מדינת ישראל נ. הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר

פסק-דין בתיק ע"א 3079/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3079/08 לפני: כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: הקדש קרן עזרה ע"ש יעקב הייטנר ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 7284/05 שניתן ביום 14.2.2008 על ידי כבוד השופט צ' זילברטל בשם המערערת: עו"ד משה גולו ועו"ד שרון אבני בשם המשיב: עו"ד הילה לביא ועו"ד שמואל שוב פסק-דין השופט י' עמית: עניינו של הערעור שלפנינו בפרשנות סעיף 13 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (להלן: פקודת הקרקעות), בשאלה האם הפיצוי בגין "אבדן דמי חכירה" לאורך השנים עד למועד תשלום הפיצויים על ידי הרשות המפקיעה, יחושב כנגזרת משווי המקרקעין משנה לשנה או על פי דמי השכירות שניתן היה לקבל בפועל עבור המקרקעין מדי שנה בשנה. העובדות הצריכות לעניין 1. בשנות השישים של המאה הקודמת היה הקדש קרן עזרה ע"ש הייטנר (להלן: המשיב) בעלים של 2,404 מ"ר בחלקים בלתי מסויימים מחלקות 3 ו-4 בשטח הידוע כגוש 30241 בפאתי שכונת סנהדריה בירושלים והמוכר כיום כסנהדריה המורחבת ואיזור התעשייה הר-חוצבים (להלן: המקרקעין). באותה העת היו המקרקעין "הר טרשים קרח" ובלתי מפותח, בעל מבנה הנדסי בלתי רגולארי. הבעלות במקרקעין הייתה מפוצלת, כאשר חלק משמעותי מהזכויות בקרקע היה רשום בספרי המקרקעין ללא פירוט שם הבעלים. המקרקעין נכללו בתחום תוכנית המתאר לירושלים מס' 62, שייעדה את חלקה 4 וכמחצית מחלקה 3 לתעשייה, מלאכה ומגורים, ויתרת חלקה 3 יועדה להיות שמורת טבע. 2. ביום 5.6.1969 פורסמה הודעה לפי סעיפים 5 ו-7 לפקודת הקרקעות המתייחסת למקרקעין וביום 22.2.1973 פורסמה הודעה לפי סעיף 19 לפקודת הקרקעות, מכוחה היו המקרקעין לקניינה המלא של המערערת. סמוך לאחר הודעת ההפקעה הוכנה תוכנית מתאר (תכנית 1573) שייעדה את המקרקעין לתעשייה לצורך הקמת אזור תעשייה עתירות מדע. 3. בשנת 1972 התנהלה חלופת מכתבים בין המשיב לרשות המפקיעה לגבי הפיצויים בגין ההפקעה. ביום 21.6.1972 כתב הממונה הארצי על ההפקעות לבא כוח המשיב דאז, כי הפיצוי ישולם לפי שווי של 8.5 ל"י למ"ר בחלקה 3 ולפי 11 ל"י למ"ר בחלקה 4. ביום 30.6.1972 ערער בא-כוח המשיב על תוקף ההפקעה ולחלופין דרש קרקע חלופית, אך הדברים לא הסתייעו ומאז סוף שנת 1974 ועד לשנת 2000 לא היה כל קשר בין הצדדים בנוגע להפקעה או לפיצוי. הקשר בין הצדדים התחדש בשנת 2000 ובעקבותיו התנהלה התכתבות נוספת וממושכת שלא נשאה פרי. בשנת 2005 הגיש המשיב תביעה לבית המשפט המחוזי במסגרתה תבע פיצוי עבור אובדן דמי חכירה לפי סעיף 13 לפקודה, החל מיום ההפקעה ועד למועד הגשת התביעה. טענות הצדדים בבית משפט קמא 4. המחלוקת בין הצדדים התמקדה בפרשנותו של סעיף 13 לפקודה (שלימים בוטל), בו קבוע מנגנון הפיצוי עבור אובדן דמי חכירה משעת קבלת החזקה בקרקע המופקעת ועד לתשלום הפיצוי עבור ההפקעה. שני הצדדים מסכימים כי מטרת סעיף 13 היא לפצות את הנפקע בגין האיחור בתשלום פיצויי ההפקעה, והמחלוקת נסבה על הדרך בה ייעשה הדבר. האם דמי החכירה יחושבו לפי תשואה הנגזרת מהשווי המשתנה של הנכס מדי שנה בשנה או שהחישוב ייעשה על פי דמי השכירות שניתן היה לקבל בפועל עבור הנכס מדי שנה בשנה. לכאורה, לא אמור להיות פער בין שתי השיטות, מאחר שבמצב הדברים הרגיל, דמי השכירות של נכס משקפים תשואה הנגזרת משווי הנכס. הפער בין שתי השיטות יבוא לידי ביטוי כאשר קיים פער בין שווי הנכס לבין השימוש המיידי שניתן לעשות בנכס. לדוגמה, מגרש פנוי שניתן לבנות עליו בניין רב קומות למגורים. שווי המגרש משקף את הפוטנציאל שטרם מומש אך אין בהכרח קשר בין שווי המגרש לבין דמי השכירות שניתן לקבל בפועל עבור השכרת המגרש הריק. ייתכן כי בעוד ששווי המגרש יעמוד על מליוני שקלים, הרי שדמי השכירות שניתן לקבל עבור השכרת המגרש יהיו אפסיים, באשר לא ניתן לעשות במגרש שימוש מיידי-קונקרטי. כך גם במקרה שלפנינו. במועד ההפקעה, המקרקעין כבר היו מיועדים לתעשיה, אך לא היו מפותחים והיו מרוחקים ממבנים אחרים, ללא דרכי גישה ממשיות וללא תשתיות. השימוש המיידי שניתן היה לעשות במקרקעין עובר להפקעה ולתפיסת החזקה במקרקעין היה מצומצם ביותר, למעשה אפסי, כך שניתן היה לקבל דמי שכירות לפי שימוש לצרכי חקלאות ומרעה בלבד. מכאן המחלוקת בין הצדדים. לשיטת המשיב, יש לחשב את הפיצוי לפי 6% לשנה משווי המקרקעין כפי שהוערכו משנה לשנה ממועד תפיסת החזקה. מנגד, לשיטת המדינה, יש לחשב את הפיצוי לפי דמי השכירות שניתן היה לקבל בפועל מדי שנה, מאחר שהפיצוי אמור לבטא את דמי החכירה המיידיים שניתן היה לקבל אילו היו המקרקעין מושכרים. ובמילותיו של בית משפט קמא: "ניתן לאפיין את המחלוקת שבין בעלי הדין באופן הבא: בעוד שהנתבעים [המדינה – י.ע.] גורסים כי הפיצוי שמכוח הוראת סעיף 13 לפקודה צריך לבטא הפסד דמי שכירות קונקרטיים שהיה ניתן לקבל עבור הקרקע עבור השימוש שניתן לעשות בה בהתחשב במצבה בעת ההפקעה; התובע [המשיב – י.ע.] גורס כי הפיצוי האמור מבטא דמי שכירות 'רעיוניים', שסכומם נגזר משוויים המשתנה של המקרקעין משנה לשנה". פסק דינו של בית משפט קמא 5. בית משפט קמא עמד על כך שהשאלה שבמחלוקת טרם זכתה להלכה מפורשת של בית המשפט העליון, אך מהפסיקה שהתייחסה לסעיף 13 לפקודה ניתן להסיק כי הפיצוי עבור אובדן דמי החכירה צריך להיגזר מהשווי המשתנה של המקרקעין המופקעים, כשיטתו של המשיב. מהפסיקה עולה כי הפיצוי לפי סעיף 13 מהווה תחליף לתשלום ריבית על הקרן, והיא מפצה אף על ירידת ערך הכסף, מה שתומך בדעה כי יש לחשב את הפיצוי כנגזרת של שווי הקרקע. דרך זו אף מגשימה את העקרונות העומדים בבסיס פיצויי ההפקעה ועולה בקנה אחד עם עקרונות יסוד חוקתיים. 