דוד דדוש נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3077/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3077/11 לפני: כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט י' דנציגר המערער: דוד דדוש נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 3.3.11 בת"פ 434/09 שניתן על ידי כבוד השופט ר' כרמל תאריך הישיבה: כ"ז בשבט תשע"ב (20.2.12) בשם המערער: עו"ד צ' סהראי בשם המשיב: עו"ד ע' לינדר פסק-דין השופטת ע' ארבל: ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"פ 434/09 (כבוד השופט ר' כרמל), אשר השית על המערער 36 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי וקנס כספי בסך 50,000 ש"ח. 1. כתב האישום אשר הוגש נגד המערער החזיק שלושה אישומים. המערער הורשע על יסוד הודאתו במסגרת הסדר טיעון בעובדותיו של האישום השני בלבד. על פי עובדות האישום השני, חברת י.ד. בניהו בע"מ (להלן: החברה) הייתה חברה פרטית שעסקה בשיווק בנזין וסולר לתחבורה והסקה. החברה שיווקה דלק לתחנות דלק, למשווקי דלק וללקוחות פרטיים, וזאת באמצעות שלוש תחנות דלק שבבעלותה. המערער החזיק ב-20% מהון המניות של החברה (קיימת מחלוקת לגבי הבעלות במניות אלו, כפי שיפורט להלן) ושימש כמנהל בה, כאשר הוא כפוף לאחים יוסי ורפי סיטבון (להלן: האחים סיטבון או האחים), אשר גם הם היו מבעלי החברה. בין השנים 2006-2003, במסגרת פעילותה העסקית של החברה, נהגו האחים סיטבון ועובד שכיר בחברה בשם נדאל קטוש למהול את הדלקים השונים ששווקו על ידה בחומרים נחותים אחרים, שעלותם נמוכה יותר. באופן זה גדלו הכנסות החברה בעשרות אגורות לכל ליטר דלק, ובתקופה זו נמהלו בדרך זו עשרות מיליוני ליטר דלק. הרווחים בגין מכירת הדלק המהול היו חייבים במס לפי פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: הפקודה), ודיווח לפי חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975 (להלן: החוק). לצורך כך נזקקה החברה לחשבוניות מס פיקטיביות, הן לצורך קיזוז מס תשומות בגין חומרי המהילה שנרכשו, והן על מנת ליצור תיעוד כוזב שיסביר את מקור הדלק המהול אותו מכרה החברה. לשם השגת החשבוניות הפיקטיביות, קשרו האחים קשר עם המערער, בשלהי שנת 2003, והנחו אותו להשיג חשבוניות מס פיקטיביות. על פי הקשר, פנה המערער בסוף שנת 2003 לאדם בשם מחמד חאמד (להלן: חאמד), בעל עסק לשיווק דלק, וסיכם עימו כי יספק לחברה חשבוניות פיקטיביות של עסקו בעבור עמלה לכל ליטר סולר. בתקופה שבין חודש דצמבר 2003 לחודש אוגוסט 2005 הנחה יוסי סיטבון את המערער להשיג חשבוניות פיקטיביות בסכומים הדרושים, על פי היקף מכירת הדלק המהול. על פי הנחיות אלה, נהג המערער לזמן אליו את חאמד ולמלא בעצמו חשבוניות של החברות שבבעלות חאמד, שחתם על החשבוניות. על מנת ליצור מצג כוזב לפיו החשבוניות הפיקטיביות הן אמיתיות, נעשו על ידי החברה פעולות רבות בהמחאות, רישומים בספרי החברה וכן נרשמו העברות בנקאיות שלא נעשו בפועל, אולם המערער הכחיש כי הוא שעשה