פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3068/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3068/10 ע"פ 3213/10 ע"פ 3245/10 ע"פ 3268/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' דנציגר המערערת בע"פ 3068/10: פלונית המערערת בע"פ 3213/10: פלונית המערערת בע"פ 3245/10: פלונית המערער בע"פ 3268/10: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי לנוער בת"א-יפו מיום 18.3.2010 בתפ"ח 204/07 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' שיצר, ש' דותן, ש' שוחט תאריך הישיבה: כ"ו בתשרי תשע"א (4.10.10) בשם המערערת בע"פ 3068/10: עו"ד מ' גרינברג בשם המערערת בע"פ 3213/10: עו"ד א' מסטרמן בשם המערערת בע"פ 3245/10: עו"ד פ' גורודצקי בשם המערער בע"פ 3268/10: עו"ד ל' פנחס בשם המשיבה: עו"ד ע' שגב בשם שירות המבחן: גב' ש' מרדר פסק-דין השופט י' דנציגר: לפנינו ערעוריהם של ארבעה נאשמים מתוך שבעה, המופנים כנגד חומרת העונש שהושת עליהם בגזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים ש' דותן, י' שיצר ו-ש' שוחט) בשבתו כבית משפט לנוער בתפ"ח 204/07 מיום 18.3.2010. לאחר שהודו המערערים בעובדות כתב האישום המתוקן שהוגש לצורך אישורם של הסדרי הטיעון שגיבשו הצדדים (להלן: כתב האישום המתוקן), קיבל בית המשפט המחוזי את הודאותיהם של המערערים בעובדות כתב האישום המתוקן וקבע כי המערערים ביצעו את העבירות המיוחסות להם. בית המשפט המחוזי גזר על המערערים את העונשים שלהלן: על המערער בע"פ 3268/10 (להלן: א.ח. או המערער), יליד 17.7.1991, הושתו 32 חודשי מאסר, מתוכם 14 חודשי מאסר לריצוי בפועל והיתרה על תנאי שלא יעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר עבירת אלימות או עבירת מין מסוג פשע. נקבע כי מתקופת המאסר שהושתה עליו תנוכה תקופת מעצרו. כן חויב המערער בפיצוי המתלוננת בסך של 5,000 ש"ח; על המערערת בע"פ 3068/10 (להלן: ס.ס.), ילידת 10.9.1990, הושתו 20 חודשי מאסר, מתוכם 10 חודשים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי שהמערערת לא תעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורה ממאסר עבירת אלימות או עבירת מין מסוג פשע. כן חויבה המערערת בפיצוי המתלוננת בסך של 5,000 ש"ח; על המערערת בע"פ 3213/10 (להלן: ס.ט.), ילידת 31.12.1991, ועל המערערת בע"פ 3245/10 (להלן: ש.ק.), ילידת 14.9.1990, הושתו שלושה חודשי מאסר לריצוי בפועל. כן חוייבה כל אחת משתי המערערות בפיצוי המתלוננת בסך של 3,000 ש"ח. העובדות לפי כתב האישום המתוקן 1. תחילה כפרו המערערים בעובדות כתב האישום המקורי שהוגש כנגדם וכנגד שלושה נאשמים נוספים לבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לנוער (להלן בהתאמה: כתב האישום המקורי ו-הנאשמים הנוספים). במסגרת הסדרי הטיעון שגיבשו הצדדים הוגש כתב אישום מתוקן. לפי עובדות כתב האישום המתוקן, עובר ליום 20.4.2007 חשדו המערערים והנאשמים הנוספים, שהינם חברים ומכרים, כי המתלוננת, ילידת 1993, הפיצה שמועה הנוגעת לנטייתו המינית של המערער. ביום 20.4.2007 יצר אחד הנאשמים הנוספים (להלן: י.ג.), יליד 7.1.1992, קשר עם המתלוננת וביקש ממנה להגיע ל"פגישה" שתתקיים למחרת בגן ציבורי בעיר מגוריהם (להלן: הגן הציבורי). ביום 21.4.2007 בשעה 12:00 או בסמוך לכך, הגיעה המתלוננת לגן הציבורי שם פגשה בי.ג., כשבתוך מספר דקות הצטרפו אליהם יתר המערערים והנאשמים הנוספים, שהגיעו לאחר שי.ג. וס.ס. הודיעו להם להגיע, מתוך מטרה להתעמת עם המתלוננת בעניין השמועה שכביכול הפיצה אודות נטייתו המינית של המערער. 