6. בהמשך, פנה בית המשפט לדון בגובה הפיצוי ואימץ את חוות דעתו של השמאי מטעם המשיב, בציינו כי אין בפניו חוות דעת נוגדת, מאחר שבחוות דעתו של השמאי מטעם המדינה לא הייתה כלל התייחסות לשיטת המשיב. נקבע, כי עלה בידי המשיב להוכיח את שווי המקרקעין מדי שנה ושנה ואת דמי החכירה הנומינליים שנגזרים מהשווי כמפורט בחוות הדעת מטעמו של המשיב. לסופו של יום, בית המשפט חייב את המדינה לשלם למשיב סך של 1,509,000 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ובניכוי סך של 218,624 ש"ח ששולמו בשנת 2006, וכן שכר טרחת בא כוח המשיב בסך 225,000 ש"ח. טענות הצדדים בערעור 7. לטענת המדינה, שיטת החישוב ההוני כאחוז מסויים משווי המקרקעין מנוגדת לתכלית הסעיף וללשונו. נטען כי סעיף 13 לפקודה אינו מציע תחשיב אחוזי, והשימוש בכלי זה נעשה במצבים בהם לא ניתן להעריך בפועל את דמי השכירות. בניגוד לפסיקת ריבית על הקרן, סעיף 13 לפקודה נועד להעניק פיצוי על אובדן יכולת הבעלים להפיק פירות מן הקרקע, ואינו מתיימר לפצות על ירידת ערך הכסף ומטעם זה הפיצוי ניתן החל ממועד תפיסת החזקה במקרקעין ולא במועד פרסום ההפקעה. כמו כן טוענת המדינה כי בית המשפט שגה בניתוח פסקי הדין שעסקו בסעיף 13 לפקודה, ולשיטתה, מהפסיקה עולה כי הפיצוי לפי סעיף זה נעשה על פי דמי השכירות המשתלמים משנה לשנה ולא לפי אחוזים משווי הקרקע משנה לשנה. עוד נטען כי לכל היותר צריך היה לשום את המקרקעין כקרקע חקלאית לפי מצבה בפועל עובר להפקעה, מאחר שלא ניתן היה לעשות שימוש של תעשייה במקרקעין ללא הכשרת הקרקע וללא היתר לשימוש חורג. המדינה הצביעה על התוצאה הסופית של פסק הדין, ולפיה נפסקו לזכות המשיב פיצויים בגין אובדן דמי חכירה בשיעור של פי שבעה מפיצויי ההפקעה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. לגופו של פיצוי שנפסק, טענה המדינה כי לא היה מקום להסתמך על חוות הדעת של השמאי מטעם המשיב, באשר זו לא כללה אסמכתאות בניגוד לתקנה 134א לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי) ונסמכה על הנחות שבחלקן שגויות. מכל מקום, העובדה שהמדינה לא הציגה "קו הגנה שני" בחוות דעתו של השמאי מטעמה, אינה מחייבת בהכרח אימוצה של חוות הדעת מטעם המשיב כפי שנעשה על ידי בית משפט קמא. 8. המשיב תומך בפסק דינו של בית משפט קמא, ולגישתו, אופן חישוב הפיצוי כנגזר משווי המקרקעין משנה לשנה מתיישב עם לשון הסעיף ותכליתו ועולה בקנה אחד עם האמור בפסיקה. המשיב הצביע על כך שהפיצוי האפסי של 1,450 ₪ שנקבע בחוות הדעת של השמאי מטעם המדינה אך מוכיח את האבסורד בשיטתה של המדינה והוא עומד בסתירה לכך שבסמוך לאחר ההפקעה קבע השמאי הממשלתי כי יש לשום את הפיצוי המגיע למשיב לפי ערכה של המקרקעין על פי ייעודה לתעשייה. אשר לטענות המדינה כנגד חוות הדעת של השמאי מטעמו, טען המשיב כי אין מקום להתערב במסקנת בית משפט קמא; כי לא היה צריך לפרט בחוות הדעת את האסמכתאות והעסקאות להשוואה עליהן התבסס השמאי; וכי המדינה החמיצה את ההזדמנות להעלות טענה זו. המסגרת הנורמטיבית לשומת פיצויי הפקעה ודרכי הפיצוי 9. עודנו באים להכריע במחלוקת בין הצדדים, נשים נגד עינינו את הוראות סעיפים 13-12 לפקודה: 12. תקנות בענין הערכת הפיצויים בבוא בית המשפט להעריך את הפיצויים שיש לפסוק בעד כל קרקע או זכות או טובת הנאה בקרקע, ינהג לפי התקנות הבאות:- (א) אין לו לבית המשפט להביא בחשבון את העובדה שהקרקע נרכשה בכפיה; (ב) בכפוף למותנה לקמן יקובל כשוויה של הקרקע, אותו הסכום שהיה מתקבל ממכירת הקרקע אילו נמכרה בשוק ע"י המוכר מרצונו הטוב: בתנאי שבבוא בית המשפט להעריך פיצויים אלה, יעריכם לפי השווי שימצאנו כשוויה של הקרקע, הזכות או טובת ההנאה על אותו בסיס, בזמן ששר האוצר פרסם ברשומות את ההודעה על כוונתו לרכוש אותה, ובלי להביא בחשבון כל השבחה או עבודות שנעשו או שנבנו או שתעשינה או שתבנינה על אותה קרקע. [...] (ה) בבוא בית המשפט להעריך את דמי החכירה שיש לשלם בעד חכירת הקרקע, יעריך דמי חכירה אלה על בסיס כזה שיהא בסכום משום פיצויים הוגנים לבעל בעד ההפסד הממשי שהוא עלול לסבול מפאת הרכישה, או שיהא בו כדי הכנסה הוגנת לבעלים מן השווי היסודי של הקרקע שלא תעלה, בעד כל שנת חכירה, על ששה למאה מאותו שווי, כפי שהוערך בהתאם להוראות הפסקאות הקודמות, הכל לפי הסכום הקטן יותר; 13. פיצויים על אבדן דמי חכירה (1) מקום שקנה שר האוצר החזקה באיזו קרקע, בהמשך להודעה לפי סעיף 7, ישלם פיצויים לבעליה של אותה קרקע ולכל בני-אדם הזכאים בזכות או טובת-הנאה כל שהן בה, בשל אבדן דמי-חכירה לתקופה שבין הזמן, אשר בו קנה שר האוצר החזקה כנ"ל, והזמן אשר בו שולמה השכירות, המגיעה על אותה קרקע לפי הסכם, לאדם הזכאי בה, או הזמן שבו שולמו פיצויים בגין אותה קרקע לאותו אדם או לבית-המשפט לפי הוראות הפקודה הזאת, הכול לפי המועד המוקדם יותר; בתנאי כי מקום שהציע שר האוצר בכתב לאיזה תובע כל סכום כפיצויים בגין אותה קרקע, והסכום שגמלו בית המשפט לאותו תובע, או שקיימו התובע ההוא, אינו עולה על הסכום המוצע, ישלם שר האוצר לאותו תובע-פיצויים בשל אבדן דמי-חכירה רק בגין התקופה שבין הזמן, שבו קנה שר האוצר החזקה כנ"ל, והזמן שבו הוצעה אותה הצעה. (2) במקרה סכסוך בדבר סכום הפיצויים שעל שר האוצר לשלמם לפי סעיף קטן (1), רשאים היועץ המשפטי לממשלה או האדם התובע אותם פיצויים לפנות לבית המשפט בבקשה לקבוע אותו סכום. 10. בע"א 2405/91 מדינת ישראל נ' עזבון המנוח הרב פנחס דוד הורוביץ, פ"ד נא(5) 23 (1997) (להלן: עניין הורוביץ) עמד השופט חשין בהרחבה על הוראות סעיפים אלה, ונביא בתמצית שבתמצית את עיקרי הדברים שנאמרו שם. א. הכלל הראשון הקבוע בסעיף 12 הוא כי הערכת שווי הקרקע המופקעת נעשית לפי התמורה שהייתה משתלמת ממוכר מרצון לקונה מרצון ביום פרסום ההודעה ברשומות לפי סעיף 5 לפקודת הקרקעות. סוג זה של פיצוי מכנה השופט חשין כפיצויי קרן או פיצוי הון. הפסיקה קבעה כי על פיצוי זה יש לשלם ריבית (פיצויי-פירות) לא צמודה בשיעור של 6% לשנה (ע"א 212/59 רשות הפיתוח נ' אל-דיב, פ"ד יד 2141 (1960)). ב. כאשר יש פער בין תפיסת החזקה במקרקעין המופקעים לבין תשלום הפיצויים נכנס לפעולה סעיף 13(1) לפקודה ומחייב את המדינה לשלם פיצוי נוסף בדמות "אבדן דמי חכירה" מיום התפיסה ועד ליום תשלום הפיצויים. זאת, מאחר שאם הפיצוי אינו משולם לאלתר, "מדמה המחוקק את תפישתה של הקרקע... לחכירתה של הקרקע מידי בעליה עד לתשלום הפיצוי". גם סוג זה של פיצוי מכנה השופט חשין פיצויי פירות. ג. סעיף 12(ה) לפקודה עניינו בהפקעה לתקופה של זכות שימוש - הפקעה שבסופה חוזרת הבעלות לבעלים בניגוד מהפקעת הבעלות - והפיצוי הוא בשיעור של עד 6% לשנה מערך הקרקע. ד. פקודת הקרקעות מדברת אלינו במונחים נומינליים. הבעלים זכאי לפיצויי קרן (שווי הקרקע בעת פרסום ההודעה) ללא הצמדה בצירוף ריבית (פיצויי-פירות) לא צמודה בשיעור של 6% לשנה או לחלופין פיצויי-פירות לא צמודים בשל אובדן דמי-חכירה כאמור בסעיף 13(1). ודוק: לא ניתן לצבור שני סוגים של פיצויי-פירות כפי שנקבע בע"א 457/64 מנטל נ' עיריית פתח תקוה, פ"ד יט(1) 540 (1965) (להלן: פרשת מנטל הראשונה). דהיינו, תשלום דמי-חכירה אבודים לפי סעיף 13(1) נתפס כתחליף לריבית הלא צמודה של 6% שנקבעה בפסיקה. 