פעולות אלה, ומכאן שלא הורשע בגינן. להשלמת התמונה יצוין כי נגד האחים סיטבון, נגד עובד שכיר בחברה בשם אהוד זקן (להלן: זקן) ונגד אחרים הוגש כתב אישום נפרד בגין חלקם בפרשה. זקן והאחים הורשעו בעקבות הודאתם במסגרת הסדר טיעון, אשר להבדיל מן המערער, כלל הסכמה מוגדרת לעניין העונש. זקן הודה כי במהלך תקופה של כשנה הוא פרט המחאות מחשבון החברה והחזיר את הכסף במזומן ליוסי סיטבון, תוך שחשד כי הדבר נעשה על מנת להתחמק מתשלום מס הכנסה ומע"מ, ומבלי שפעל לברר את מטרת הפעולות ולהזים את החשד. בית המשפט המחוזי כיבד את הסדר הטיעון, והשית עליו עונש של ששה חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות, מאסר על תנאי וקנס כספי בסך 30,000 ש"ח. רפי סיטבון, אשר בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום שימש כמנהל מחוז ירושלים של אגף הרישוי במשרד התחבורה, הודה במהילת הדלקים, בכיול משאבות דלק, בהונאת לקוחות סולר להסקה ובפגיעה בפרטיות. גם בעניינו של רפי סיטבון כיבד בית המשפט את הסדר הטיעון והשית עליו 27 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וקנס כספי בסך 190,000 ש"ח. יוסי סיטבון הודה בשימוש בחשבוניות פיקטיביות שהפיק המערער, וזאת על מנת להתחמק ממס הכנסה ומע"מ, אולם הכחיש כי ידע שהן פיקטיביות או כי החשבוניות הופקו לפי הוראותיו, וכן הודה בעבירות של הלבנת הון. בית המשפט אימץ את הסדר הטיעון כלשונו והשית על יוסי סיטבון 29 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וקנס כספי בסך 300,000 ש"ח. 2. בעקבות הודאתו של המערער, הרשיע אותו בית המשפט המחוזי בעבירות של הוצאת חשבונית כוזבת, לפי סעיף 117(ב)(3) לחוק; ניכוי מס תשומות שלא כדין, לפי סעיף 117(ב)(5) לחוק; דוחות מע"מ כוזבים, לפי סעיף 117(ב)(1) לחוק; ומרמה, ערמה ותחבולה, לפי סעיף 220(5) לפקודה וסעיף 117(ב)(8) לחוק. 3. בגין כך, נגזר דינו של המערער כמפורט לעיל. בגזר הדין, עמד בית המשפט על חומרת העבירות שבהן הורשע המערער, ההיקף הרחב של פעילותו והעובדה שהיא נמשכה במשך שנים, להבדיל ממעידה חד פעמית. בית המשפט לא קיבל את טענת ההגנה לפיה המערער היה כפוף להוראות האחים סיטבון ושימש ככלי למילוי מטרותיהם, וקבע כי הוא אדם מבוגר העומד ברשות עצמו, ובהיותו מודע לפעילות מהילת הדלקים, על אף שלא נטל בה חלק, הוא שיתף פעולה באופן חופשי בהפקת החשבוניות הפיקטיביות. בית המשפט אף דחה את הטענה כי יש להשית על המערער עונש מופחת מזה שהושת על האחים סיטבון, בשל ההבדלים המהותיים במעורבותם בעבירות, שכן לגבי האחים סיטבון התקיימו קשיים ראייתיים שהובילו להסדרי טיעון מקלים. לזכותו של המערער זקף בית המשפט את גילו המבוגר, מצבו הכלכלי הרעוע, חלוף הזמן מאז פרוץ הפרשה ועד להגשת כתב האישום (כארבע שנים) ואת העובדה שהמערער הורשע רק בחלק מהעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המקורי. עוד ציין בית המשפט כי עברו הפלילי של המבקש הוא מתון יחסית, וכלל שלוש הרשעות, לרבות בעבירות של גניבה ומרמה. 