ליאור שרון נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 307/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 307/11 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: ליאור שרון נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בתפ"ח 9730-01-10 מיום 2.9.2010 (הכרעת הדין) ומיום 3.1.2011 (גזר הדין) שניתן על ידי כבוד סגן הנשיאה א' שיף והשופטות ח' הורוביץ וצ' קינן תאריך הישיבה: ט"ז בתמוז התשע"א (18.07.11) בשם המערער: עו"ד אביטל בן-נון בשם המשיבה: עו"ד ד"ר דותן רוסו בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' ברכה וייס פסק-דין [נוסח לפרסום] השופט ע' פוגלמן: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' סגן הנשיאה א' שיף והשופטות ח' הורוביץ ו-צ' קינן) אשר הרשיע את המערער בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וגזר עליו 30 חודשי מאסר – מחציתם לריצוי בפועל, והיתרה על תנאי למשך 3 שנים, לבל יעבור עבירה לפי סימן ה' בפרק י' לחוק העונשין. כמו כן נגזר על המערער לפצות את המתלוננת בסכום של 20,000 ש"ח. הערעור מכוון הן להכרעת הדין הן לגזר הדין. כתב האישום והכרעת הדין 1. המערער, צעיר כבן 32, הואשם בעבירת אינוס. על פי כתב האישום, המערער הועסק כמעסה בספא. ביום 31.12.2009 הגיעו המתלוננת וחברתה לַספא לשם קבלת עיסוי. בסמוך לשעה 12:00 בצהריים, בעודו מעסה את המתלוננת באזור העכוז, הזיז המערער את תחתוניה והחדיר את אצבעו לאיבר מינה ללא הסכמתה. המתלוננת דחפה את ידו, דרשה שיפסיק את העיסוי, התלבשה ועזבה את חדר הטיפולים. 2. המערער כפר בעובדות שיוחסו לו בכתב האישום. לדבריו, הייתה זו המתלוננת שביצעה בו מעשה מגונה כשתפסה בחוזקה באיבר מינו באופן פתאומי, והסבה לו כאב עמוק. מיד לאחר מכן הורתה לו להפסיק את הטיפול. הוא נהג כפי שהתבקש, התנצל לפניה ויצא מחדר הטיפולים. 3. בית המשפט המחוזי העדיף את גרסת המתלוננת על גרסת המערער והרשיע את האחרון במיוחס לו. הכרעת הדין התבססה במידה רבה על האמון הבלתי מסויג שניתן בעדותה של המתלוננת. נקבע שגרסתה במשטרה ובבית המשפט הייתה עקבית, נחרצת ומשכנעת, ולא ניכרו בה סתירות מהותיות. בית המשפט מצא חיזוק למסקנתו בעדות חברתה של המתלוננת אשר שמעה מפיה על המעשה מיד לאחר שאירע, והיה ניכר מדבריה שהשתדלה לדייק בפרטים. 4. בית המשפט קבע שגרסת המערער אינה הגיונית ממספר טעמים מצטברים: ראשית, העובדה שהמערער שאל את המתלוננת בעודו מעסה את ישבנה, אם היא נהנית מהטיפול, מעלה תמיהה ביחס לכוונותיו. שנית, העובדה שהתנצל לאחר שהפסיק את הטיפול על אף שלגרסתו, המתלוננת ביצעה בו מעשה מגונה שהכאיב לו, תמוהה אף היא. שלישית, המתלוננת היא לסבית החיה עם חברתה – אותה חברה שעימה הגיעה לספא – ומזה שנים ש"אינה מתעניינת בגברים". לפי קביעת בית המשפט, אין היגיון בטענה שלפתע שינתה את אורחותיה. רביעית, לא הייתה מחלוקת שמיד לאחר המקרה המתלוננת הורתה למערער להפסיק את הטיפול ולצאת מהחדר. מדוע שתבקש זאת אם אכן שלחה יד ונגעה באיבר מינו באופן מיני? חמישית, הלך רוחה הנפשי הנסער של המתלוננת לאחר האירוע, כפי שהעידה עליו חברתה, מתיישב ותומך בגרסתה. שישית, העובדה שהמתלוננת החליטה להגיש תלונה במשטרה חרף ניסיונה של מנהלת הספא לשכנעה לנהוג במידת הרחמים ולא לעשות כן, נוכח נסיבותיו הרפואיות והאישיות של המערער (שגם נישא זה מקרוב). שביעית, שתיקתו של המערער לנוכח דברי מנהלת הספא בעת שזו פירטה באוזני המתלוננת את נסיבותיו האישיות במטרה להניאה מלהגיש תלונה נגדו, מעוררת ספק בנוגע לאמינות גרסתו. 