2. עם הגעתם של המערערים והנאשמים הנוספים לגן הציבורי, ניגשו המערערות למתלוננת, הטיחו בה כי היא הפיצה את השמועה ואז החלו ס.ט. ו-ש.ק. בנוכחות ס.ס. להכותה בבעיטות בכל חלקי גופה ובמכות אגרוף לפניה. בשלב מסוים אילצו המערערות את המתלוננת, שהתחננה כל אותה העת כי יפסיקו להכותה, לשבת על ברכיה ולהתנצל בפני המערער בגין הפצת השמועה אודות נטייתו המינית. 3. כיוון שמספר אנשים שהיו בגן הציבורי החלו לצעוק על המערערות לחדול ממעשיהן, הציעה מי מבין המערערות כי יובילו את המתלוננת לחצר בית-ספר המצוי בקרבת הגן הציבורי ושם יוכלו להמשיך במעשיהן באין מפריע (להלן: בית-הספר). המערערות החלו לאיים על המתלוננת ואז ס.ט. וש.ק. בנוכחות ס.ס. הכו את המתלוננת תוך שהן גוררות אותה לחצר בית הספר כשהיא ממררת בבכי וכאשר המערער והנאשמים האחרים מצטרפים אף הם לחצר בית הספר. עם ההגעה לחצר בית הספר המשיכו ס.ט. ו-ש.ק. בנוכחות ס.ס. להכות את המתלוננת בכל חלקי גופה כאשר המערער והנאשמים הנוספים צופים בהן. 4. תוך כדי הכאתה של המתלוננת החלו המערערות לאיים על המתלוננת ולומר לה כי היא יכולה להמשיך לקבל מכות או לבצע מין אוראלי במערער. המתלוננת החלה לבכות וסירבה לעשות כן, אולם ס.ט. בעטה ברגליה וס.ס. משכה בשערותיה והושיבה את המתלוננת על ברכיה. לאחר מכן ס.ט וש.ק. התיישבו על ספסל יחד עם הנאשמים הנוספים. במקביל התקרב המערער למתלוננת ופשט את מכנסיו. לאחר שס.ס. אחזה בלסתה של המתלוננת והפעילה כוח על מנת שזאת תישאר פתוחה, הכניס המערער את איבר מינו לתוך פיה של המתלוננת ושפשף את איבר מינו בתוך פיה, תוך שאחת המערערות צועקת: "עכשיו תרגישי מה זה השפלה כמו שא.ח. הרגיש שפיזרת עליו שמועות". 5. בזמן שהמערער הכניס את איבר מינו לתוך פיה של המתלוננת, צילמה ס.ס. את המתלוננת במצלמת טלפון סלולארי השייך לי.ג., תוך שהיא אומרת: "הנה סרט כחול בחינם". כל אותה העת צפו ס.ט. וש.ק. יחד עם הנאשמים הנוספים בנעשה. לאחר האירוע נטשו המערערים והנאשמים הנוספים את המתלוננת בוכה בחצר בית-הספר והלכו למקום אחר, שם צפו בסרטוני הוידיאו שצולמו במהלך האירוע. 6. בשל המעשים המתוארים לעיל הואשם המערער בביצוע מעשה סדום לפי סעיף 347(ב) בנסיבות המנויות בסעיפים 345(א)(1) ו29 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), כמו גם בתקיפה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 382(א) בנסיבות המנויות בסעיפים 379 ו-29 לחוק העונשין. המערערות הואשמו בתקיפה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 382(א) ובנסיבות המנויות בסעיפים 379 ו-29 לחוק העונשין, כמו גם בסיוע למעשה סדום לפי סעיף 347(ב) ובנסיבות המנויות בסעיפים 345(א)(1), 29 ו-31 לחוק העונשין. הסדרי הטיעון 7. במסגרת הסדר הטיעון שגובש בין המאשימה לבין המערער, הוסכם כי המערער יודה בעובדות כתב האישום המתוקן, המאשימה תטען לעונש של שמונה חודשי מאסר בפועל וההגנה תטען לעונש באופן חופשי. כמו כן, הוסכם כי המערער יפקיד 5,000 ₪ כפיצוי למתלוננת לפני הטיעון לעונש. 8. במסגרת הסדר הטיעון שגובש בין המאשימה לבין ס.ס., הוסכם כי ס.ס. תודה בעובדות כתב האישום המתוקן, המאשימה תטען לעונש של שישה חודשי מאסר בפועל וההגנה תטען לעונש באופן חופשי. כמו כן, הוסכם כי ס.ס. תפקיד 5,000 ₪ כפיצוי למתלוננת לפני הטיעון לעונש. 9. במסגרת הסדרי הטיעון שגובשו בין המאשימה לבין ס.ט. וש.