4. הערעור שהגיש כאמור המערער לבית משפט זה, מופנה נגד עונש המאסר בפועל שהושת עליו. ראשית, נטען כי שגה בית המשפט כאשר הטיל על המערער עונש מאסר חמור יותר מהאחים סיטבון, שחלקם בפרשה היה מרכזי ומהותי יותר מזה של המערער, וכלל בין היתר גם את מעורבותם בפעילות מהילת הדלקים ובעבירות הלבנת הון. בהקשר זה נטען כי לא ניתן משקל של ממש לעובדה שלהבדיל מהאחים סיטבון, המערער לא הפיק תועלת כלכלית כתוצאה מביצוע העבירות, ועובדה זו ממחישה את היותו כלי שרת בידם. כמו כן, נטען כי מבחינה רעיונית, מעשיו של המערער קרובים יותר לאלו של זקן, שנידון בגין מעשיו לשישה חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות. שנית, נטען כי שגה בית המשפט כאשר קבע כי מאחר שהמערער הוא אדם מבוגר העומד ברשות עצמו, אין לומר כי פעל לפי הוראות האחים, אלא השתתף בפעילות החשבוניות הפיקטיביות מרצונו. בא כוחו של המערער מבהיר כי טענתו כוונה לכך שהאחים סיטבון הם אלה שיצרו את הצורך בהפקת חשבוניות פיקטיביות והם אלה שהשתמשו בהן בסופו של דבר, ומכאן שיש להעמיד את עונשו של המערער בדרגה פחותה משלהם. שלישית, בית המשפט לא נתן דעתו לכך שהמערער הוא זה שחשף את הפרשה בפנייתו "לגילוי מרצון" לרשויות המס, ולכך שהוצע לו כי לא יועמד לדין אם ישתף פעולה באופן מלא עם רשויות החקירה. אמנם לבסוף פנייה זו לא הבשילה לכדי הסכם, אולם היה על בית המשפט להקל בעונשו בהתחשב בעובדה זו. רביעית, לדבריו של המערער, היה על בית המשפט לתת את הדעת לכך שהמערער הודה מיד בפתיחת המשפט, הביע צער וחרטה, וכי הוא חסך מזמנו של בית המשפט. לסיכום, מבקש בא כוח המערער להפחית את עונשו של המערער, ולהעמידו על 6 חודשי מאסר בפועל. 5. המשיבה סבורה כי דין הערעור להידחות וזאת ממספר טעמים. ראשית, נטען כי קיים שוני מהותי בין העבירות שבהן הורשע המערער לבין העבירות שבהן הורשעו האחים, וזאת בשל קשיים ראייתיים שהתקיימו בעניינם, וכן הבדל בהיקפן של העבירות. לשיטת המשיבה לא ניתן להשוות את העונשים שנגזרו על האחים לעונש שנגזר על המערער, וזאת בשל ההבדל בעובדות שבהן הודו שלושת הנאשמים, ונוכח העובדה כי למערער שלוש הרשעות קודמות, ובהן עבירות מרמה וגניבה, ואילו לאחים סיטבון אין עבר פלילי. שנית, נטען כי לא המערער הוא שחשף את הפרשה כאשר פנה לרשויות המס מתוך כוונה של גילוי הפרשה, שכן ברקע התנהלה חקירה סמויה שהחלה עוד זמן מה לפני פנייתו. בהקשר זה נטען כי לא דומה מצב בו פונה אדם מרצונו החופשי לשם חשיפת פרשה, למצב בו אדם שמרגיש שהקרקע בוערת תחת רגליו, ומנסה למעשה לקבל חסינות מפני העמדה לדין. בהקשר זה נטען עוד כי למבקש הוצבו ארבע דרישות על מנת שיקבל חסינות, והוא לא עמד באף אחת מהן. שלישית, נטען כי עונשו של המערער הוא מתון ביחס להיקף העבירות שביצע, והוא משקף את נסיבותיו המיוחדות של המקרה. צוין כי מדובר בעבירות חמורות ביותר, ובתי המשפט מכירים בחשיבותה של ההרתעה בעבירות מסוג זה. הכרעה 6. לאחר שעיינו בנימוקי הערעור, ושמענו את טיעוני הצדדים