5. בית המשפט דחה את טענת המערער שמבחינה טכנית לא ניתן היה להחדיר אצבע לאיבר מינה של המתלוננת כשהיא שכובה על ביטנה וכן את ניסיונו לערער את אמינותה בהסתמך על תשובותיה בעניין שימושה בסמים בעבר. נקבע שאין בסתירות הקלות שנתגלו בעדותה של המתלוננת כדי לפגום באמון שניתן בה. בית המשפט ציין שנתן דעתו לטענות שהיו יכולות לתמוך בגרסת המערער, ובהן: תלונותיו המיידיות לשלושה אנשים שהמתלוננת ביצעה בו מעשה מגונה; מחדלי החקירה ביחס לאופן ביצוע השחזור של המעשה; העובדה שנערך עימות בין המערער למתלוננת מבלי שניתנה לו התראה קודם לכן; והעובדה שהמשטרה לא ערכה תלונה בעקבות טענתו שהמתלוננת ביצעה בו מעשה מגונה. בית המשפט מצא כי אין די בחולשות שעליהן הצביע המערער כדי לעורר ספק סביר באשמתו. החלפת הייצוג ובקשת המערער להביא ראיות נוספות בבית משפט קמא 6. לאחר שניתנה הכרעת הדין, אך לפני שנשמעו טיעונים לעונש, החליף המערער את ייצוגו וביקש באמצעות באת-כוחו החדשה להביא ראיות נוספות שיש בהן, לדבריו, כדי להקים ספק סביר ביחס לאשמתו. בגדר כך, ביקש המערער להגיש תעודה רפואית שהוכנה לבקשת התביעה, המעידה, לדבריו, על מבנה אנטומי בלתי רגיל של איבר מינה של המתלוננת. לשיטת המערער, ייתכן שבשל מבנה מיוחד זה, נחשף איבר המין ובצבץ החוצה מתחתוניה באופן חלקי במהלך הטיפול מבלי שהוא – הסובל מליקוי ראיה ולא הרכיב באותה עת את משקפיו – שם לב לכך. עוד התבקש להתיר את הגשתה של חוות דעת מקצועית של יו"ר ועדת האתיקה והמשמעת של איגוד מקצועות העיסוי בישראל (להלן: חוות הדעת), המתייחסת: למידת הלגיטימיות של עיסוי באזור הישבן והמפשעות; חשיבות התקשורת בין מטפל למטופל במהלך הטיפול; האפשרות שיתרחש מגע מיני לא מכוון במהלך הטיפול; וסוגיית התנצלותו של המערער בפני המתלוננת. המערער טען בהקשר זה כי עיסוי הישבן והמפשעות הוא לגיטימי, וכי קיימת הצדקה לברר את תחושת המטופל בעת עיסוי העכוז משום שעיסוי חלק זה עלול להכאיב במיוחד. עוד ביקש המערער להתיר עדות של מטפלת בספא אשר לפי הנטען הייתה הראשונה לראותו לאחר שהופסק הטיפול, והוא סיפר לה שהמתלוננת ביצעה בו מעשה מגונה. בצד זה ביקש המערער להביא לעדות את גיסו אשר לפי הנטען היה בדרכו לאסוף אותו לתחנת המשטרה במטרה להגיש תלונה נגד המתלוננת. נטען ששיחה בין השניים המאששת דברים אלה הוקלטה, והמערער ביקש להגיש את תמלילה כראיה. לבסוף ביקש המערער להגיש תיעוד של שחזור שנערך בהשתתפותו, הכולל בדיקות שלא נערכו בשחזור שנערך עם המתלוננת, ועשוי להוכיח שמן הבחינה הטכנית, אין מניעה לחפון את איבר מינו של המטפל בזמן הטיפול בתנוחה שבה נמצאה המתלוננת. 7. בית משפט קמא דחה את הבקשה להביא ראיות נוספות, על כל חלקיה. נקבע שאין בראיות הנוספות כדי להשפיע על תוצאת הכרעת הדין, לא כל שכן למנוע עיוות דין לנאשם המצדיק פתיחת המשפט מחדש. הוטעם כי אין להתיר את הגשת התעודה הרפואית לאחר שבשלב מוקדם יותר באת-כוחו הקודמת של המערער התנגדה לבקשת התביעה להגישה, ובית המשפט קיבל התנגדות זו. יתרה מכך, לשם קבלת טענת המערער שלפיה נגע באיבר מינה של המתלוננת מבלי משים, עליו להוכיח כי לא הבחין בכך שהחדיר את אצבעו לאיבר מינה, ולמעשה אין הוא יודע אם עשה כן, אם לאו. דא עקא שנקבע כי אפשרות זו סותרת את גרסת המערער שלפיה איבר מינה של המתלוננת היה מכוסה כל העת, ולא ניתן היה מבחינה טכנית להחדיר אצבע לתוכו. בית המשפט פסק כי אין לאפשר למערער לשנות את חזית הגנתו לאחר שתם המשפט, וממילא אין בליבון הסוגיה הנטענת כדי לשנות מן התוצאה. באשר לעדים הנוספים שעדותם נתבקשה, נקבע כי אין ביכולתם לסייע למערער שכן אפילו טען לפני אנשים נוספים כי המתלוננת ביצעה בו מעשה מגונה, כל שיש בכך הוא ללמד שהמערער דבק בגרסתו – עובדה שאינה מעלה ואינה מורידה. בית המשפט אף לא ייחס משקל לעובדה שהמערער לא הגיש תלונה במשטרה נגד המתלוננת, ועל רקע זה קבע שאין נפקות להבאת גיסו לעדות בסוגיה זו. באשר לחוות הדעת, קבע בית המשפט שאין בה כדי להשפיע על התוצאה משום שהמחלוקת בין הצדדים לא נגעה לעצם הלגיטימיות של העיסוי באזור העכוז או