ק., הוסכם כי המערערות יודו בעובדות כתב האישום המתוקן, המאשימה תטען לעונש של שלושה חודשי מאסר בפועל וההגנה תטען לעונש באופן חופשי. כמו כן, הוסכם כי כל אחת משתי המערערות תפקיד 3,000 ש"ח כפיצוי למתלוננת לפני הטיעון לעונש. תמצית ההליכים לפני בית המשפט המחוזי 10. בישיבה שהתקיימה ביום 17.3.2009 הוצגו הסדרי הטיעון הנ"ל. בית המשפט המחוזי התיר למערערים לחזור בהם מכפירתם בעובדות כתב האישום המקורי וקיבל את הודאותיהם בעובדות כתב האישום המתוקן. לפיכך, בית המשפט המחוזי קבע כי המערערים ביצעו את המיוחס להם בכתב האישום המתוקן. בית המשפט המחוזי הורה לשירות המבחן לנוער להכין תסקירים ביחס למערערים ובהם תהיה התייחסות לשאלת מסוכנותם. כמו כן הורה בית המשפט המחוזי על עריכת תסקיר נפגעת עבירה בעניינה של המתלוננת. 11. במסגרת טיעוניה לעונש טענה המאשימה כי הסדרי הטיעון משקפים עונשים מאוזנים וראויים, ומביאים בחשבון את מכלול הנתונים הרלבנטיים. המאשימה ציינה כי הסדרי הטיעון נחתמו גם בשל העובדה שהמתלוננת ביקשה להימנע מעדות ועל מנת לחסוך ממנה את הטראומה הנלווית לעדות בבית המשפט. כמו כן ציינה המאשימה כי הסדרי הטיעון מוצדקים נוכח חלוף הזמן מאז בוצעו העבירות, העובדה שהמערערים היו קטינים בעת ביצוע העבירות, משום שחלק מהמערערים שהו בחלופות מעצר תקופות ממושכות, כמו גם העובדה כי חלופות המעצר שיבשו את חייהם של המערערים ושל משפחותיהם, בהיות המקרה חד פעמי ובעובדה שלמערערים אין עבר פלילי והם לא הסתבכו בפלילים לאחר מכן. עוד ציינה המאשימה כי במסגרת גיבוש הסדרי הטיעון היא הביאה בחשבון את חומרת העבירות ואת חלקו של כל אחד מהמערערים בפרשה. המאשימה ציינה כי בשוקלה את הסדר הטיעון היא הביאה בחשבון גם את תופעת האלימות ההולכת וגוברת בקרב בני נוער בישראל ואת האינטרס הציבורי שבגמול והרתעה, אך יחד עם זאת לקחה בחשבון את נטילת האחריות על ידי כל אחד מהמערערים שהתבטאה בהודאתם בעובדות כתב האישום המתוקן ובחרטה שהביעו על מעשיהם המצביעה על קיומו של אופק שיקומי, הגם שאינה חרטה חד משמעית ומלאה כפי שעולה מתסקירי שירות המבחן לנוער. 12. עוד טענה המאשימה כי קטינוּת אינה מהווה חסינות מפני ענישה. המאשימה הדגישה את נסיבותיו הקשות של המקרה, את העובדה שהעבירות בוצעו בחבורה, באכזריות רבה, באלימות ובברוטאליות כלפי נערה חסרת ישע בת 14 כשבשיאה של המתקפה אולצה לבצע מין אוראלי במערער תוך השפלתה לעיני המערערים והנאשמים הנוספים, כאשר אף אחד מהם לא עזב את המקום ולא ניסה להפסיק את המעשים. המערערים אף צילמו את האירוע המיני באמצעות מצלמת מכשיר הטלפון הסלולארי של י.ג. ולאחר מכן הלכו לצפות בצילומים בצוותא בהותירם את המתלוננת לבדה ממררת בבכי. הגם שמדובר באירוע חד פעמי הוא היה ממושך, מורכב ממספר שלבים, תוך הסלמה בהתנהגות. המאשימה הדגישה את ההשפעה והפגיעה הפיזית והנפשית במתלוננת כמו גם את הנזקים שהוסבו לה על ידי המערערים כפי שעולה מתסקיר נפגעת העבירה. המאשימה הדגישה את העובדה כי המערערים לא נוטלים אחריות מלאה למעשיהם ומטילים את האחריות לאירועים על המתלוננת, אולם מכיוון שהמאשימה אינה רשאית בשלב זה לחזור בה מהסכמתה להסדר טיעון ביקשה היא לאמץ את הרף העליון של העונשים המוזכרים בהסדרי הטיעון. א.