בדיון, מצאנו כי יש לקבל את הערעור ולהפחית במידת מה את עונש המאסר בפועל שהושת על המערער, כמפורט להלן. כידוע, נקודת המוצא היא שלא בנקל תתערב ערכאת הערעור בעונש המאסר שהושת על ידי הערכאה הדיונית. התערבות כאמור שמורה למקרים חריגים, כגון אם נמצא כי העונש חורג באופן קיצוני מרף הענישה הנוהג, או כי נפלה בגזר הדין טעות היורדת לשורש העניין (ע''פ 9097/05 מדינת ישראל נ' ורשילובסקי, פס' 8 לפסק דינו של השופט גרוניס (לא פורסם, 3.7.2006)). מצאנו כי המקרה דנן נופל בגדר המקרים החריגים הללו. 7. מצאנו שיש ממש בטענת המערער, לפיה עונש המאסר שהוטל עליו אינו עומד ביחס שווה לחלקו בפרשה ולעונשים שהוטלו על האחים סיטבון. אכן, האחים סיטבון הודו במסכת עובדתית שונה מזו שהודה בה המערער, ואין חפיפה מלאה בעבירות בהן הורשעו שלושת הנאשמים. אולם, לדעתנו אין בכך כדי להביא למצב בו נגזר על המערער עונש מאסר ממושך באופן משמעותי מזה שהוטל על האחים. מטעם זה סבורים אנו כי יש להקל במידת מה בעונשו, כפי שיפורט להלן. ראשית, ההבדל בין עונשי המאסר שהושתו על האחים סיטבון ועל המערער, במיוחד נוכח חלקו בפרשה, יוצר חוסר התאמה ואי נוחות רבה. יפים לעניין זה דבריו של השופט בך בע"פ 711/85 ניר נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 45, 47 (1986): "הכלל, שיש לשאוף במידת האפשר להטלת עונשים שווים בחומרתם על עבריינים, שביצעו עבירות במשותף ובנסיבות לוואי דומות, כבודו במקומו מונח, ואין לזלזל בחשיבותו. במקביל, ישנו עניין ציבורי רב בכך, שכאשר הנסיבות, המתייחסות לשותפים לעבירה, אינן שוות, תישמר פרופורציה מתאימה וסבירה ביחס לעונשים שיוטלו על הנאשמים השונים, ותימנע ההרגשה, שקביעת גזר הדין הינה הליך שרירותי ומפלה, אשר אינו תואם את תחושת הצדק והמחטיא את מטרת השפיטה." בענייננו, על פי העובדות שהודה בהן המערער, האחים סיטבון הם שיזמו את מהילת הדלקים, בה לא נטל המערער חלק, ופעולת המהילה היא שיצרה את הצורך החשבונאי בהפקת החשבוניות הפיקטיביות, משימה אשר כאמור הוטלה בלעדית על המערער. בנוסף, יוסי סיטבון הוא שהשתמש בחשבוניות הפיקטיביות שהפיק המערער. שילוב עובדות אלה מלמד כי במסגרת הפרשה הרחבה שבה היו מעורבים שלושת הנאשמים, השחקנים המרכזיים והמשפיעים היו דווקא האחים סיטבון, ואילו חלקו של המערער היה מצומצם בהרבה, ונגע רק לעבירות המס. לפיכך, השתת עונש מאסר חמור יותר על המערער מאשר על האחים סיטבון יוצרת חוסר התאמה, כאמור, ופוגעת בתחושת הצדק. יוצא, אפוא, כי בעת קביעת עונש המאסר של המערער, היה מקום לתת משקל לחלקו המצומצם יחסית בהקשר הרחב והכולל של הפרשה. לא נעלמה מעינינו טענת המשיבה לפיה יש קושי להשוות את עונשי המאסר שהושתו על המערער ועל האחים, נוכח ההבדל בעברם הפלילי. כאמור, עברם של האחים סיטבון היה נקי עובר לפרשה זו. לעומת זאת, למערער עבר פלילי הכולל שלוש הרשעות, כאשר שתיים מהן נוגעות לעבירות של קבלת דבר במרמה וגניבה, אשר בינן ובין פרשה זו קיימת זיקה מסוימת. שוני זה בעברם של שלושת