לאופיים של חילופי הדברים בינו לבין המתלוננת בעת העיסוי. בקשת המערער להביא תיעוד של שחזור האירוע מטעמו נדחתה מהטעם שהכרעת הדין לא נסמכה על חוסר אפשרות טכנית מצד המתלוננת לחפון את איבר מינו כי אם על חוסר ההיגיון שבגרסה זו בהתחשב במכלול הנסיבות. גזר הדין 8. בגזר הדין, עמד בית משפט קמא על נסיבותיו האישיות של המערער – בן 32, נשוי ואב לתינוקת ונעדר עבר פלילי. עד למעצרו בעבירה הנדונה עבד כמעסה מוסמך. הוא סיים 12 שנות לימוד ועל אף שקיבל פטור משירות צבאי בשל מצבו הרפואי, התנדב לצבא ושירת כמדריך בתחום המחשוב לשביעות רצון מפקדיו. המערער נישא בשנת 2008. אשתו שוהה בחופשת לידה. בעדותו עמד על הנסיבות הקשות של מעצרו. כעת הוא אינו עובד, ועבר להתגורר עם משפחתו בבית הוריו. קצינת המבחן התרשמה כי אין הוא רואה עצמו אחראי למעשה שבגינו הורשע, שולל כל כוונה מינית כלפי המתלוננת או פגיעה בה, אינו מכיר בחומרת מעשיו ולמעשה חווה עצמו כקורבן שעבר מסכת התעללות, הן מצד המתלוננת, הן במעצרו, הן כתוצאה מההליך השיפוטי והשלכותיו. מאחר שהמערער שלל כל אחריות למעשה המיוחס לו ולא ביטא נזקקות טיפולית, נמנע שירות המבחן מלגבש המלצה טיפולית בעניינו, אך המליץ להתחשב בגזר הדין בחוויה הטראומטית שעבר בעת המעצר והציע לשקול להימנע מלהטיל עליו מאסר בפועל. קצינת המבחן ציינה כי לא תוכל לשלול סיכון להישנות פגיעה מינית. הוגשו מנגד חוות דעת בתחום הרפואי והפסיכולוגי מאת המערער, שלא נפרט כאן, אך שבהן נטען לרמה נמוכה של מסוכנות מינית ולקשיים אפשריים במאסר. 9. בית המשפט עמד על חומרת העבירה תוך שהוא מצביע על המעילה באמון שניתן במערער כמעסה מוסמך מחד גיסא, ועל מכלול השיקולים האמורים לקולה מאידך גיסא, וגזר על המערער 30 חודשי מאסר, מחציתם לריצוי בפועל והיתרה על-תנאי. כמו-כן נגזר עליו לפצות את המתלוננת בסכום של 20,000 ש"ח. בהסכמת המדינה, עוכב ביצוע העונש עד להכרעה בערעור, בכפוף לתנאים שהמערער עמד בהם. טענות הצדדים 10. השגותיו של המערער נגד פסק הדין נחלקות לשלושה נדבכים. בנדבך הראשון נטען כי בית משפט קמא שגה בניתוח הראיות ובמסקנה הסופית שהסיק מהן. לדידו, ניתוח דקדקני של החומר הראיתי מוליך למסקנה שונה מזו שאליה הגיע בית המשפט, ולמצער יוצר ספק סביר באשמתו. בגדר כך טוען הוא כי בית משפט קמא התעלם מראיות רבות המצביעות על כשלים בגרסתה של המתלוננת ומאששות את גרסתו שלו, ולא ייחס משקל מספיק למחדלים בחקירה. בנדבך השני טוען המערער טענה חלופית שהוצגה לראשונה לאחר שניתנה הכרעת הדין, במסגרת בקשה להבאת ראיות נוספות בבית המשפט המחוזי. לגישתו, על בית המשפט היה לבחון את האפשרות שאצבעו חדרה לאיבר מינה של המתלוננת מבלי ששם לב. בהקשר זה טוען הוא שהראיות הנוספות שביקש להציג תומכות בגרסה זו, ושהעלאת הטענה לראשונה בשלב זה נבעה מכשל בייצוג. מטעם זה מבוקש כסעד חלופי להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשם שמיעת הראיות הנוספות. הנדבך השלישי נוגע לגזר הדין. לטענת המערער, בית משפט קמא לא ייחס משקל מספיק לנסיבותיו האישיות (ובינתיים עזבה אשתו את הבית בעקבות הפרשה והגישה תביעת גירושין), ובשל כך – אם יידחה ערעורו – יש מקום להקל בעונשו. 11. המדינה תומכת יתדותיה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומנימוקיו. היא מדגישה כי פסק הדין מבוסס על קביעות בדבר מהימנות העדים והתרשמות בלתי אמצעית מהם, ובאלה אין זה מדרכה של ערכאת הערעור להתערב. עוד נטען כי המערער זכה לייצוג הולם בהליך דלמטה, וכי הראיות הנוספות שהגשתן מתבקשת לא היו משנות מתוצאת פסק הדין. המדינה מוסיפה כי המערער מבקש לשנות את חזית הדיון בהליך זה: בעוד שבבית המשפט המחוזי הכחיש שעשה את המעשה וטען בתוקף שאיבר מינה של המתלוננת היה מכוסה, הרי שבמסגרת הערעור – ואף קודם לכן, בבקשה להגיש ראיות נוספות בבית