ח. 13. בנוסף לאמור לעיל, טענה המאשימה כי המערער הוא שביצע מרצונו עבירת מין קשה במתלוננת מבלי שמישהו כפה אותו לכך. עוד הוסיפה המאשימה כי למרות שהתסקיר בעניינו היה חיובי, הרי שעולה ממנו כי המערער אינו נוטל אחריות מלאה למעשיו ורואה עצמו כקורבן. לכן עתרה המאשימה להרשעתו של המערער, הטלת שמונה חודשי מאסר בפועל ופיצוי המתלוננת בסך של 5,000 ש"ח. 14. אודות אופיו הטוב של המערער העידו אחותו, המחנכת שלו ויועצת בית-הספר בו הוא לומד. כפי שעולה מפסק דינו של בית המשפט המחוזי, העדים הנ"ל העידו כי המערער בעל מזג חיובי ואדיב, זכה להישגים טובים בלימודיו ולמעשה הוא הפך להיות התלמיד "הכי טוב" בכיתתו. העדים העידו אודות מעורבותו של המערער בפעילות חברתית-קהילתית ונכונותו להתנדב ולסייע. המחנכת והיועצת העידו אודות הרושם החיובי שהותיר המערער על מורי בית- הספר וכן הדגישו את תפקודו המצויין בבית-הספר. 15. המערער טען כי ביצע את מעשה הסדום במתלוננת משום שאויים על ידי חבריו שאם לא יעשה כן הם יכו אותו. נטען על ידו כי אחת מהמערערות היא שדחפה את איבר מינו לתוך פיה של המתלוננת והוא הפסיק את האקט המיני ביוזמתו. המערער ציין כי הביע צער וחרטה בהודעתו במשטרה. עוד טען המערער כי יש להעדיף בעניינו את אינטרס השיקום על פני אינטרס ההרתעה וציין את רצונו לסיים את חוק לימודיו על מנת לקבל תעודת בגרות, להתגייס ולשרת בצה"ל. כמו כן הדגיש המערער את היותו קטין בעת ביצוע העבירה, בן 15 ותשעה חודשים, היעדר עבר פלילי, את העובדה שנטל אחריות לפני שירות המבחן וחסך בזמן שיפוטי יקר ואף מנע סבל מיותר למתלוננת בכך שייתר את העדתה בבית המשפט. עוד הדגיש המערער כי הוא עבר הליך שיקומי, מאז מועד ביצוע העבירות הוא השתנה והתנתק מחבריו, שיתף פעולה עם שירות המבחן ולא הפר את תנאי השחרור המגבילים הקשים שהוטלו עליו. עוד הדגיש המערער את הערכת שירות המבחן כי הסיכון שיחזור על מעשיו הוא נמוך ואת המלצת שירות המבחן להימנע מהשתת מאסר בפועל בעניינו לאור הצלחתו בתהליך השיקום. לטענתו, מתסקיר שירות המבחן עולה כי הוא הוכיח את תפקודו החיובי לאורך זמן ובכך הניח תשתית לקיומו של אופק שיקומי ממשי בעניינו. המערער עצמו השמיע דברו בבית המשפט וטען כי רצה להתנצל לפני המתלוננת אך נמנע מלעשות כן היות שנאסר עליו ליצור עמה קשר. כמו כן טען המערער כי הגיע לגן הציבורי על מנת לשמוע את התנצלותה של המתלוננת בלבד ללא שידע או תכנן להכותה. המערער הדגיש את נסיבות חייו הקשות, עובדת היותו יתום מאם מגיל צעיר ופטירת אביו הנכה בשנת 2009. המערער הדגיש את ההתעללות בו על ידי נערים אחרים בתקופת מעצרו וטען כי לא יהיה מסוגל לשאת תקופת מאסר בפועל. 16. גזר הדין. בית המשפט המחוזי לא מצא לנכון לאמץ את הרף המקסימאלי של העונש עליו הוסכם בין הצדדים בעניינו של המערער במסגרת הסדר הטיעון. בית המשפט המחוזי נימק את החלטתו שלא לאמץ רף ענישה זה נוכח הפער הבלתי מידתי בינו לבין הנסיבות המחמירות והקשות של ביצוע העבירה כמו גם בשל חומרת העבירה עצמה, שהעונש המירבי בגינה הוא 16 שנות מאסר. כמו כן ציין בית המשפט המחוזי כי התרשם שלמאשימה לא היו קשיים ראייתיים בנסיבות העניין נוכח תיעוד האירוע במצלמת הטלפון הסלולארי כמו גם נוכח הודאתו של המערער במשטרה בביצוע המעשים. מעבר לכך הדגיש בית המשפט המחוזי את העובדה כי המערער לא נטל אחריות מלאה למעשיו ומתסקיר שירות המבחן עולה כי הוא רואה עצמו קורבן. בית המשפט המחוזי דחה את הסבריו של המערער כי אויים על ידי חבריו ובשל כך ביצע את מעשה הסדום במתלוננת, ומכל מקום סבר כי היה בכוחו של המערער לומר כי הוא מסתפק בהתנצלותה של המתלוננת ובכך אולי למנוע את ההתרחשות. הטלת האשם על אחרים מלמדת כי הוא לא הפנים את משמעות מעשיו. עוד הדגיש בית המשפט המחוזי את הפגיעה באינטרס הציבורי שגורם רף הענישה המקל לו טענה המאשימה בעניינו של המערער. בית המשפט המחוזי קבע כי האינטרס הציבורי דורש השתת עונשים משמעותיים כלפי עברייני מין גם אם הם בני נוער. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי את הפגיעה הקשה שהסב המערער למתלוננת. בית המשפט המחוזי ציין כי הוא מודע לכל השיקולים לקולא שטען להם המערער וכן להמלצת שירות המבחן שלא להשית עליו מאסר בפועל, אולם הגיע למסקנה כי מכלול השיקולים מחייב השתת מאסר משמעותי בפועל. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי נוכח נסיבותיו האישיות של המערער אין למצות עמו את הדין, לפיכך הושתו עליו 32 חודשי מאסר, מתוכם 14 חודשים בפועל והיתרה על תנאי שלא יעבור עבירת מין או אלימות במשך שלוש שנים מיום שחרורו ממאסר. נקבע כי מתקופת המאסר תנוכה תקופת מעצרו. כמו כן חויב המערער בפיצוי המתלוננת בסך של 5,000 ש"ח. ס.ס. 17. בטיעוניה לעונש הדגישה המאשימה בעניינה של ס.ס. את חלקה המשמעותי של המערערת בפרשה ותרומתה להיווצרות ההתרחשות. המאשימה ציינה כי המערערת היא זו שהודיעה יחד עם י.ג. ליתר המערערים והנאשמים הנוספים להגיע לגן הציבורי. היא זו שעמדה ליד המערערות האחרות כאשר הן הכו את המתלוננת. ס.ס. גררה יחד עם המערערות האחרות את המתלוננת לחצר בית-הספר ושם המשיכו המערערות האחרות להכות את המתלוננת כאשר ס.ס. צופה במעשיהן ולא עושה דבר להפסיקן. בנוסף לכך, ס.ס. יחד עם ש.ק. איימו על המתלוננת כי יש באפשרותה להמשיך ולספוג מכות או לבצע מין אוראלי במערער. המתלוננת המשיכה לבכות אך ס.ס. משכה בשערותיה של המתלוננת בברוטאליות והורידה אותה על ברכיה, פתחה את פיה של המתלוננת והחזיקה את לסתה פתוחה בעוד המערער מחדיר את איבר מינו לפיה. ס.ס. היא זו שצלמה במצלמת הטלפון הסלולארי של י.ג. את האקט המיני ולאחר מכן צפתה יחד עם כולם בצילומים אלו. המאשימה ציינה כי כבר הביאה בחשבון במסגרת הסדר הטיעון את שהייתה של המערערת במעצר בית במשך תקופה ארוכה ששיבשה את חיי אמה אשר הפסיקה לעבוד על מנת לפקח עליה. המאשימה ציינה כי בתסקיר הקודם שנערך בעניינה של המערערת נאמר כי היא מתקשה לקחת אחריות מלאה על מעשיה, אך בתסקיר העדכני נאמר כי יש למערערת מוטיבציה לטיפול וכי היא מתחילה ליטול אחריות למעשיה, אך עדיין לא הגיעה להבנה מעמיקה של התנהגותה וזאת למרות שהתהליך הטיפולי בעניינה מתקיים כבר לא מעט זמן. עם זאת שירות המבחן לנוער המליץ להטיל על המערערת מאסר שירוצה בעבודות שירות. לאור המעשים החמורים שביצעה המערערת, כמו גם לאור הצלחתה החלקית בלבד בהליך הטיפולי, עתרה המאשימה להרשעת המערערת, הטלת עונש של 6 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי וכן לחיובה של המערערת בפיצוי המתלוננת בסך של 5,000 ש"ח. 18. בטיעוניה לעונש טענה המערערת כי יש לאמץ את המלצת שירות המבחן המשקפת עונש מידתי ומאוזן בנסיבות המקרה. לדידה, היא לא הייתה "הרוח החיה" מאחורי החבורה והיא אף לא נטלה חלק פעיל באלימות כלפי המתלוננת. המערערת הפנתה לעונש שעתרה לו המאשימה בעניינו של המערער וטענה כי בהיותה מסייעת בלבד הרי שראוי כי עונש המאסר בעניינה יועמד לכל היותר על מחצית מעונשו. עוד הדגישה המערערת את העובדה שביצעה את המעשים בהיותה קטינה וכי יש להעדיף בעניינה את שיקולי השיקום לאור גילה הצעיר. עוד ציינה המערערת כי שהתה באיזוק אלקטרוני ובמעצר בית מוחלט במשך שנה וחצי, כאשר לאחר מכן התאפשר לה לשוב לעבודה אך פוטרה בשל מעורבותה באירוע ובעקבות זאת תקופה ארוכה הייתה מובטלת. עוד טענה המערערת כי יש להביא בחשבון את הימשכות ההליכים בתיק. המערערת הכחישה את הטענה שלא נטלה אחריות לפני שירות המבחן וטענה כי עיון בתסקירים שנערכו בעניינה מלמד על כך שהודתה בחלקה בפרשה. לטענתה, המעשים