הנאשמים צריך להילקח בחשבון. עם זאת, סבורים אנו כי בנסיבות המקרה דנן אין בעברו הפלילי של המערער כדי להצדיק שהעונש שהושת עליו יהיה חמור מזה שהושת על האחים, זאת נוכח חלקו הקטן יותר בהקשר הרחב של הפרשה. שנית, אין בידינו לקבל את טענת המשיבה לפיה יש הבדל מהותי בעבירות בהן הורשעו האחים לבין העבירות שהורשע בגינן המערער. יוסי סיטבון הורשע בהוצאת חשבונית כוזבת, בניכוי מס תשומות שלא כדין, במרמה ערמה ותחבולה, בהגשת דו"חות מע"מ כוזבים, במילוי פנקסי חשבונות כוזבים ובעבירות של הלבנת הון. עינינו הרואות כי יוסי סיטבון הורשע בכל העבירות בהן הורשע המערער ובעבירות נוספות, ועדיין עונש המאסר שהוטל עליו נמוך ב-7 חודשים מזה שהוטל על המערער. אמנם יוסי סיטבון הודה בעבירות מס בהיקף נמוך משמעותית מזה שהודה בו המערער, דבר שנבע כפי שנמסר על ידי המשיבה מהעובדה שבעניינם של האחים התקיימו קשיים ראייתיים, וזאת בהבדל מעניינו של המערער. עם זאת, דעתנו היא שהבדלים אלו בהיקף העבירות מתאזנים אל מול העובדה שיוסי סיטבון הורשע בעבירות מס רבות יותר מאשר המערער, ובנוסף אליהן הורשע גם בעבירות של הלבנת הון. רפי סיטבון הורשע בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, קשירת קשר להונות את הציבור ופגיעה בסודיות. אכן, עניינו של המערער שונה מעניינו של רפי סיטבון, שכן להבדיל מן המערער, לא הורשע רפי בעבירות מס. עם זאת, המערער, בשונה מרפי סיטבון, לא הורשע בפעילות מהילת הדלקים, שהיא כאמור זו שיצרה את הצורך החשבונאי בהפקת החשבוניות הפיקטיביות. זאת ועוד, רפי שימש בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום כמנהל בכיר במשרד התחבורה. זוהי לכל הדעות נסיבה משמעותית לחומרה אשר לא התקיימה בעניינו של המערער. ענישה לעולם אינה נוסחה מתמטית, והיא צריכה להיות תמהיל של כל השיקולים הרלוונטיים (ע"פ 2073/04 אמדורסקי נ' מדינת ישראל, פס' 25 לפסק הדין (לא פורסם, 4.9.2006)). משכך, בשים לב לעבירות שבהן הורשעו שלושת הנאשמים, היקפן, מיהות הנאשמים ומעמדם בהיררכיה, השוני בעברם הפלילי, ובתתנו את דעתנו לחשיבות השוויון בענישה, סבורים אנו כי עונש המאסר שהושת על המערער הינו חמור ויש להעמידו בתווך שבין עונשי המאסר שהושתו על האחים סיטבון. 8. לא מצאנו לקבל את טענת המערער, לפיה חלקו בפרשה קרוב לחלקו של זקן, ומכאן, שעונש המאסר שהושת עליהם צריך להיות דומה. ראשית, להבדיל מהמערער, שהודה כי שימש כמנהל בחברה, זקן היה עובד שכיר בחברה, ונראה על פניו שאינו נמנה עם דרג מקבלי ההחלטות בה. כמו כן, על פי תשובתו לכתב האישום עולה כי בגין המעשים הבלתי חוקיים שביצע עבור החברה לא קיבל זקן שכר מיוחד, פרט לשכר שקיבל עבור עבודתו בחברה, וכן לא ידע על פעילות מהילת הדלק ועל זיוף חשבוניות המס. שנית, זקן ביצע את העבירות במשך תקופה של כשנה, בעוד שהמערער ביצע את העבירות במשך כשלוש שנים, ובהיקפים גדולים משמעותית מאלו של זקן. מכאן, שאין לומר כי מבחינה רעיונית חלקו של המערער בביצוע העבירות בהקשר הרחב דומה