11. בהמשך, עומד השופט חשין על היחס בין הוראות פקודת הקרקעות לחוק לתיקון דיני הרכישה לצורכי ציבור, התשכ"ד-1964 על תיקוניו השונים (להלן: החוק המתקן) וחוק פסיקת ריבית, התשכ"א-1961 (להלן: חוק פסיקת ריבית). השורה התחתונה היא, כי בעקבות החוק המתקן, בפני בעלים של נכס שהופקע עומדת אפשרות בחירה מבין שלושה מסלולים חלופיים: א. פיצויי קרן נומינליים לפי סעיף 12 לפקודה בצירוף פיצויי פירות נומינליים בדמות "דמי חכירה אבודים" לפי סעיף 13(1) לפקודה ממועד תפיסת החזקה ועד לתשלום פיצויי הקרן. ב. פיצויי קרן נומינליים בצירוף פיצויי פירות בדמות ריבית בשיעור של 6% לשנה מפיצויי הקרן (דרך זו היא פרי פיתוח הלכתי). ג. פיצויי קרן בצירוף הצמדה וריבית לפי החוק המתקן (שיעורי ההצמדה והריבית נמוכים מאלו שבחוק פסיקת ריבית). כאמור, המדובר במסלולים חלופיים, וכל אחד משלושת המסלולים מוציא זה את זה ואין הנפקע רשאי להסב לשולחן אחד ולאחר מכן לשולחן אחר (ראו גם בע"א 7210/00 דנה נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נז(6) 468, 478 (2003) (להלן: עניין דנה); ע"א 8937/08 מדינת ישראל נ' אללה, פסקאות 18-15 (לא פורסם, 1.12.2011) (להלן: עניין חביב אללה)). 12. במאמר מוסגר: בעקבות הביקורת על סעיף 8 לחוק המתקן שאינו מבטיח הצמדה ריאלית של סכום הפיצוי, תוקן הסעיף בתיקון מס' 3 משנת 2010, ולפיצויי ההפקעה התווספו הפרשי הצמדה וריבית מלאים לפי חוק פסיקת ריבית. כפי שעולה מדברי ההסבר לחוק, התיקון נועד להבטיח פיצוי נאות לבעל מקרקעין ומצד שני לתמרץ את הרשות המפקיעה שלא להשתהות יתר על המידה בתשלום שווי המקרקעין כדין (הצעת חוק לתיקון פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור) (מס' 3), התשס"ו-2006, בעמ' 425). לאור תיקון זה, בוטל סעיף 13 לפקודת הקרקעות, מן הטעם שנוכח הענקת הפרשי הצמדה וריבית מלאים עד מועד התשלום בפועל לנפקע, אין כבר מקום להעניק לנפקע מסלול חלופי של מתן דמי שימוש (דברי ההסבר, בעמ' 417). מכאן, שעניינו של הערעור שלפנינו, בסעיף שכבר חלף ועבר מהעולם. 13. הבאנו בתמצית שבתמצית את עיקרי פסק הדין בעניין הורוביץ, ואציין כי הפסיקה שלאחר מכן דחתה ניסיונות לסטות מההלכות שנקבעו בפסק דין זה (דנ"א 7453/97 עזבון המנוח הרב פנחס הורוביץ ז"ל נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 24.11.1998); ע"א 7809/01 מסד חברה הדדית להלוואות וחסכונות בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד נט(1) 701, 709 (2004) (להלן: ערעור מסד השני); ע"א 3964/97 בורז'יקובסקי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.11.01) (להלן: עניין בורז'יקובסקי), עניין חביב אללה). 14. ענייננו במקרה דנן במסלול הראשון, והשאלה היא כיצד לחשב את דמי החכירה האבודים לפי סעיף 13(1) לפקודה - האם כשיטת המשיב כתשואה הנגזרת מהשווי המשתנה של המקרקעין משנה לשנה ("דמי שכירות רעיוניים"), או כשיטת המדינה כדמי השכירות שניתן היה לקבל בפועל בגין המקרקעין מדי שנה בשנה ("דמי שכירות קונקרטיים"). לשון החוק והפסיקה 15. המסע הפרשני מתחיל בלשון החוק, אך קשה לחלץ מלשון החוק תשובה של ממש לקושי הניצב בפנינו, וגם הנוסח האנגלי של הסעיף אינו מחכימנו: 13. Compensation for loss of rents (1) Where the High Commissioner has, in pursuance of a notice under section 7, entered into possession of any land, he shall pay compensation to the owner of such land and to all persons entitled to any right or interest therein for loss of rents for the period between the time when the High Commissioner so entered into possession and the time when the consideration due for the land under an agreement has been paid to the person entitled thereto, or compensation in respect of such land has been paid to such person or has been paid into Court under the provisions of this Ordinance, whichever is the earliest. על פני הדברים, פרשנות מילולית של התיבות "אובדן דמי חכירה" מתיישב יותר עם שיטתה של המדינה, קרי, ההפסד הממשי של דמי השכירות הקונקרטיים שניתן היה לקבל בגין המקרקעין. מנגד, בסעיף 12(ה) לפקודה מציג המחוקק במפורש את האפשרות להעריך את דמי החכירה "על בסיס כזה שיהא בסכום משום פיצויים הוגנים לבעל בעד ההפסד הממשי שהוא עלול לסבול מפאת הרכישה" בעוד שבסעיף 13(1) לא נוקט המחוקק לשון דומה. אילו סבר המחוקק, כשיטתה של המדינה, כי הפיצוי יינתן על פי ההפסד הממשי של דמי השכירות שניתן היה לקבל בפועל לאורך השנים, מן הסתם היה נוקט לשון דומה בסעיף 13(1). בטיעון זה יש כדי לתמוך בשיטתו של המשיב. 16. משלא נמצאה תשובה חד משמעית בלשונה של הפקודה, אפנה אפוא לפסיקה שפירשה את הסעיף. מהפסיקה שקדמה לעניין הורוביץ, קשה לחלץ תשובה ישירה לשאלה העומדת לפנינו. כך, בפרשת מנטל הראשונה קבע השופט לנדוי כי יש להעריך את דמי השכירות המשתלמים לבעל המקרקעין לפי סעיף 13 משנה לשנה וכלשונו "אין מניעה לכך שננקוט קנה מידה ריאלי וצודק של דמי שכירות כפי שהם משתנים משנה לשנה". באמירה זו, כשלעצמה, אין כדי ליתן תשובה לשאלה הניצבת לפנינו, וניתן לפרש את הדברים הן כשווי הקרקע משנה לשנה והן כדמי השכירות שניתן לקבל משנה לשנה. בעקבות פסק הדין בפרשת מנטל הראשונה, התיק הוחזר לבית המשפט המחוזי שקבע כי הפיצוי לפי סעיף 13 ייקבע על בסיס של 5% לשנה מתוך השווי של השטח שהופקע, כשיטתו של המשיב, וכך חזר העניין לפתחו של בית המשפט העליון בע"א 254/68 עירית פתח תקוה נ' מנטל, פ"ד כב(2) 902 (1968) (להלן: פרשת מנטל השניה). העירייה טענה כי החלקה שהופקעה לא הושכרה מעולם ואף לא היה סיכוי כי תושכר בשל מיקומה ולכן דמי השכירות הראויים הם אפס או קרוב לכך, טענה הדומה לזו המועלית כיום על ידי המדינה. הטענה נדחתה על ידי השופט לנדוי מאחר שחרגה מהפלוגתאות כפי שהוצבו על ידי הצדדים "בסיבוב הראשון" נוכח הסכמתה של העירייה כי אובדן דמי השכירות יחושב על בסיס ערך הקרקע. בדרך אגב מוסיף השופט לנדוי ואומר: "גם אלמלא צמצום זה של המחלוקת, כלומר אילו היה עלינו לפסוק לגוף הטענות אותן מעלה מר יחיאל כיום לענין זה, הייתי דוחה את הטענה שבעל הקרקע חייב להראות חסרון כיס ממשי עקב אבדן דמי שכירות, שהגיעו לו על-פי חיוב קודם, ושנשללו ממנו בגלל נטילת החזקה בקרקע על-ידי העיריה... [ ] ...