המשפט המחוזי – הוא טוען כי ייתכן שנגע באיבר מינה של המתלוננת מבלי לשים לב. לטענת המדינה שתי גרסאות אלו אינן יכולות לדור בכפיפה אחת, ואף אחת מהן אינה הגיונית כשלעצמה. באשר לגזר הדין, טוענת המדינה כי העונש שהוטל על המערער מאוזן בהתחשב במכלול השיקולים הרלוונטיים, ואין מקום להתערב בו. דיון והכרעה ניתוח חומר הראיות 12. כאמור, הנדבך הראשון של הערעור מופנה נגד ניתוח חומר הראיות והמסקנות שנבעו ממנו. כך, ביחס לקביעה שגרסת המתלוננת הייתה עקבית ושלא נתגלו בה סתירות, טוען המערער כי גם גרסתו שלו הייתה עקבית לאורך כל הדרך ואף הוא לא הגזים בתיאוריו ולא היסס למסור פרטים שהיו יכולים לסייע למתלוננת. באשר לקביעה שחברתה של המתלוננת עשתה רושם אמין, נטען כי החברה לא נכחה עם המתלוננת בחדר הטיפולים, ובית המשפט לא קבע שמי מהעדים שסיפר להם על המקרה בסמוך לאחר שאירע, עשה רושם בלתי אמין. נטען גם שבית משפט קמא לא ייחס משקל לסתירות בעדותה של המתלוננת ביחס לאפשרות שהשתמשה בסמים בעבר, ולעדותו של המעסה הנוסף שלפיה המתלוננת אמרה לחברתה מיד לאחר האירוע כי "תובעים את המקום" – דברים שמעידים על מניעיה. המערער ממשיך ומצביע על סתירות בין עדותה של המתלוננת לזו של חברתה (למשל בנוגע למועד שבו סיפרה לה על פרטי האירוע), וטוען כי בעוד שבית המשפט התעלם מסתירות אלו, הוא ראה לייחס משקל גבוה לסתירות שנתגלו בעדותו שלו. לדעת המערער, ניתן היה להסיק מסקנות שונות מאלה שהסיק בית המשפט מן העובדות שלא היו שנויות במחלוקת. כך למשל, כששאל את המתלוננת אם העיסוי באזור הישבן נעים לה, כל שביקש לוודא היה שהעיסוי אינו מכאיב לה. עוד הבהיר המערער כי התנצל לאחר שעצר את העיסוי משום שהפסקתו באמצע פוגמת באיכותו. הסבריו של המערער נתמכים, לשיטתו, בחוות הדעת שביקש להגיש כראיה נוספת. המערער תוקף גם את המסקנות שייחס בית משפט קמא לכך שהמתלוננת לסבית; לבקשתה להפסיק את הטיפול; ולשתיקתו כשמנהלת הספא ביקשה מהמתלוננת לנהוג בו במידת הרחמים נוכח מצבו האישי. 13. לאחר שבחנתי את טענות המערער, מסקנתי היא כי אין בהן ממש. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי מבוססת במידה רבה על הערכת מהימנותם של העדים שהעידו לפניו. בקביעות מסוג זה תימנע ערכאת הערעור בדרך-כלל מלהתערב (ראו, למשל: ע"פ 8013/04 בלאוסוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 13.9.2005); ע"פ 10166/09 פלוני נ' מדינת ישראל, ס' 25 (לא פורסם, 11.10.2010)). מקורו של כלל זה ביתרון שממנו נהנית הערכאה הדיונית ביחס לערכאת הערעור, כמי שיש לה את היכולת להתרשם מהעדים באופן בלתי אמצעי ולתת משקל מתאים ל"אותות האמת" המתגלים במהלך המשפט (ראו: סעיף 53 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971; ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 625, 632 (2004)). ואכן, גם בענייננו ציין בית משפט קמא בפתח פרק ההכרעה כי מסקנתו "מבוססת ראשית על התרשמותי ממהימנותה של המתלוננת" (עמ' 25 לפסק הדין). המערער לא הציג כל טעם משכנע לסטות מן הכלל האמור בנסיבות העניין, ומשכך לא מצאתי להתערב בממצאי המהימנות של בית המשפט קמא. 14. המערער מדגיש כי יש לנקוט זהירות רבה בהכרעה על סמך "אותות האמת" כשמדובר במצב של "גרסה מול גרסה". אכן, ביחס להתרשמות מן העדים נפסק כי "עם כל ניסיוננו הרב כשופטים מקצועיים, אין לנו חוש הבחנה מיוחד ואין לרשותנו 'מכונת אמת'" (השופט ויתקון בע"פ 435/78 בגין נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 169, 173 (1978)). לכן, שומה על בית המשפט המכריע בין שתי גרסאות עובדתיות על סמך "אותות האמת" המתגלים במהלך המשפט – ובכלל זה: שפת גופם, הבעות פניהם ותגובותיהם הפיזיות של העדים – לנקוט משנה זהירות. מטעם זה רצוי שבית המשפט יתמוך את מסקנותיו, ככל האפשר, בממצאים נוספים הנובעים