לזה של זקן ודווקא תפקידו של המערער היה מהותי ומרכזי יותר. 9. לא מצאנו לקבל גם את טענתו הנוספת של המערער לפיה להבדיל מהאחים סיטבון, הוא לא הפיק תועלת כלכלית מביצוע העבירות, שכן המערער הודה במענה לכתב האישום כי היה רשום כבעל 20% ממניות החברה בעת ביצוע העבירות, הגם שהודאה זו הייתה מסויגת בשל מחלוקת שהייתה בין המערער לבין רפי סיטבון לגבי הבעלות במניות אלה. גם מבלי להידרש למחלוקת בעניין, המערער הודה ששימש כמנהל בחברה הכפוף לאחים סיטבון וקשה לקבל את הטענה כי עשה את שעשה תוך נטילת סיכון אישי משמעותי "לשם שמיים" בלבד. 10. אשר לטענת המערער כי לא ניתן משקל מספיק לעובדה שהוא זה שחשף את הפרשה בפנייתו לרשויות המס במסגרת גילוי מרצון, לא ניתן להתעלם מכך שעובר לפנייתו של המערער לרשויות המס כבר התנהלה חקירה סמויה לגבי החברה, ולא הוא זה שחשף בפועל את הפרשה. כמו כן, בסופו של דבר פנייתו של המערער לא הבשילה לכדי הסכם חסינות המונע העמדה לדין, שכן לטענת המשיבה המערער לא עמד באף אחת מהדרישות שהוצבו כתנאי לגיבוש ההסכם. בנסיבות אלה, אין בכוחה של פנייתו של המערער לרשויות המס כדי להוות משקל משמעותי להקלה בעונשו כפי שביקש. 11. אין צורך להכביר מילים בחומרתן של עבירות מס, שכן גישתו המחמירה של בית משפט זה כלפי עבירות מס עוברת כחוט השני בפסיקה (ראו למשל: ע"פ 6474/03 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 721, 727-725 (2004)). עבירות מס פוגעות באינטרסים לאומיים, שכן התחמקות מתשלום מס פוגעת בראש ובראשונה בקופה הציבורית אשר נועדה לספק את צורכי החברה כולה. עבירות אלה פוגעות אף בעקרון השוויון אשר מחייב חובת נשיאה שוויונית בנטל המס. כאשר חלק מהציבור נושא בנטל המס כדין, אזי התייחסות מקלה להתחמקותו של חלק אחר מהציבור, משמעה פגיעה בשוויון, שהוא עקרון יסוד חוקתי בשיטת משפטנו (ראו: על"א 3467/00 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' צלטנר, פ"ד נו(2) 895, 903-902 (2002)). מהאמור מתחייב כי ראוי שבגין עבירות מס תוטל ענישה מחמירה ביותר. ברי כי אין בכך לסתור את המקרה שלפנינו, שבו ראינו להקל עם המערער במידה מסוימת לנוכח נסיבותיו המיוחדות של תיק זה. במקרה זה נחשפה פרשה חמורה של עבירות מס שבוצעו על רקע פעילות של מהילת דלקים. במסגרת תכנון ושיתוף הפעולה בין האחים סיטבון למערער, האחרון היווה חוליה חשובה בתהליך הפקת הרווחים, בכך שהפיק את החשבוניות הפיקטיביות. משנערך הסדר טיעון מקל עם האחים סיטבון, אין מנוס מלהקל בעונשו של המערער שחלקו כאמור היה קטן משלהם. עם זאת, היקף מעשיו ועברו הפלילי לא אפשרו להקל עמו לכדי עונשו של זקן שהיה שותף זוטר וחלקו מצומצם אף יותר. הערעור, אפוא, מתקבל, במובן זה שעונש המאסר בפועל שהושת על המערער יופחת ל-28 חודשי מאסר. יתר רכיבי גזר הדין יעמדו בעינם. ניתן היום, ה' בניסן תשע"ב (28.3.12). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11030770_B02.doc עכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il