הייתי נוטה לדחות את הטענה שבעל הקרקע אינו זכאי לפיצוי לפי סעיף 13 אלא אם הוכיח שבפועל היה לו סיכוי להשכיר את הקרקע המופקעת במשך התקופה הנזכרת בסעיף. מטרת הסעיף היא לתת לבעל פיצוי נוסף בעד עיכוב התשלום של תמורת הקרקע המופקעת. דמי השכירות לצורך זה הם – כך נראה לי – דמי השכירות הראויים ששוכר מרצון היה משלם למשכיר מרצון. העובדה שאין ביקוש לשכירת קרקע באותה סביבה עשויה להשפיע על קביעת דמי השכירות הראויים, אך אין היא יכולה להורידם עד לנקודת האפס. ואם ייאמר שבדרך זו עלולים דמי הפיצויים להסתכם בסכומים גדולים העלולים לעלות, בגלל בסיס החישוב המשתנה משנה לשנה בזמנים של עליית מחירים, בהרבה על סכום הפיצוי בעד עצם הפקעת הקנין, כמו שקרה במקרה דנן, התשובה היא שהרשות הרוכשת יכולה לפטור עצמה מכל המעמסה הזאת, אם תפקיד בהקדם בבית-המשפט או תציע לבעל הקרקע סכום פיצויים הוגן בעד הפקעת הקנין, כאמור בסעיף 13(1)" (הדגשות הוספו – י.ע.). הרישא של הדברים, לפיה אין לקבל את הטענה כי על בעל המקרקעין להוכיח שיכול היה להשכיר את המקרקעין, תומכת לכאורה בשיטת המשיב. מנגד, המשך הדברים בהם נאמר כי יש לחשב את הפיצוי על פי דמי השכירות ששוכר מרצון היה משלם למשכיר מרצון, תומך בשיטתה של המדינה. לכאורה, לא ניתן אפוא להסיק מהלכות מנטל ישירות לענייננו. 17. עם זאת, מקובלת עלי מסקנתו של בית משפט קמא, כי הן התוצאה הסופית בפרשיות מנטל והן הרציונל שעומד בבסיס פסקי הדין של השופט לנדוי בפרשת מנטל השניה תומכים בשיטתו של המשיב. במבחן התוצאה, נפסק בפרשיות מנטל פיצוי על פי תשואה של 5% למרות שהנכס המופקע לא הושכר וככל הנראה לא ניתן היה להשכירו. ועיקרו של דבר, הרציונל שבבסיס פסקי הדין בעניין מנטל הוא שפיצוי הפירות בדמות דמי חכירה אבודים מהווה תחליף לפיצויי הפירות בדמות ריבית, דהיינו, בית המשפט ראה "בפיצויים שמעניק סעיף 13 לפקודה פיצוי זהה לזה שהריבית באה לפצות עבורו" (השופט מלץ בע"א 782/88 מסד חברה הדדית להלוואות וחסכונות בע"מ נ' הסוכנות היהודית לארץ ישראל, פ"ד מה(5) 625, 640 מול האות א (1991) (להלן: עניין מסד הראשון). גם בעניין הורוביץ חזר השופט חשין בהסכמה על ההלכה שנקבעה בפרשיות מנטל, ולפיה אין מקום לפסוק הן ריבית והן דמי חכירה, באשר יהיה בכך כפל פיצוי. 18. דומה כי גם בע"א 753/80 כנפי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 6.9.1983) יש כדי לתמוך בעמדתו של המשיב. שם דחה בית המשפט את הטענה כי בעל קרקע זכאי הן להצמדה וריבית לפי החוק המתקן והן לדמי חכירה לפי סעיף 13 לפקודה. וכך נאמר בפסק הדין: "גם בתקופה אשר בה על השווי ההיסטורי של ערך המקרקעין נתוספה רק ריבית של 6% כשזו זוהתה עם דמי החכירה בהם מדברת הפקודה, לא נמצא מקום להוסיף על הפיצוי הן ריבית והן דמי חכירה לפי סעיף 13 לפקודה כוונתי להלכת מנטל... מהאמור עד כה ניתן לסכם ולומר כי הפיצוי הנוסף שעל פי סעיף 13 לפקודה כל ייעודו הוא לפצות הבעלים על החזקה שניטלה ממנו מיום ההפקעה ועד תשלום שווי הקרקע, ופיצוי זה נתגלם בצורת רבית שלא תעלה על 6%... אין הבעלים יכול לקבל את שניהם גם יחד, דהיינו הן רבית והן דמי חכירה...". האמור לעיל מדגים כי דמי החכירה לפי סעיף 13 נתפסו כתחליף ריבית, מעין מכשיר פיננסי המנותק מדמי השכירות שנתקבלו או שניתן היה לקבל בפועל. בעניין בורז'יקובסקי, הזכירה השופטת דורנר בהסכמה את פסק הדין בעניין הורוביץ ממנו עולה לדבריה כי "המושג 'אובדן דמי חכירה' שבסעיף 13 לפקודת הרכישה אינו מבטא נזק, אלא דרך לחישוב 'הסעד האחר' המגיע לבעל הקרקע" (שם, פסקה 5). גם התבטאות זו תומכת בכך שחישוב הפיצויים לפי סעיף 13 לפקודה אינו נעשה על פי שיעור דמי השכירות הקונקרטיים שניתן היה לקבל במקרקעין (נזק ממשי) אלא על פי דמי שכירות רעיוניים הנגזרים משווי המקרקעין. בעניין דנה, שניתן לאחר פסק הדין בעניין הורוביץ, הוחזר הדיון לבית המשפט המחוזי על מנת שיכריע בשאלת הפיצוי המגיע למערערים לפי סעיף 13 לפקודה, והשופטת חיות הנחתה את בית המשפט כי "את הפיצוי על אובדן דמי החכירה יש לחשב לפי ייעודו של הנכס מבחינה תכנונית ועל-פי השימוש שהיה ניתן לעשות בו במועד הרלוונטי, קרי ערב ההפקעה" (שם עמ' 479 מול האות א). מאמירה זו קשה לכאורה לחלץ מסקנה לגבי המחלוקת שלפנינו. מחד, ההתחשבות בייעודו של הנכס תומכת בשיטתו של המשיב כי יש לגזור את הפיצוי משווי הנכס, ומנגד, ההתייחסות לשימוש שניתן היה לעשות בנכס, תומך בשיטתה של המדינה. אלא שלטעמי, רוח הדברים תומכת יותר בשיטת המשיב, באשר ייעוד הנכס והשימוש שניתן לעשות בנכס הם שני אלמנטים המשפיעים על שווי המקרקעין המופקעים ושניהם נקבעים בתב"ע הרלוונטית החלה על המקרקעין. 19. בעניין הורוביץ, השאלה מושא דיוננו לא נדונה במישרין, מאחר שהיה מדובר בהפקעת קרקע שעליה בית מגורים, כך שהפוטנציאל של המקרקעין כבר מומש בעת ההפקעה ודמי השכירות שניתן היה לקבל בפועל שיקפו מן הסתם תשואה שנתית שנגזרה מערך המקרקעין. לא כך במקרה דנן, שבעת ההפקעה הפוטנציאל של המקרקעין לתעשיה טרם מומש ולא ניתן היה להשכיר את המקרקעין בהיותם הר טרשים קרח. עם זאת, שורה ארוכה של אמירות, התבטאויות ומסקנות של השופט חשין בפסק דין הורוביץ, תומכות עד-מאוד בגישתו של המשיב, ואצביע על חלק מהדברים שנאמרו שם (הדגשות הוספו – י.