שביצעה אינם משקפים את אישיותה אלא נבעו מלחץ חברתי בו הייתה נתונה. כמו כן הדגישה המערערת כי בחלוף שלוש שנים מאז האירועים נשוא כתב האישום המתוקן היא לא חזרה על התנהגות עבריינית כלשהי. המערערת הדגישה את נסיבות חייה הקשות והעובדה כי התייתמה מאביה בגיל צעיר. כמו כן ציינה המערערת כי ניתקה את קשריה עם המערערים והנאשמים הנוספים. עוד הוסיפה המערערת כי מאז שחרורה ממעצר חלה הידרדרות במצבה הנפשי וכי היא מטופלת תרופתית תקופה ארוכה ולכן מאסר בפועל יגרום להידרדרות נוספת במצבה הנפשי. המערערת הגישה לבית המשפט פסיקה הדנה בביצוע עבירות מין חמורות ביותר שעל מבצעיהן הושתו עבודות שירות בלבד לאור מדיניות הענישה בקטינים. המערערת עצמה נשאה דברים באולם בית המשפט והביעה חרטתה והתנצלותה על מעשיה. המערערת ציינה בפני בית המשפט את מצבה הנפשי הקשה וכן את העובדה כי לא תוכל לעמוד בתקופת מאסר מאחורי סורג ובריח. 19. גזר הדין. בית המשפט המחוזי לא מצא לנכון לאמץ את רף הענישה המקסימאלי לו טענה המאשימה בעניינה של המערערת וקבע כי רף ענישה זה אינו סביר ואינו מידתי ביחס למעשיה החמורים. בית המשפט המחוזי הדגיש כי ס.ס. הייתה "הרוח החיה" בפרשה שכן היא הובילה את מעשי האיום והתקיפה והיא זאת שהייתה פעילה ביותר בשלב האקט המיני כאשר אחזה בלסתה של המתלוננת והפעילה כוח על מנת שזו תישאר פתוחה כדי לאפשר למערער להכניס את איבר מינו לפיה של המתלוננת. המערערת אף הגדילה לעשות וצילמה את המעשה המיני עצמו. בית המשפט המחוזי התרשם כי במעשיה של המערערת ניכרת רמה גבוה של אכזריות, גסות ואטימות לב. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי קשה להתעלם מתסקירי שירות המבחן (למרות שההסדר לא היה מותנה בממצאי התסקיר) לפיהם המערערת לא קיבלה על עצמה אחריות מלאה ורק בהמשך החל שינוי כלשהו בעמדתה, אשר לגביו קבע בית המשפט המחוזי כי נבע מהאינטרס המובהק בשיפור מצבה המשפטי. בית המשפט המחוזי הדגיש כי גם במקרה של מערערת זו לא היו למאשימה קשיים ראייתיים להוכחת אשמתה וכן כי ההטבה המפליגה שלה זכתה אינה שקולה להימנעות מהצורך להעיד את המתלוננת. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה כי שיקוליה של המאשימה בעניין זה אינם מגשימים את האינטרס הציבורי בהרתעת בני נוער מביצוע עבירות אלימות ומין. בית המשפט המחוזי ציין כי הוא ער לתסקיר שירות המבחן לנוער ולנסיבות חייה של המערערת, אולם לא יכול להתעלם מהעובדה כי המערערת מציגה את עצמה כקורבן וכן לעובדה כי לפי הערכת שירות המבחן עדיין נותרו גורמי סיכון משמעותיים להישנות הפגיעה באחר. עוד ציין בית המשפט המחוזי את העובדה כי שירות המבחן מצא כי המערערת אינה בשלה לגיוס בצה"ל. לפיכך, קבע בית המשפט המחוזי כי האיזון בין הגורמים שלעיל לבין גילה של המערערת ונסיבותיה האישיות מחייב השתת מאסר משמעותי בפועל. בשל כך השית בית המשפט המחוזי על המערערת 20 חודשי מאסר, מתוכם 10 לריצוי בפועל והיתרה על תנאי שהמערערת לא תעבור במשך שלוש שנים מיום שחרורה ממאסר עבירת אלימות או עבירת מין מסוג פשע. כן חייב בית המשפט את המערערת בפיצוי המתלוננת בסך של 5,000 ש"ח. ס.ט. 20. בטיעוניה לעונש טענה המאשימה בעניינה של מערערת זו כי ס.