאמור, תורת הבטלות היחסית מלמדת אותנו שפגם משפטי מאותו סוג עשוי להוביל במקרים שונים לתוצאות שונות, לפי הנסיבות של כל מקרה ומקרה. מהו אפוא הסעד המתאים? מטבע הדברים, החלת דוקטרינת הבטלות היחסית בנוגע לפגם משפטי בפעולת הרשות נעשית תמיד על רקע נסיבותיו הפרטניות של המקרה. בענייננו, המקרה הקונקרטי בא אל פתרונו בהסכמת הצדדים להקלה בעונשו של המערער, ולפיכך אין אנו נדרשים לקבוע מסמרות בשאלה עצמתו של הפגם והסעד הנגזר ממנו. במבט צופה פני עתיד נעמוד, אם כן, בתמצית על שיקולים אפשריים שונים שיש ליתן עליהם את הדעת בבחינת הפגם שנפל בהתנהלות הרשות בהקשר בו עסקינן, וכן את קשת הסעדים האפשריים הנגזרת ממנו (ודוקו: מדובר בקווי מתאר ולא ברשימה ממצה). בחינת הפגם ונסיבותיו 14. לפי דוקטרינת הבטלות היחסית, בכל מקום שבו נפל פגם משפטי בפעולה מינהלית, על בית המשפט לבחון את נסיבותיו ומאפייניו הפרטניים: מהות הפגם; חומרתה של הפרת החוק שבה מדובר; חשיבות הזכויות הנפגעת מן ההפרה ומידת הפגיעה; זהותם של הצדדים והתנהלותם; אופן תקיפתו של הפגם – בתקיפה ישירה או בתקיפה עקיפה; וכן הנזק שעשוי להיגרם לנוגעים בדבר ולצדדים שלישיים (עניין איתך, בפסקה 21). 15. כפי שציינו, חיול לפי סעיף 12 לחוק שרות ביטחון הוא חריג לכלל שלפיו אדם יגויס רק לאחר שנקבע כושרו לשירות. אי-עריכת בדיקה רפואית לשם קביעת כושר תוך פרק זמן קצר ממועד החיול, מביאה למצב בלתי רצוי שבו אדם מגויס ומוסיף לשרת מבלי שנקבע אם הוא כשיר לשרות צבאי. החוק קובע אמנם כי חייל לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית לצורך קביעת כשרו הרפואי לשירות בטחון ונמצא כשר לשירות, ולכן אין חשש שמא יידרש המגויס לבצע פעולות שאינן מתאימות לכושרו. בנוסף, ככל שהחייל נמצא בתקופה זו במסגרת צבאית (ובפרט, בכלא צבאי), אין חשש שמא הוא לא יזכה לטיפול רפואי ככל שהוא נדרש לכך. מכל מקום, אין מדובר במצב רצוי לחייל, המצוי במצב של חוסר ודאות. בצד הפגיעה בעניינו של החייל שלא נבדק, אין להתעלם מכך שמדובר במצב בלתי רצוי גם מבחינתו של הצבא, שכן עיכוב בקביעת כושרו הרפואי של חייל, המונע בתורו את התחלת האימון הצבאי, הוא "זמן מבוזבז" שבמהלכו החייל איננו מתחיל בשירות בפועל (ראו עניין יוחייב, בעמ' 377). 16. גם להתנהלות הצדדים יש ליתן משקל במסגרת בחינת הפגם והסעד הנגזר ממנו. הקריאה לגיוס לפי סעיף 12 לחוק היא ביחס ל"מיועד לשירות בטחון שנקרא להתייצב לבדיקת כשרו לשירות בטחון ולא התייצב, או שהתייצב וסירב להיבדק או להשלים את הבדיקות". כלומר, ההיזקקות למתווה הגיוס של סעיף 12 – שהוא חריג לגיוס בדרך המלך (לאחר קביעת כושר) – היא בשל השתמטותו של המועמד לשירות ביטחון מהתייצבות לבדיקות עובר לגיוסו, כנדרש. גם לנתון זה יש ליתן משקל בבואנו לבחון את הסעד הנגזר מהפרת חובת הרשות לבצע את הבדיקה תוך 30 ימים. בנוסף, יש ליתן את הדעת להתנהלות הצדדים לאחר הגיוס. האם התנהלות החייל בתקופה זו הקשתה על עריכת הבדיקות; האם הועלתה דרישה מצידו לערוך לו את הבדיקות; מהי הסיבה שבעטיה רשויות הגיוס לא ערכו את הבדיקה במועד; האם בוצעו הבדיקות בסופו של יום, ובאיזו מידה חרגו רשויות הגיוס מפרק הזמן הנקוב בחוק; האם התקיימו טעמים מיוחדים שהצדיקו את הארכת התקופה על-ידי פוקד בדרגת אלוף משנה לפחות, ואם כן – מדוע לא הוארכה; האם החריגה בזמנים מצד רשויות הגיוס הייתה לפני פסק הדין של בית הצבאי לערעורים בענייננו או שמא לאחריו, לאחר שכבר הובהר כי ימי מעצר או מאסר נמנים במניין הימים. נתון רלוונטי נוסף הוא המסגרת והמועד שבו מועלית הטענה – האם החייל מעלה אותה בסמוך לחלוף המועד לביצוע הבדיקה (ולאחר מיצוי הליכים – בתקיפה ישירה, על-ידי הגשת עתירה לבית משפט זה) או שמא הוא נאחז בה בדיעבד במסגרת תקיפה עקיפה. 