ע.): "סוג הוראות שני עניינו בפיצוי בעבור פירות שהמקרקעין מניבים: שוויים של המקרקעין במנהרת-הזמן .... [ ] ... בית-המשפט העליון קבע, מפי השופט לנדוי [בפרשת מנטל הראשונה – י.ע.] כי דמי השכירות יוערכו כשווייה של הקרקע משנה לשנה, ושלא על בסיס קבוע, כשווייה של הקרקע לעת הפקעתה... [ ] ... כן מורה אותנו הפקודה, כי למיום תפישת החזקה בנכס המופקע ועד ליום תשלום הפיצוי, זכאי הוא הבעלים לפיצוי (פיצויי-פירות) בשל אובדן דמי-חכירה. חישובם של דמי-החכירה האבודים ייעשה על-פי שווייה של הקרקע המופקעת משנה לשנה, אך חוב או חובות אלה עצמם אין הם צמודים למדד (או לכל מודד אחר)... [ ] דרך אחת היא הדרך שניתן לכנותה 'הדרך הריאלית' – אם תרצה: 'הדרך הקניינית' – וסימנה הוא: 'קרקע בחזקת בעליה קיימת'. כל עוד אין הבעלים זוכה בפיצויי-הפקעה, כמו שומר הוא על קשר אישי עם הקרקע. מסקנה נדרשת מכאן היא, כי פיצויי-הפירות שהבעלים יזכה בהם יחושבו על-פי דמי-החכירה האבודים, דמי-חכירה שהם-עצמם יחושבו על-פי שווייה הריאלי של הקרקע משנה-לשנה. זו דרך החישוב ה'קלאסית', דרך החישוב שלפיה מפצים איכר על נטילת השימוש באדמתו. הדרך האחרת ניתן לכנותה 'הדרך הפיננסית', והיא שיטת החישוב ה"מודרנית" לפיצויים. דרך חישוב זו עניינה הוא בחישוב פיננסי נקי, והקרקע המופקעת אינה משמשת בחישוב אלא כנתון חשבונאי בלבד. על-פי שיטת-חישוב זו, פרסום ההודעה על ההפקעה כמו מנתק את הקשר בין הבעלים לבין הקרקע. הקרקע כמו עוברת ממצב צבירה של קרקע למצב צבירה של כסף. מעתה ואילך יחסי הבעלים והרשות הם יחסים כספיים גרידא, וחובת הרשות לפצות את הבעלים היא כחובת חייב לנושהו. ומה חייב חייב לנושהו ריבית על הלוואה שקיבל, כן חייבת הרשות ריבית על פיצויי-ההפקעה שלא שילמה לבעלים. זו הדרך הפיננסית. אכן, גם 'הדרך הקניינית' לחישוב פיצויי-הפירות בונה עצמה על שווי הקרקע, אך להבדיל מ'הדרך הפיננסית' דרכה היא ב'זיקה קניינית' מתמדת לקרקע, כערכה משנה לשנה. [ ] .... שיטה ראשונה – זו שיטתה של פקודת ההפקעות – מיוסדת על פיצוי בשווייה הנומינלי של הקרקע המופקעת, ובנוסף לו ריבית נומינלית או דמי-חכירה אבודים בערך נומינלי (כשווייה של הקרקע משנה לשנה)". עיננו הרואות כי השופט חשין מתייחס כמובן מאליו לכך שהפיצוי הפירותי של דמי החכירה האבודים לפי סעיף 13(1) נגזר משווי הקרקע משנה לשנה. בדומה, גם בעניין בורז'יקובסקי אומרת השופטת דורנר: "אכן, סעיף 13 לפקודת הרכישה, המזכה את הבעלים בפיצויים עבור אובדן דמי חכירה המשתנים על-פי ערך הקרקע, יוצר מראית-עין של זיקה בין הבעלים לבין הקרקע עד לתשלום הפיצויים. אלא שמדובר בפיקציה, אשר באה במקום הסדרי ההצמדה המודרניים המשתקפים בחוק המתקן". ובערעור מסד השני, שם הוערכו דמי החכירה כתשואה בשיעור מסוים משווי המקרקעין, אומר השופט ברק (שם, עמ' 705): "באשר לטענת הסוכנות, כנגד הערכת שווי המקרקעין על פי ייעודם בכל שנה ושנה, הרי שדינה להידחות, הן משום שזו השיטה שננקטה על ידי השמאים מטעם שני בעלי הדין, ועל כך הסתמך השמאי שולמן, והן משום שההלכה בעניין זה היא כי דמי החכירה יוערכו על פי שווים בכל שנה ושנה (ראו: ע"א 457/64 אילנה מנטל לבית ויסנשטרן ו 3 אח' נ' ראש העיריה, חברי המועצה ובני העיר של תחום עירית פתח תקוה, פ"ד יט(1) 540 (להלן: פרשת מנטל הראשונה). הלכה זו לא שונתה כפי שניסה בא כוח החברות לטעון. טענות הסוכנות והחברות כנגד השומה, נדחות, אפוא, בנסיבות המקרה דנן וההסכמות שהיו בהליכי הביניים". וראו גם ה"פ (ת"א) 1591/96 קולסקי נ' עיריית חולון פסקה 9 (לא פורסם, 2.2.1999) (להלן: עניין קולסקי) שם מסתמך השופט קלינג על פרשת מנטל הראשונה בקובעו כי המבקשת זכאית לפיצוי לפי סעיף 13 לפקודה מיום תפיסת החזקה ועד למועד תשלום הפיצוי בפועל, כאשר "בסיס החישוב נקבע כערך המקרקעין לפי ערכם המשתנה משנה לשנה". השופט קלינג אף מבחין בין פיצויי ריבית של 6% משווי הנכס הניתנים עבור התקופה עד להעברת הבעלות לרשות המפקיעה, לבין דמי החכירה לפי סעיף 13 שלשיטתו, בהסתמך על פרשת מנטל השניה, עומדים רק על 3.3% משווי הנכס (אציין כי בהלכת מנטל השניה נפסקו דמי חכירה בשיעור של 5% משווי הנכס). בת"א (י-ם) 1572/98 ג'אעוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.8.2004) טענה המדינה כי שיעור דמי החכירה "האבודים" לפי סעיף 13 לפקודה עומד על 5% משווי הקרקע המשתנה משנה לשנה, בעוד התובע טען כי יש להעמיד את הפיצוי לפי 6% משווי הקרקע. אכן, באותו מקרה היה מדובר בקרקע שעליה מבנה, כך שיש לשער שדמי השכירות הקונקרטיים (הנזק בפועל) עמדו בקירוב על 6%-5% משווי הנכס. עם זאת, העובדה כי המדינה ראתה כדבר מובן מאליו כי יש לחשב את הפיצוי כנגזרת משווי הנכס, מעידה על כך שזו הפרקטיקה הנוהגת בפיצוי לפי סעיף 13 לפקודה. סיכום ביניים: השאלה שבפנינו אמנם לא נדונה במפורש בפסיקה, אך מרבית הפסיקה, ולמעשה כל הפסיקה מפסק הדין בעניין הורוביץ ואילך, נוטה לשיטת המשיב ומשתמשת במינוח של שווי הקרקע משנה לשנה. תכלית החוק ושיקולים נוספים 20. יכול הטוען לטעון כי כפי ששווי הנכס לצורך פיצויי ההפקעה לפי סעיף 12 נקבע על פי התמורה שהייתה מתקבלת בין מוכר מרצון לקונה מרצון, כך הבסיס לפיצוי לפי סעיף 13 צריך להיות לפי משכיר מרצון לשוכר מרצון. על כך יש להשיב כי פיצוי הריבית מכוח הפסיקה ופיצוי אבדן דמי החכירה מכוח סעיף 13 הם שני סוגי פיצוי שנועדו להעמיד את הנפקע במצב בו היה אילולא ההפקעה. כפי שהריבית נגזרת משווי המקרקעין (שווי הכולל את הפוטנציאל הבלתי ממומש של המקרקעין), כך גם דמי החכירה האבודים נגזרים משווי המקרקעין. הן הריבית והן דמי החכירה מהווים פיצוי פירותי-כספי בגין העיכוב בתשלום הפיצויים. כפי שהריבית משקפת את הריווח הפירותי של קרן הפיצויים, כך גם דמי החכירה האבודים משקפים זאת, ולכן אין הפיצוי על פי סעיף 13 לפקודה משקף בהכרח את ההפסד בפועל של דמי השכירות של משכיר מרצון לשוכר מרצון. 