ט. נקטה באלימות קשה כלפי המתלוננת. המערערת הכתה את המתלוננת בברוטאליות בכל חלקי גופה, במהלך כל האירוע ולא חדלה ממעשיה גם כאשר המתלוננת בכתה וביקשה שתפסיק. עוד ציינה המאשימה כי מתסקיר שירות המבחן עולה כי המערערת אינה לוקחת אחריות מלאה, תולה את האשם במתלוננת ולגרסתה המתלוננת הסכימה למעשה. לפיכך, עתרה המאשימה לרף העליון של הסדר הטיעון – הרשעת המערערת, השתת שלושה חודשי מאסר בפועל ולפיצוי המתלוננת בסך של 3,000 ש"ח. 21. בטיעוניה לעונש הסתמכה המערערת על פסיקה לפיה על קטינים שביצעו מעשי סדום רבים נגזרו רק עבודות שירות. עוד ציינה המערערת כי אין בנמצא פסיקה בעניינם של קטינים המשיתה מאסר בפועל בגין סיוע למעשה סדום ותקיפה בנסיבות מחמירות, ובמיוחד כאשר למערערת אין עבר פלילי ואף לאחר ביצוע העבירות לא הייתה מעורבת בהתנהגות עבריינית. עוד ציינה המערערת את העובדה כי חסכה את העדתה של המתלוננת בבית המשפט. כמו כן ציינה המערערת כי הביעה חרטה על מעשיה כבר בהודעתה השנייה במשטרה. עוד מוסיפה המערערת את תקופת המעצר הקשה בה שהתה במשך שבועיים ואת האיזוק האלקטרוני שבו חויבה במשך שנה שלמה, כמו גם את מעצר הבית בו שהתה משך שנה נוספת וכן את העובדה כי רק ממרץ 2009 הותר לה לשהות במעצר בית לילי. המערערת הפנתה לתסקיר שירות המבחן שם נאמר כי היא הביעה אמפתיה לסבלה של המתלוננת וכן כי ההערכה היא שהמערערת לא תשוב על התנהגותה העבריינית. המערערת ביקשה לאמץ את המלצות שירות המבחן המשקפות לטענתה ענישה מאוזנת בנסיבות העניין. המערערת ציינה את המצב הנפשי הקשה בו הייתה נתונה, עובר לביצוע המעשים נשוא כתב האישום, לאחר שחוותה משבר נטישה ומשבר כלכלי שאילץ אותה לעבור מקום מגורים. במקום מגוריה החדש ביקשה לרצות את ס.ס. ולכן ביצעה את המעשים שבנדון. המערערת עצמה נשאה דברים באולם בית המשפט והביעה צערה על מעשיה תוך שהדגישה כי היא מבינה את חומרת המעשים ואת הסבל שהסבה למתלוננת. היא הבטיחה כי לא תחזור על מעשיה, כי התבגרה מאז וכן ציינה את רצונה להתגייס לשירות בצה"ל. 22. גזר הדין. בית המשפט המחוזי קבע כי בנסיבות העניין יש לכבד את הסדר הטיעון בעניינה של המערערת, אך זאת ברף הגבוה שלו ולכן השית על המערערת שלושה חודשי מאסר לריצוי בפועל וכן חייב את המערערת בפיצוי המתלוננת בסך של 3,000 ש"ח. בית המשפט המחוזי נימק את החלטתו בכך שמהתסקיר עולה כי המערערת התקשה ליטול אחריות על מעשיה, הכחישה שהיא ידעה מראש על הכוונה לפגוע במתלוננת וטענה כי המתלוננת הכתה אותה ועל כן הייתה חייבת להגן על עצמה וכי סטרה למתלוננת בתגובה לכך שקיללה אותה ואחזה בידה בחוזקה. גם מערערת זו טענה לפני שירות המבחן כי חשבה להגיד לחבריה שיפסיקו את מעשיהם, אך חששה שחברותיה יכו אותה. בתסקיר שירות המבחן צויין כי המערערת מציגה את התנהלותה כפסיבית ואת עצמה כנגררת אחרי אחרים, זאת לעומת הודאתה בעובדות כתב האישום המתוקן ועדויות המעורבים האחרים בפרשה המייחסים לה התנהלות אקטיבית יותר. בית המשפט המחוזי קבע כי התנהגותה של המערערת הייתה אלימה וחסרת רחמים ואינה מצביעה על פסיביות. בית המשפט המחוזי סבר כי אין לקבל את המלצות שירות המבחן שלא להשית מאסר בפועל על המערערת שכן יש לשמור על האינטרס הציבורי שבהרתעת בני נוער אחרים ממעורבות בהתנהגות מסוג זה כמו גם על האינטרס של נפגעת העבירה. ש.ק. 23. בטיעוניה לעונש הדגישה המאשימה כי המערערת הכתה באכזריות את המתלוננת בכל חלקי גופה לאורך כל האירוע. עוד הדגישה המאשימה כי בתסקיר שירות המבחן צויין שהמערערת אינה לוקחת אחריות מלאה על מעשיה ויש צמצום והפחתה של אחריותה ללא גילויי אמפתיה מלאה וחמלה כלפי המתלוננת. לכן עתרה המאשימה לרף העליון של הסדר הטיעון. המאשימה טענה כי אין להיעתר להמלצות שירות המבחן וכי יש להרשיע את המערערת ולהשית עליה עונש של שלושה חודשי מאסר בפועל ולחייבה בפיצוי המתלוננת בסך של 3,000 ש"ח. 24. בטיעוניה לעונש טענה המערערת כי