17. בנוסף, אין להתעלם מהנזק שעלול להיגרם אם יבוטל הגיוס או אם תחול על רשויות הגיוס חובה לשחררו. כפי שציין המשיב בתשובתו ובדיון, פקיעת החיול לפי סעיף 12 נושאת עימה נזק לאינטרס הציבורי, שכן היא מערימה קשיים מעשיים על גיוסו החוזר של החייל כמפורט לעיל. תוצאה זו אינה רצויה שכן מלכתחילה הפעלת הסמכות לפי סעיף 12 נועדה – כאמור – להתמודד עם ניסיונות השתמטות בדרך של התחמקות מביצוע בדיקה רפואית. קביעת הסעד 18. לאחר בחינת מכלול השיקולים, יש להחליט מהו הסעד המתאים בנסיבות (רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבא הראשי, פ"ד נה(4) 673, 685 (2001)). בנסיבות מסוימות עשוי פגם בהחלטה המינהלית להצדיק סעד של בטלות מוחלטת, ובנסיבות אחרות, עשוי אותו פגם להוביל למתן סעד אחר. הסעד שניתן בכל מקרה אמור לשקף את האיזון בין האינטרס הפרטי לבין האינטרס הציבורי, ובכלל זה את השאיפה לעשות צדק במסגרת הדין, על רקע נסיבותיו המיוחדות של המקרה (זמיר, בעמ' 140). 19. כפי שכבר ציינו, קביעת הסעד נגזרת מנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. הואיל והמקרה שלפנינו בא אל פתרונו, איננו נדרשים להוסיף ולדון בשאלת הסעד המתאים בנסיבות המקרה דנן. נעיר רק כי במקרים מתאימים, כאשר הפגם שנפל בהתנהלות רשויות הגיוס הוא בעצמה גבוהה, ניתן יהיה לשקול לחייב את הרשויות לשחרר את החייל משירות צבאי (מבלי לגרוע מסמכותן לשוב ולגייסו בהמשך בהתאם להוראות החוק). ודוקו: להבדיל מקביעתו של בית הדין הצבאי לערעורים, אין אנו קובעים כי חובה זו חלה תמיד במצב שבו רשויות הגיוס לא עורכות את הבדיקה הרפואית תוך 30 ימים, אלא רק שבנסיבות מסוימות עשוי בית המשפט המוסמך (בתקיפה ישירה – בית משפט זה בשבתו כבית משפט גבוה לצדק) לקבוע כך. במקרים מתאימים אחרים, עשויה חריגת הרשויות מן המועד הנקבע בחוק להצדיק אי-מיצוי מלוא חומרת הדין עם החייל במישור הפלילי כאשר הוא מואשם בעבירה של היעדר מן השירות לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי. הושטת סעד מעין זה תיתכן – למשל – אם החייל ביקש להיבדק במסגרת פרק הזמן הקבוע בחוק, ורשויות הגיוס התעלמו מחובתן לעשות כן. אין צריך לומר כי אין מדובר ברשימה ממצה וכי בכל מקרה ניתן יהיה לשקול את שאלת הסעד על פי נסיבותיו. אכן, התוצאה שאליה הגענו עלולה להביא לחוסר ודאות מסוים באשר לתוצאת הפגם במקרה קונקרטי, אך נראה כי היא מבטאת את האיזון הראוי בין האינטרסים השונים, ועדיפה על-פני קביעת כלל מוחלט ונוקשה שאינו מביא בחשבון את נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. סיכום 20. מצאנו כי רשויות הגיוס מחויבות לבצע את הבדיקה הרפואית לחייל שגויס לפי סעיף 12 לחוק שירות ביטחון במסגרת התקופה הקבועה בחוק (חודש ימים). ניתן להאריך את המועד "מטעמים מיוחדים שיירשמו" באישור פוקד שהוא בדרגת אלוף-משנה לפחות. קבענו כי החוק – כנוסחו היום – אינו מחריג תקופה שבו נתון החייל במעצר או במאסר מגדר תקופה זו, הגם שתיקון החקיקה העתידי עשוי לשנות מצב זה. בצד האמור, במקרה שבו חורגות רשויות הגיוס מפרק הזמן הקבוע בחוק, אין פירושו של דבר כי רשויות הגיוס חייבות בכל מקרה ומקרה לשחרר את החייל מן השירות לאלתר. קבענו כי החלת דוקטרינת התוצאה היחסית, תוך בחינה מדוקדקת של הפגם בהתנהלות הרשות ושל התנהלותו של יוצא-הצבא, תוביל למתן הסעד המתאים על רקע כלל נסיבות העניין. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מצטרפת בהסכמה לפסק-דינו של חברי השופט ע' פוגלמן ומטעמיו. ש ו פ ט ת השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן. ניתן היום, ‏י"ב בטבת התשע"ג (‏25.12.2012). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10030800_M15.doc יב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il