21. לכך יש להוסיף כי קיים קושי פרקטי לשחזר ולברר את דמי השכירות שנגבו בפועל לאורך שנים רבות בעבר בנכס הנפקע או בנכסים דומים. זאת, להבדיל מאיתור ושחזור שווי הנכס או נכסים דומים לאורך השנים, באשר קיים מאגר עסקאות ודיווחים, בין היתר, למטרות פיסקליות כמו מס רכוש. כך, בעניין מסד שנדון בבית המשפט המחוזי, הלך השופט קלינג בהתאם לשיטתה של המדינה במחלוקת מושא דיוננו - בניגוד לקביעתו בעניין קולסקי - וקבע כי "לצורך הפיצוי על פי סעיף 13, אין להתבסס על תשואה הנקבעת כאחוז משווי הנכס, ויש לקבוע את דמי השכירות שניתן היה לקבל בפועל בגין אותו נכס". ברם, כעולה מהשתלשלות העניינים כפי שנסקרה בעניין מסד השני, הצדדים נתקלו בקושי לקבוע את דמי השימוש בכל שנה בשל היעדר יכולת השוואה, ולכן חזרו ופנו לבית המשפט המחוזי והשופט קלינג הורה כי הפיצוי עבור אובדן דמי חכירה ייגזר על פי תשואה בשיעור מסוים משווי הקרקע, כשיטת המשיב במחלוקת שלפנינו. מקרה זה מדגים את הקושי הפרקטי לאיתור ושחזור דמי החכירה שניתן היה לקבל בפועל בגין המקרקעין לאורך השנים. לא למותר לציין כי שיעור התשואה כנגזרת משווי המקרקעין היא דרך מקובלת לקביעת דמי שכירות, לאור ההנחה שדמי השכירות משקפים ממילא את התשואה של הנכס (ראו לדוגמה ובהיקש את ההגדרה שבתקנות מינהל מקרקעי ישראל (מאגר המידע), התשס"ד-2004: "דמי חכירה ראשוניים" – סכום חד-פעמי השווה לחלק מערך הקרקע שעליה בנויה הדירה, ששילם בעל זכות על פי חוזה חכירה למינהל, או שנזקף לזכותו, בעת רכישת הזכות"). 22. מסקנה נוספת אליה מגיע השופט חשין בעניין הורוביץ היא כי: "התשלום בגין הפסד דמי-החכירה אמור לפצות את הבעלים גם 'על הפסד ריבית' וגם 'על ירידת ערך הכסף'". למסקנה זו חשיבות רבה לענייננו. הערכת שווי המקרקעין משנה לשנה לצורך חישוב דמי החכירה האבודים, משמעה שערוך של המקרקעין, שערוך המהווה תחליף להצמדה המשמשת לשמירה על ירידת ערך הכסף. זו אחת הסיבות בגינה נקבע בעניין הורוביץ, שהנפקע אינו זכאי גם לסעד של פיצוי קרן ופיצוי פירות לפי סעיפים 13-12 לפקודה, וגם לריבית והפרשי הצמדה לפי חוק פסיקת ריבית. בהקשר זה, הקיש השופט חשין מכך שהחוק המתקן לא קבע הצמדה "כאשר הזכויות במקרקעין נרכשו לתקופה מסויימת והפיצויים בעד הזכויות נקבעו בהתחשב בשווי המשתנה של הזכויות" (דוגמת הפיצוי לפי סעיף 12(ה) לפקודה), וזאת מהטעם שסכום הפיצויים עולה ממילא עם עליית ערך הקרקע. קיצורו של דבר, שתשלום דמי החכירה נתפס כתחליף הצמדה וריבית כאחד, מה שעולה בקנה אחד עם שיטתו של המשיב לפיה יש לגזור את הפיצוי משווי המקרקעין המשוערך משנה לשנה. 23. פיצויי ההפקעה מחושבים על פי ערך הנכס ממוכר מרצון לקונה מרצון ביום ההפקעה מבלי להתחשב בעליית ערך הנכס לאחר ההפקעה. לשיטת המדינה, יש להתעלם מעליית שווי המקרקעין גם לצורך קביעת דמי החכירה האבודים. אלא שטענה זו אינה מתיישבת גם עם שיטתה של המדינה לפיה יש לשלם את דמי השכירות הריאליים שניתן היה לקבל בפועל, גם אם אלו עלו במהלך השנים עקב שינויים מאוחרים להפקעה. דווקא שיטתה של המדינה יוצרת א-סימטריה. הנה כי כן, לצורך פיצויי ההפקעה לפי סעיף 12 לפקודה, הערכת השווי נעשית לפי ייעודו של הנכס על פי התב"ע (לתעשיה) כפי שאכן נעשה במקרה דנן, בעוד שלצורך תשלום דמי החכירה האבודים, גורסת המדינה כי ההערכה צריכה להיעשות לפי שימוש למרעה חקלאי. 24. אחזור ואזכיר את תכליתו של סעיף 13 לפקודה: "סעיף זה ביקש לפצות את בעל המקרקעין בגין אובדן יכולת השימוש שלו במקרקעין המופקעים, עד מועד 'מכירתם' לרשות המפקיעה באמצעות קבלת פיצויי ההפקעה. עם קבלת פיצויי ההפקעה, עוברת זכות השימוש המלאה לרשות המפקיעה, ואין הצדקה להמשיך ולפצות את הבעלים המקורי בעד אובדן יכולת השימוש שלו במקרקעין המופקעים" (הנשיא ברק בערעור מסד השני בעמ' 708). הפיצוי בדמות תשלום דמי חכירה אבודים, נועד למטרה כפולה: הן לפצות בגין העיכוב בתשלום פיצויי ההפקעה והן להוות תמריץ לרשות המפקיעה לשלם בזמן לבעלים ולא להפקיע מקרקעין אם אין בידה את התמורה הדרושה (אריה קמר דיני הפקעות מקרקעין חלק ב' 553 (מהדורה שביעית, 2008) (להלן: קמר); אהרן נמדר הפקעת מקרקעין: עקרונות, הליכים ופיצויים כרך א 399 (חושן למשפט, 2005)). 25. תכלית פיצויי ההפקעה היא להעמיד את הנפקע במצב בו היה אילולא ההפקעה, כך שיתאפשר לו לרכוש נכס חלופי בכספי הפיצויים (קמר כרך ב עמ' 480-479 והאסמכתאות שם). כל עוד לא שולם הפיצוי לבעל המקרקעין נשללת ממנו האפשרות לרכוש קרקע חלופית או להקטין את נזקו (ראו עניין חביב אללה פסקה 15). באספקלריה זו, הפיצוי לפי סעיף 13 צריך לשקף את האפשרות שאם הפיצוי בגין ההפקעה – פיצוי המשקף את שווי הנכס ביום ההפקעה ממוכר מרצון לקונה מרצון לרצון וכולל את הפוטנציאל הבלתי ממומש של הנכס – היה משולם לבעל הקרקע לאלתר, הוא היה רוכש נכס חלופי בשווי דומה לנכס הנפקע ומפיק דמי שכירות שברגיל היו שווי ערך לתשואה באחוז מסוים מהנכס החלופי הנרכש. במילים אחרות, מטרתו של סעיף 13 היא להעמיד את הנפקע באותו מצב כספי בו היה עומד אלמלא ההפקעה. מכאן הרציונל מדוע חישוב דמי החכירה האבודים צריך להיעשות על פי שווי הנכס משנה לשנה על פי ייעוד הנכס והשימושים שניתן היה לעשות בנכס על פי התוכניות התקפות עובר להפקעתו, מה שמתיישב עם "הדרך הקניינית" המבטאת המשך רעיוני של הקשר בין בעל הקרקע לבין הפירות המופקים ממנה (עניין חביב אללה, בפסקה 16). מטרת הסעד של סעיף 13 היא לפצות בגין עיכוב בתשלום פיצויי ההפקעה ולא בגין השימוש במקרקעין, ולכן נקבע בפסיקה כי הפיצוי ייעשה בדרך של פסיקת ריבית או לחלופין בדרך של אחוז משווי הקרקע משנה לשנה. בכך יש גם כדי להסביר את השוני בין סעיף 12(ה) לפקודה שעניינו הפקעה לתקופה, שאז הקרקע חוזרת לבעליה בתום התקופה, ולכן הפיצוי נעשה על פי "ההפסד הממשי" שנגרם לנפקע, לבין הפיצוי לפי סעיף 13(1) לפקודה, שהקרקע אינה חוזרת לבעליה ולכן הפיצוי נגזר משווי הקרקע. 26. על פי חוות דעתו של השמאי מטעם המדינה, הפיצוי המגיע למשיב עומד על כ-1,450 ₪ בלבד, לפי חישוב דמי שכירות שניתן היה לקבל עבור הקרקע כניתנת לניצול לגידולי שדה או מרעה ופלחה בהסתמך על "טבלת מחירון לגידולים חקלאיים". זאת, למרות ששווי המקרקעין שיקף כבר במועד ההפקעה את העובדה שעל פי תוכנית המתאר, המקרקעין היו מיועדים לתעשיה וערכם עלה משנות התשעים באופן דרמטי. דומני כי תוצאה זו אליה הגיע השמאי מטעם המדינה, מעידה על הבעיתיות בשיטתה של המדינה. שווי המקרקעין נכון לשנת 2005 הוערך בסכום של 2.8 מליון ₪ (על פי ייעוד לתעשיה ובהתעלם משינויי יעוד מאוחרים יותר), כך שגם הפיצוי בסכום של כ-200,000 ₪ שהמדינה הייתה נכונה לשלם למשיב, מהווה כ-7% בלבד משווי המקרקעין. 