מהגיונם של דברים ומניתוח אנליטי ורציונאלי של הרובד העובדתי כמכלול. כאשר מדובר בעבירות מין, מוטלת על בית המשפט חובה לנמק את החלטתו להעדיף את עדותו היחידה של קורבן העבירה מכוח סעיף 54א(ב) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. בענייננו, עמד, לטעמי, בית המשפט בחובת ההנמקה המוטלת עליו. 15. כאמור, המערער גרס כי בעת שעיסה את ישבנה של המתלוננת, היא תפסה לפתע את איבר מינו בחוזקה, והוא שקל להגיש נגדה תלונה במשטרה בגין מעשה מגונה . ברם, גרסה זו – שבה דבק לאורך כל הדרך – אינה מתיישבת עם שורת ההיגיון והשכל הישר. המתלוננת, שאין חולק כי אין לה עניין מיני בגברים, באה לספא יחד עם חברתה לחיים במטרה לקבל עיסוי. לא ניתן כל הסבר מניח את הדעת לאפשרות הנטענת שהמתלוננת תשנה את אורחותיה ותנסה ליצור קשר בעל אופי מיני עם גבר. אולם אפילו נניח לצורך הדיון שהמתלוננת הייתה מעוניינת במגע מיני עם גבר, עדיין תמוה שתתפוס את איבר מינו של המערער בחוזקה, כפי שטען שקרה. אף אם נניח, שוב לטובת המערער, שהמתלוננת לא הפעילה כוח עז, ותחושת הכאב הנטענת נבעה מרגישות יתר באזור לה נטען – המשך השתלשלות האירועים שוללת את המסקנה שהמתלוננת ביקשה לתפוס באיבר מינו לתכלית מינית. ודוק: לא הגיוני שאדם שספג כאב עז יתנצל במצב כזה. אף לא הגיוני שהמתלוננת שלכאורה נתקלה בחוסר שיתוף פעולה עם יוזמתה ליצור מגע בעל אופי מיני תגיב כפי שהגיבה: תורה למערער להפסיק את הטיפול לאלתר, תיכנס מיד לחדרה של חברתה כשהיא באמצע הטיפול, תתלונן לפני מנהלת הספא ולבסוף תתלונן גם במשטרה. 16. לסיכום נקודה זו, גם אם קיימת הסתברות שאיזו מן ההנחות דלעיל – שהונחו לצורך הדיון בלבד בהיותן בלתי סבירות כשלעצמן – התקיימה במקרה דנן, ההסתברות שרצף האירועים כולו התרחש כפי שהמערער טוען לו, היא אפשרות רחוקה וקלושה שאין בה כדי לעורר ספק סביר ביחס לאשמתו של המערער. המונח "ספק סביר" אין משמעו "כל ספק שהוא". מדובר בספק קונקרטי הנתמך בראיות, שסבירותו עומדת במבחן המציאות. אין מדובר בספק שהוא בגדר אפשרות תיאורטית, דמיונית, המעוגן בספקולציות או בהשערות כלליות (ראו: ע"פ 8107/09 דענא נ' מדינת ישראל, ס' 14 (טרם פורסם, 27.6.2011); יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך ב 962 (מהדורה שנייה, 2010)). יפים לעניין זה דברי השופטת א' פרוקצ'יה באחת הפרשות: "הדרישה כי הספק יהיה ספק סביר ולא ספק כלשהו היא המציבה באורח ראוי את האיזון הנדרש בין ההגנה על חירותו של אדם מפני הרשעה פלילית שלא נמצא לה די ביסוס בראיות, לבין החובה להגן על בטחון החברה מפני עבריינים הפוגעים בשלום הציבור. כשם שלצורך הרשעה נדרשת תשתית ראייתית מפלילה מוצקה, כך לשם זיכוי נדרש ספק בעל ממשות, שסבירותו עומדת במבחן המציאות, ואין הוא אך ספקולציה חסרת עיגון בהגיון ובהוויות החיים. ואכן, על הספק הסביר להיות רציני, הגיוני ובעל אחיזה מעשית במציאות. לא כל השערה או אפשרות רחוקה יקימו ספק שיש בו כדי להצדיק פטור מאחריות. נדרשת סבירות לקיומו של ספק, המשליכה על משמעותו, רצינותו ומשקלו" (ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל, ס' 48 (לא פורסם, 25.1.2007); ראו גם ע"פ 2331/08 קסטרו נ' מדינת ישראל, ס' 11 (לא פורסם, 20.4.2009)). 17. מקובלות עלינו גם קביעותיו של בית המשפט המחוזי כי אין בסתירות הקלות שעליהן הצביע המערער בעדות המתלוננת, או בדבריה כי השתמשה בסמים בעבר, כדי לשנות ממסקנתו. הלכה היא כי עדות שנתגלו בה אי דיוקים ואף סתירות אינה נחשבת, כשהיא לעצמה, בלתי מהימנה. בקביעת מהימנותו של עד מתחשב בית המשפט, בין היתר בנושא העדות, באופייה ובנסיבותיה, ואלה עשויים לספק הסבר לאותם אי-דיוקים או סתירות שנמצאו בה (ראו, למשל: ע"פ 6253/04 דהרי נ' מדינת ישראל, ס' 18 (לא פורסם, 26.4.2007); ע"פ 