27. המדינה הלינה על כך שהפיצוי שפסק בית משפט קמא לפי סעיף 13 גבוה פי שבעה מפיצויי ההפקעה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. לא אכחד כי תוצאה זו אכן אינה שגרתית, אך יש לזכור כי פיצויי ההפקעה לא שולמו משך שנים רבות. במונחים של תשואה הנגזרת משווי הנכס, חזיון נפרץ הוא שהתשואה לאורך שנים עולה על שווי הנכס ומחזירה למשקיע את השקעתו בנכס. המדינה יכולה הייתה להימנע מתשלום דמי חכירה אבודים אילו הייתה משלמת את פיצויי ההפקעה במועד או אילו הפקידה אותם לזכות הנפקע בידי האפוטרופוס הכללי או בקופת בית המשפט. עמד על כך השופט לנדוי בפרשת מנטל השנייה (שם, עמ' 907-906): "ואם יאמר שבדרך זו עלולים דמי הפיצויים להסתכם בסכומים גדולים העלולים לעלות, בגלל בסיס החישוב המשתנה משנה לשנה בזמנים של עליית מחירים, בהרבה על סכום הפיצוי בעד עצם הפקעת הקניין, כמו שקרה במקרה דנן, התשובה היא שהרשות הרוכשת יכולה לפטור עצמה מכל המעמסה הזאת אם תפקיד בהקדם בבית המשפט או תציע לבעל הקרקע סכום פיצויים הוגן בעד הפקעת הקניין ... פירוש זה של החוק ימריץ יוזמי הפקעות שלא לפתוח בהליכי הפקעה אלא אם סכום הפיצויים מובטח בתקציבם ושלא לנהוג בסחבת בתשלום פיצוי הוגן לבעל הקרקע". 28. סיכום ביניים: לשון סעיף 13 לעומת סעיף 12(ה) לפקודה; הפסיקה לפיה דמי החכירה האבודים נגזרים משווי הקרקע משנה לשנה; הרציונל לפיו דמי החכירה האבודים הם תחליף לריבית יציר הפסיקה ומשקפים פיצוי פירותי-כספי; תכלית החוק להעמיד את הנפקע במצב בו פיצויי ההפקעה היו משולמים לו לאלתר והיה רוכש נכס חלופי; הקושי הפרקטי בהערכת דמי שכירות של משכיר מרצון לשוכר מרצון לאורך השנים - כל אלה תומכים בשיטתו של המשיב לפיה דמי החכירה האבודים לפי סעיף 13 לפקודה נגזרים כאחוז מסוים משווי הקרקע משנה לשנה עד למועד תשלום הפיצויים. חוות הדעת השמאיות מטעם צדדים 29. לפני בית משפט קמא עמדו חוות דעת מטעם הצדדים - השמאי מערבי מטעם המשיב והשמאי בלולו מטעם המדינה. שני השמאים הקדישו חלק ניכר מחוות דעתם לשאלה המשפטית שנדונה לעיל לגבי סעיף 13(1) לפקודה, וערכו את חוות דעתם בהתאם לכך. משקיבל בית המשפט את פרשנותו של המשיב, נוצר מצב בו חוות הדעת הרלוונטית היחידה שעמדה בפני בית המשפט הייתה של השמאי מערבי. זאת, מאחר שהשמאי בלולו מטעם המדינה לא ביסס קו הגנה חלופי ולא העריך את שווי הקרקע משנה לשנה ואת דמי החכירה הנגזרים משווי זה, כפי שעשה השמאי מערבי מטעם המשיב. לסופו של יום, אימץ בית משפט קמא את חוות הדעת של השמאי מערבי אשר העריך את הפיצוי בגין אובדן דמי החכירה לפי סעיף 13, כאחוז מערך המקרקעין משנה לשנה לפי נתוני המקרקעין ערב ההפקעה, כלהלן: 5% תשואה משווי המקרקעין משנה לשנה עד שנות השבעים, ו- 6% תשואה משווי המקרקעין משנה לשנה משנות השמונים ואילך. לחוות דעתו צירף מערבי טבלה ממנה עולה כי ערך הקרקע עלה בכל שנה ושנה, כאשר מתחילת שנות התשעים חלה עלייה דרמטית בשווי הקרקע. הקרקע הוערכה על ידי השמאי מערבי בכפוף להפחתות שונות שאיני רואה לפרטן, כמו הפחתה של 15% בשל הציפייה להוצאות פיתוח והפחתה של 15% בשל הצורה האי-רגולרית של החלקות. יודגש כי בחוות דעתו של השמאי מערבי לא נלקחו בחשבון שינויים שנעשו לאחר ההפקעה בתוכניות בניין עיר החלות על המקרקעין, והתשואה שנגזרה משווי הקרקע כדמי חכירה אבודים(6%-5% לאורך התקופה), נעשתה בערכים נומינליים. 30. המדינה הלינה על כך שבית משפט קמא אימץ את חוות הדעת של מערבי. לטענת המדינה, משלא טרח השמאי לציין את העסקאות להשוואה עליהן הסתמך לצורך חוות דעתו, בניגוד להוראות תקנה 134א לתקנות סדר הדין האזרחי, אין בחוות הדעת כדי להרים את נטל ההוכחה הנדרש, ואין לזקוף לחובתה כי לא דרשה קודם לחקירתו הנגדית את האסמכתאות עליהן התבסס. בנוסף, טענה המדינה כי דחיית חוות דעתו של השמאי מטעמה לא חייבה אימוץ חוות דעתו של השמאי מטעם המשיב, בה נפלו כשלים שונים. 31. חוות דעתו של השמאי מערבי אכן אינה מפרטת את המקורות והאסמכתאות עליהן הסתמך בקובעו את שווי הקרקע מדי שנה בשנה, למעט הפנייה לפרסומי הרשות לפיתוח ירושלים בשנת 2005 בלבד (סעיף 9.2.2 לחוות הדעת). תקנה 134א לתקנות סדר הדין האזרחי קובעת כלהלן: חוות דעת של מומחה מטעם בעל דין או שמינה בית המשפט, תוגש בצירוף רשימת האסמכתאות אשר המומחה הסתמך עליהן בחוות דעתו; אסמכתאות אשר לא ניתן לאתרן בנקיטת אמצעים סבירים, יצורפו לחוות הדעת. פשוטו של מקרא כי במילה "אסמכתאות", להבדיל מניירות עבודה של המומחה, נתכוון מתקין התקנות למאמרים, ספרים וכיו"ב ספרות מקצועית שהמומחה מסתמך עליהם בחוות דעתו, וכך עולה גם מהסיפא של התקנה לגבי אסמכתאות שלא ניתן לאתרן באמצעים סבירים. עם זאת, אני סבור כי יש ליתן פירוש מרחיב למילה אסמכתאות, במובן זה שעל מומחה המגיש חוות דעת לבית המשפט לצרף את מסד הנתונים והחומרים עליהם הסתמך בחוות דעתו, כמו חשבוניות, חוזים, קבלות וכיו"ב. כאשר בשמאי מקרקעין עסקינן, תוספת א' לתקנות שמאי מקרקעין (אתיקה מקצועית), תשכ"ו-1966 קובעת כי דו"ח שומה יכלול לפחות את הפרטים הבאים: (1) זיהוי הנכס (המיקום, מהות הנכס, שטח הנכס, גוש, חלקה או מספר מגרש לפי תכנית בנין עיר, מען וכיוצא באלה); (2) תיאור הנכס והסביבה; (3) הזכויות המוערכות (בעלות, חכירה, דיירות מוגנת וכיוצא באלה); (4) המצב התכנוני (ייעוד הקרקע והתכניות החלות עליה); (5) מטרת השומה; (6) הודעת השמאי על עריכת ביקור בנכס, בציון עורך הביקור ומועד הביקור; (7) המועד הקובע לענין השומה; (8) העקרונות שלפיהם נערכה השומה; (9) בהערכת מקרקעין: ייווסף פירוט של אפשרויות השימוש בנכס, לרבות אפשרויות שינוי השימוש בו, תוספות בניה אפשריות וכיוצא באלה; תק' (10) נעזר השמאי בעריכת השומה במומחה יפורטו זהות המומחה, פרטי מומחיותו והענין שבו חיווה את דעתו. תקנות האתיקה של שמאי המקרקעין אינן מחייבות אפוא לפרט את העסקאות להשוואה, ויש בכך להסביר מדוע מרבית השמאים לא נוהגים לפרט בחוות הדעת שלהם את העסקאות להשוואה עליהן מבוססת חוות הדעת. אולם יש להבחין בין דו"ח שומה שנערך על ידי שמאי לבקשת לקוח, לבין חוות דעת שמאי הנמסרת לבית המשפט כעדות מומחה, שעליה תחול תקנה 134א. על מנת שחוות הדעת לא תהיה בבחינת "כתב פתשגן" עבור הקורא, רצוי כי שמאי, כמו כל מומחה אחר, יצרף לחוות דעתו את הבסיס העובדתי והמקצועי עליו הוא מסתמך בחוות דעתו, וככל שבעסקאות להשוואה עסקינן, עליו לפרט בחוות דעתו את העסקאות להשוואה עליהן הסתמך לצורך קביעת שווי הנכס מושא חוות הדעת. בדרך זו מתאפשר לבית המשפט ולצד שכנגד לבקר ולבחון את הערכת השמאי (השוו פסק דינו של השופט הומינר בעמ"ש 1287/93 ניניו נ' מנהל מס שבח מקרקעין מיסים ח/4 365, 369-368 (1994)). 32. איני סבור כי העובדה שלא כך נעשה בחוות דעתו של השמאי מערבי מצדיקה את פסילתה של חוות הדעת, או שהיה בכך כדי לקפח את הגנתה של המדינה. ראשית, חוות הדעת צורפה כבר לכתב התביעה כך שהמדינה יכולה הייתה לדרוש בגילוי מסמכים ובמהלך ישיבת קדם המשפט את הנתונים ששימשו כבסיס לחוות דעתו. שנית, השמאי מערבי נחקר נגדית ונשאל על מה ביסס את חוות דעתו, והשיב כי קבע את שווי המקרקעין על בסיס מסד נתונים רחב הכולל, בין היתר, חוזי חכירה של המינהל לגבי קרקעות באיזור. השמאי לא נתבקש להציג נתונים אלה, וב"כ המדינה לא הוסיפה לחקור בעניין, כך שאין למדינה אלא להלין על עצמה. 33. במאמר מוסגר אציין כי לשופט בקדם המשפט נתונות סמכויות נרחבות, וראו לדוגמה תקנה 143(3) המסמיכה את בית המשפט להורות "בדבר מתן פרטים נוספים, הודיות בעובדות ובמסמכים, הצגת שאלונים, גילוי מסמכים והעיון בהם, עריכת חקירות וחשבונות, בדיקת נכסים ומינוי מומחים". אולם קדם המשפט אינו תרופה לכל מכאוב, וגם הליכי גילוי מסמכים אינם יכולים תמיד ליתן מענה לחוות דעת מומחה שאינה ממלאת אחר תקנה 134א. זאת, מאחר שבתרשים הזרימה של ההליך המשפטי, הליכי גילוי מסמכים וישיבת קדם המשפט ממוקמים בשלב ההכנה למשפט (לחלוקת ההליך האזרחי לארבעה שלבים: שלב הטיעון, שלב ההכנה, שלב הראיות ושלב מתן פסק הדין, ראו: שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית, מבוא ועקרונות יסוד 124(1999)). ואילו במצב הדברים הרגיל, חוות דעת מומחה מוגשת על ידי הצדדים לאחר סיומם של הליכי קדם המשפט, בד בבד עם הגשת תצהירי עדות ראשית או לא יאוחר מ-90 יום מישיבת ההוכחות הראשונה כאמור בתקנה 129 לתקנות סדר הדין האזרחי (אודות המועדים להגשת חוות דעת מומחה, ראו בהרחבה אורי גורן ועופר דרורי "עדויות מומחים לאחר תקנות סדר הדין האזרחי (תיקון מס' 3), התשס"ה-2005: היבטים דיונים ומעשיים" המשפט יב 167, 177-170 (ספר עדי אזר ז"ל) (תשס"ז)). במקרה דנן, חוות דעתו של השמאי מערבי תמכה בכתב התביעה, כך שהיה בידי המדינה סיפק די והותר לדרוש במסגרת הליכי הגילוי המוקדמים את הנתונים ששימשו את השמאי כבסיס לחוות דעתו, ומשלא עשתה כן, אין לה אלא להלין על עצמה. 34. כאמור, חוות דעתו של השמאי בלולו מטעם המדינה נדחתה על ידי בית משפט קמא באשר לא התייחסה כלל לאפשרות של חישוב דמי החכירה האבודים לפי אחוז משווי הנכס. ברגיל, כאשר בפני בית המשפט עומדות חוות דעת סותרות מטעם הצדדים, העובדה כי חוות דעת אחת "נופלת" בשל הנחה שגויה שבבסיסה, אינה מחייבת את בית המשפט לאמץ את חוות הדעת הנגדית על קרבה ועל כרעיה. פעמים רבות נאמר בפסיקה כי בית המשפט הוא המכריע על סמך הראיות שבפניו, והוא רשאי לאמץ מסקנות המומחים, לדחותן כולן או חלקן ואין נפקא מינה אם מדובר במומחים מטעם הצדדים ואף במומחים מטעם בית המשפט (ראו, לדוגמה, ע"א 792/88 ברזילי נ' הוועדה המקומית זמורה, פ"ד מד(3) 828 (1990); ע"א 974/91 עמיד חברה קבלנית לבניין בע"מ נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פ"ד נ(5) 104, 107 (1997); ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 171 (1993); רע"א 2565/07 טלנית תעשיות סחר נדל"ן ופיננסים בע"מ נ' נציגות הבית המשותף ברח' לוי אשכול 108 בת"א, פסקה ד(4) (לא פורסם, 25.3.2007)). במקרה דנן, בחר בית משפט קמא לאמץ את חוות דעתו של השמאי מטעם המשיב בכללותה, מהנימוקים שפורטו בפסק הדין, ואיני רואה מקום להתערב בכך, באשר רשאית הערכאה הדיונית לבכר חוות דעת של מומחה על פני חוות דעת אחרת, לאמץ או לדחות חלקים מחוות הדעת, ואין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא, אלא במקרים חריגים שאינם מתקיימים בענייננו (ראו, לדוגמה, ע"א 7079/09 שיבלי נ' בית החולים האנגלי, בפסקה 5 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 13.2.2012); ע"א 10311/08 כבהה נ' מרכז רפואי הלל יפה, בפסקה 32 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 1.8.2011); ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' אביטן, בפסקה 9 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 20.7.2011); ע"א 7692/09 מרעי נ' בית חולים המשפחה הקדושה, בפסקה 4 והאסמכתאות שם (לא פורסם, 28.2.2011)). סוף דבר 35. סוף דבר שאיני רואה להתערב בפסק דינו של בית משפט קמא, ואמליץ לחברי לדחות את הערעור ולחייב המערערת בשכ"ט המשיב בסך 45,000 ₪. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט המשנה לנשיא (בדימ') א' ריבלין: מצטרף אני לפסק דינו המקיף והבהיר של חברי השופט י' עמית. עמדתו של המשיב, שלפיה יש לחשב את דמי החכירה שאבדו, כהגדרתם בסעיף 13 לפקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943, כנגזרים משווי הקרקע משנה לשנה ועד לתשלום פיצויי ההפקעה, נתמכת בפסיקה, בהגיון הדברים ובקושי המעשי בחישוב "דמי החכירה" לפי דמי שכירות שמשלם משכיר מרצון לשוכר מרצון לאורך כל התקופה. גם אני סבור כי במקרה זה אין גם מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לאמץ את חוות דעתו של השמאי מטעם המשיב – אף כי טוב היה עושה השמאי לו תמך את חוות דעתו באסמכתאות המאששות את התשתית העובדתית למסקנותיו. מסכים אני לפיכך כי יש לדחות את הערעור כמוצע על ידי חברי. המשנה לנשיא (בדימ') הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, י"ד בתמוז התשע"ב (4.7.2012). המשנה לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08030790_E15.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il