1258/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 625, 637-636 (1.3.2004)). בפסיקה הודגש ששקרים בגרסתו של נאשם מחייבים התייחסות זהירה במיוחד בשל האפשרות שהם נועדו לחפות על חששו שיורשע במעשה שלא עשה או על חלקו בעבירה אחרת, ולכן אין בהם, כשלעצמם, כדי להעיד על מעורבות בעבירה שבגינה מתנהל המשפט (ראו: ע"פ 5582/09 פלוני נ' מדינת ישראל, ס' 134 (טרם פורסם, 20.10.2010); ע"פ 557/06 עלאק נ' מדינת ישראל, ס' 28(ה) (לא פורסם, 11.4.2007)). הדברים נכונים בשינויים המחויבים, כשמדובר באי אמיתות או סתירות שנתגלו בגרסתו של עד. בענייננו, לא ראה בית משפט קמא לייחס משקל רב לאי האמיתות בגרסתה של המתלוננת בדבר שימושה בסמים בעבר, ובדבר היכרותה את המונח "שפיץ" (ככינוי לסם), שבהם הודתה לאחר שעומתה עם תצלומים וציטוטים שלה עצמה מאתר הרשת החברתית "Facebook". מקובלים עליי דבריו של בית משפט קמא כי המתלוננת העדיפה, מטעמים מובנים, להרחיק עצמה מכל מעורבות בפעילות מסוג זה, ומכאן המניע הברור לחוסר העקביות בגרסתה. הסבר זה הגיוני וסביר, ואין בו, כשלעצמו, כדי לגרוע ממהימנות גרסתה. טענתו החלופית של המערער 18. לאחר שהוחלף ייצוגו (בין שלב הכרעת הדין לשלב גזר הדין), העלה המערער טענה חדשה שלפיה ייתכן שבעת שעיסה את עכוזה של המתלוננת, שפתיו של איבר מינה בצבצו מחוץ לתחתוניה. הואיל והמערער קצר רואי ולא הרכיב את משקפיו בשעת העיסוי; והואיל ואזור הישבן היה מרוח בשמן – ייתכן שאצבעותיו החליקו וחדרו לאיבר המין וזאת מבלי משים. המערער ביקש לתמוך אפשרות זו בתעודה רפואית שלפי הנטען מעידה כי המבנה האנטומי של איבר מינה של המתלוננת שונה מהרגיל, בכך ששפתיו החיצוניות ארוכות במיוחד. לשיטת המערער, גרסה זו אינה עומדת בסתירה לגרסה שהציג עד לאותו שלב, משום שהוא מוסיף לעמוד על גרסתו שלא החדיר את אצבעו לאיבר המין. אם בכל זאת הייתה חדירה, המערער כלל לא הבחין בכך. 19. האם מוטלת על בית המשפט חובה עצמאית לבחון היתכנותה של גרסת הגנה חלופית העולה מהעובדות המוכחות לפניו, גם מקום שבו קרס קו ההגנה הראשוני שבו נקט הנאשם, וגם אם הנאשם עצמו לא העלה את טענת ההגנה החלופית? בע"פ 6952/07 רפאילוב נ' מדינת ישראל, ס' 20-19 (לא פורסם, 28.6.2010) הצביעה השופטת מ' נאור על שלוש גישות אפשריות ביחס לשאלה האמורה: לפי גישה אחת, ניתן לבחון גרסה עובדתית חלופית בשלב הערעור, אולם תנאי לביסוסו של ספק סביר מכוח גרסה כזו הוא שמדובר בגרסה סבירה והגיונית שיש לה אחיזה בחומר הראיות. אין די בהעלאתה של גרסה אפשרית גרידא, שהסתברותה אינה גבוהה (עניין רפאילוב, ס' 20; ע"פ 5793/02 דוד נ' מדינת ישראל, ס' 6 (לא פורסם, 27.10.2003); ע"פ 5041/04 אמונה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.10.2005)). לפי גישה שנייה, אין לאפשר בשלב הערעור הצגה של גרסאות עובדתיות שלא הוצגו ולא נדונו בערכאה הדיונית (עניין רפאילוב, ס' 20; ע"פ 8005/04 אברוטין נ' מדינת ישראל, ס' 43 (לא פורסם, 29.3.2007); ע"פ 3471/08 אבו נאב נ' מדינת ישראל, ס' 7 (לא פורסם, 8.1.2009) (להלן: פרשת אבו נאב)). גישה שלישית היא גישת ביניים שלפיה על אף שגרסה שקרית שקרסה אינה מטילה על בית המשפט חובה אינהרנטית לדון בגרסאות אחרות שעשויות להביא לזיכויו של הנאשם, ייתכנו בכל זאת מקרים שבהם יהיה על בית המשפט לבחון אם עולות ממכלול הראיות אפשרויות סבירות אחרות שמהן ניתן להסיק כי הנאשם חף מפשע (עניין רפאילוב, ס' 20; ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, ס' 51 (טרם פורסם, 18.5.2011); ס' 23; ע"פ 9613/04 בן סימון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.9.2006); ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, 228א-ג (2002)). חרף הגישות השונות, סיכמה השופטת נאור כי עקרון אחד משותף לכולן: "גם לאותן גישות המוכנות לפתוח פתח רחב בפני נאשם ששיקר להעלות קווי הגנה חלופיים, אותם קווי הגנה צריכים להיות מעוגנים בראיות וסבירים" (עניין רפאילוב, ס' 21). 20. נסיבות העניין שלפנינו אינן מחייבות הכרעה בין שלוש הגישות האמורות. הטעם לכך הוא שגרסתו החלופית של המערער אינה מתיישבת בשום דרך ואופן עם חומר הראיות שהוצג בבית משפט קמא. המערער טען בחקירתו בתוקף ומספר פעמים, שאיבר מינה של המתלוננת לא היה חשוף בשום שלב. כך, כשנחקר במשטרה אמר כי איבר המין "לא היה חשוף בכלל, היה עליו גם את התחתון וגם את הסדין" (ת/4 בשורה 51). על דברים אלה חזר גם בעדותו בבית המשפט (עמ' 71 לפרוטוקול, שורה 10). המערער אף נשאל במדויק: "יכול להיות שהיד שלך הגיעה לשם בטעות במהלך הטיפול" והשיב: "ממש לא. כל האזור מכוסה, גם בתחתון וגם בסדין". הוא נשאל שוב, למען הסר ספק: "אתה בטוח בוודאות שהאזור היה מכוסה ואיבר המין לא היה חשוף" והשיב: "במאה אחוז" (עמ' 72 לפרוטוקול, שורות 18-15). יתרה מזו, המערער אף טען שמבחינה טכנית כלל לא ניתן היה להחדיר אצבע לאיבר מינה של המתלוננת בתנוחה שבה שכבה (עמ' 84 לפרוטוקול, שורות 4-1). אף לגרסת המתלוננת, איבר מינה היה מכוסה בחלק תחתון של בגד ים, וכדי לחשוף אותו נאלץ המערער להסיט את התחתון הצידה (ת/1, שורות 17, 58; עמ' 35-33 לפרוטוקול). הנה כי-כן, גרסתו החלופית של המערער אינה מעוגנת בחומר הראיות, ודי בכך כדי לדחותה בהתאם לשלוש הגישות האמורות. 21. גרסתו החלופית של המערער אף אינה סבירה. אין זה סביר שחלק מאיבר מינה של המתלוננת נותר חשוף, מבלי שהמתלוננת שמה לב לכך וביקשה מיד שיכוסה; ואילו המערער – מעסה מיומן העוסק במקצוע זה מספר שנים – יטעה ויחדיר את אצבעו לאיבר מינה מבלי לשים לב. מסקנה זו מתחזקת מהנימוקים שבעטיים דחינו את גרסתו העובדתית של המערער כמפורט לעיל, ובהינתן גרסתו הבסיסית בדבר התקיפה המינית מצידה של המתלוננת. 22. נוכח האמור, אין יסוד להתערב בהחלטת בית המשפט המחוזי שלא להתיר את הגשתן של הראיות הנוספות. אכן, לבית המשפט נתון שיקול דעת להתיר הגשת ראיות לאחר שלב הכרעת הדין ואף בשלב הערעור, אולם מצב זה הוא בבחינת החריג לכלל. בית המשפט ייעתר לבקשה כזו רק אם שוכנע שדחייתה תיצור עיוות דין לנאשם. "עיוות הדין" בהקשר זה, מתייחס לפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן, וכשמשקלן של הראיות החדשות עשוי להביא לשינוי בתוצאת המשפט (ע"פ 5874/00 לזרובסקי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 249, 255-254 (2001); 6977/03 סארה נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 20.7.2009)). משמצאנו כי טענתו החלופית של המערער אינה יכולה להתקבל, לא היה באף אחת מהראיות שנתבקשה הגשתן ואף לא במשקלן המצטבר, כדי לשנות מתוצאת פסק הדין. כפי שנימק בית המשפט המחוזי, התעודה הרפואית לא יכולה להשפיע על התוצאה בשל העובדה שאיבר המין היה מכוסה כולו לכל אורך הטיפול. כך גם לגבי חוות הדעת, שהאמור בה אינו גורע מקביעת בית משפט קמא – המקובלת עליי – שגרסתו העובדתית של המערער אינה הגיונית. בהקשר זה נציין שגם אם ייתכן מגע שאינו מכוון באיבר מינו של מטופל, לא ייתכן מגע כזה מקום שאיבר המין מכוסה. חוות הדעת שלפיה נהוג להתנצל מקום שמפסיקים את הטיפול, ונהוג לשאול להרגשתו של מטופל בעת עיסוי רקמות עמוק באזור הישבן, אינה מעלה ואינה מורידה בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, על רקע חוסר האמון שניתן בגרסת המערער וחוסר סבירותה. הוא הדין גם ביחס לעדים שהתבקשה העדתם. בית המשפט המחוזי לא ייחס משקל לעובדה שהמערער טען שרצה להגיש תלונה במשטרה נגד המתלוננת, ומקובל עליי כי העובדה שהמערער טען לפני אדם נוסף, רביעי במספר, שהמתלוננת תפסה את איבר מינו, אינה משנה את התמונה הראייתית. ממילא, כשנשאל המערער בחקירתו אם בכוונתו לקרוא לעדה זו לעדות, השיב הלה שאין הוא רואה צורך בכך. בהקשר הדברים ציין בית המשפט קמא כי: "גרסת הנאשם, הגם שנאמרה בהזדמנות הראשונה, איננה הגיונית ואיננה אמינה. המתלוננת הפסיקה את הטיפול ודרשה ממנו לצאת מחדר העיסוי, כך שהיה לו יסוד מוצק להניח שהיא עומדת להתלונן עליו והוא הבין כי עליו להמציא מיד, גרסה נוגדת" (עמ' 34 להכרעת הדין). בגרסה זו דבק המערער לאורך חזית הדיון, דא עקא שזו לא נתקבלה, וכאמור לא מצאנו עילה להתערב בהכרעה זו. לבסוף, גם תיעוד של שחזור האירוע שביקש המערער להגיש, לא היה מסייע לו. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי אינה כוללת קביעה שהמתלוננת לא יכלה, מבחינה פיסית, לתפוס את איבר מינו של המערער; גרסתו של המערער נדחתה, כאמור, מטעמים אחרים. לפיכך, גם אם הטענה שהשחזור נועד לתמוך בה הייתה מתקבלת, הייתה התוצאה נותרת בעינה. בהקשר זה נפסק לאחרונה: "לא אחת הובהר, כי ניהול עניינו של בעל דין בפני ערכאת הדיון, אינו בבחינת 'חזרה גנראלית' לקראת הדיון המתקיים בשלב הערעור. בהתייצבו בפני הערכאה הראשונה על בעל הדין להביא את כל ראיותיו, ובהסתמך עליהן לנסות לשכנע בצדקת השקפתו. מכך עולה כי בעל דין חייב לחשב מלכתחילה אילו מהלכים ישיגו עבורו את התוצאה המיטבית, ולהביא בחשבון כי ככל שאלה יתבררו בדיעבד כבלתי מוצלחים, לא תעמוד לרשותו זכות קנויה לשוב מהם ולפתוח בחזית אחרת." (ע"פ 848/09 צרור נ' מדינת ישראל, ס' 11 (טרם פורסם, 17.2.2010) (להלן: עניין צרור); ע"פ 747/86 אייזמן נ' מדינת ישראל פ"ד מב(3) 447, 456 (1988); מ"ח 6983/98 יעקובוביץ' נ' מדינת ישראל פ"ד נג(3) 86, 96 (1999)). 23. המערער טוען גם לכשל בייצוג. אכן, זכותו של נאשם לשחרר מייצוג את הסנגור שייצגו לפני הערכאה הדיונית, ולמנות במקומו סנגור אחר לקראת הדיון בערעור. אולם רק במקרים חריגים תתקבל טענה כי הנאשם נפל קורבן לייצוג לא הולם רק משום שננקט בעניינו קו הגנה שנמצא בדיעבד, כחוכמה שלאחר מעשה, כי לא עלה יפה. על הטוען לייצוג לא הולם להראות כי כתוצאה מהייצוג נוצר חשש לעיוות דין. המבחן לקיומו של חשש כזה הוא סיבתי-תוצאתי – על הנאשם להראות כי לולא נקט בא-כוחו בקו הטיעון שבחר, תוצאת המשפט עשויה הייתה להיות שונה (עניין צרור, ס' 11; ע"פ 446/01 רודמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 25, 45 (2002); ע"פ 1057/96 אמסלו נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 160, 165 (1998)). כפי שציינתי לעיל, במקרה דנן לא היה בטענתו החלופית של המערער כדי לשנות מתוצאת ההליך, ולפיכך דין הטענה לכשל בייצוג להידחות. הערעור על גזר הדין 24. דין הערעור על גזר הדין להידחות אף הוא. עונש של 15 חודשי מאסר בפועל נותן משקל לעברו הנקי של המערער ולנסיבותיו האישיות מחד גיסא; אך מעניק גם משקל הולם לעובדה שהמערער מעל באמון שניתן בו שלו רגישות מיוחדת נוכח עיסוקו כמעסה; לעובדה שהמערער טפל האשמות שווא למתלוננת; ולשיקול ההרתעה נגד פגיעה משפילה ומבזה בקרבן העבירה מאידך גיסא (השוו: ע"פ 6863/09 פלוני נ' מדינת ישראל, ס' 7 (לא פורסם, 1.3.2010); ע"פ 3005/08 פלוני נ' מדינת ישראל, ס' 49 (לא פורסם, 2.3.2009)). בנסיבות אלו, העונש שנגזר על המערער מאזן בין השיקולים השונים, הינו על הצד הנמוך ומכל מקום אינו עומד באמות המידה להתערבותה של ערכאת הערעור. סוף דבר 25. הערעור, על שני חלקיו, נדחה. המערער יתייצב לשאת בעונשו במזכירות הפלילית של בית המשפט המחוזי בחיפה ביום 16.8.2011 עד השעה 10:00. ש ו פ ט השופט א' רובינשטיין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן. פסק הדין ניתן ביום ג' באב התשע"א (3.8.2011). הנוסח לפרסום משוחרר ביום י' באב התשע"א (10.8.2011). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11003070_M10.doc מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il