יש לאמץ את המלצות שירות המבחן לנוער המשקפות עונש ראוי ומאוזן. המערערת טענה כי התסקיר בעניינה חיובי ועולה ממנו כי היא נטלה אחריות על מעשיה והביעה חרטה, אמנם בשלב מאוחר אך זאת משום שלבני נוער לוקח זמן רב להפנים מעשיהם ולהודות בהם לפני שירות המבחן. עוד טענה המערערת כי מתסקיר שירות המבחן עולה שהיא השתלבה בהליך הטיפולי ושיתפה פעולה עם שירות המבחן. עוד ציינה המערערת כי אין לה עבר פלילי. כמו כן הדגישה המערערת את העובדה כי חלפו שנתיים וחצי מאז ביצעה את העבירה, בהיותה בת 15.5, במהלכן היא שהתה בתנאים מגבילים וזמן רב באיזוק אלקטרוני וזאת נוסף על חוויית המעצר הקשה למשך שבועיים. המערערת הדגישה את הודאתה בעובדות כתב האישום המתוקן ואת העובדה כי חסכה זמן שיפוטי וכן את העדתה של המתלוננת. המערערת ציינה כי מעשיה לא הסבו למתלוננת נזקים גופניים. המערערת הפנתה למדיניות הענישה כלפי קטינים כפי שהותוותה על ידי בית משפט זה ובמיוחד לפסק הדין בע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלונים (לא פורסם, 8.3.2009) (להלן: עניין פלונים). המערערת עצמה נשאה דברים בבית המשפט והדגישה כי היא מבינה את חומרת מעשיה, והביעה צער וחרטה על מה שאירע. עוד ציינה המערערת את תוכניותיה האישיות להתחתן ורצונה לסיים את חוק לימודיה. 25. גזר הדין. בית המשפט המחוזי קבע כי יש לקבל בעניינה של מערערת זו את הסדר הטיעון שגובש בין הצדדים, בשל העובדה כי המערערת הספיקה לבנות את חייה בתקופה שחלפה וכן משום שמעשיה אינם חמורים כמו מעשיהם של המערער וס.ס. כמו גם לאור המדיניות השיפוטית בנושא התערבותו של בית המשפט בהסדרי טיעון. יחד עם זאת גרס בית המשפט המחוזי כי יש לכבד את הסדר הטיעון ברף הגבוה שלו שכן מתסקיר שירות המבחן עולה כי המערערת החלה ליטול אחריות למעשיה רק בשלב מאוחר והתקשתה להבין כיצד פעולותיה תרמו להימשכות האירוע ולתוצאותיו הקשות. עוד ציין בית המשפט המחוזי כי מתסקיר שירות המבחן עולה שהמערערת רואה עצמה כקורבן ומרוכזת בעיקר בהשלכות האירוע על חייה שלה. בית המשפט המחוזי ציין כי לקח בחשבון את העובדה כי למערערת אין עבר פלילי ומאז ביצוע העבירה לא נפתחו נגדה תיקים נוספים. עוד ציין בית המשפט המחוזי כשיקול לקולא את הרקע המשפחתי של המערערת ואת עובדת שהותה בתנאים מגבילים במשך תקופה ארוכה. לפיכך, השית בית המשפט המחוזי על המערערת שלושה חודשי מאסר לריצוי בפועל וחייב את המערערת בפיצוי המתלוננת בסך של 3,000 ש"ח. כנגד גזרי הדין של בית המשפט המחוזי מכוונים הערעורים שלפנינו. נימוקי המערערים בתמצית 26. לא מצאתי מקום לפרט את נימוקי הערעור של כל אחד ואחד מהמערערים באופן פרטני שכן למקרא הודעות הערעור ולאחר השלמת הטיעון בעל פה בדיון שנערך לפנינו, עולה כי טיעוניהם דומים בעיקרם זה לזה. כל אחד מהמערערים טוען כי בית המשפט המחוזי שגה באיזון שערך בין השיקולים לחומרא לבין השיקולים לקולא. כל אחד מהמערערים שב ומעלה את הטענה כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל הולם לנסיבותיו האישיות, לחלקו "המצומצם" באירועים נשוא כתב האישום המתוקן, ללחץ החברתי בו היה נתון מסיבות כאלה או אחרות, ל"אווירה" שהביאה אותו ליטול חלק באירועים, להמלצות החיוביות של שירות המבחן, לחלוף הזמן המשמעותי מאז ביצוע העבירות ולהתקדמותו האישית בתקופה זו במסגרת תהליך השיקום שבו החל, להיעדר עבר פלילי, חסכון בזמן שיפוטי, מניעת סבל מיותר מהמתלוננת אשר היה כרוך בהעדתה בבית המשפט לו נדרשה לכך, תקופת המעצר שהיוותה עבורו גורם מרתיע כמו גם השהות הארוכה במעצר בית בתנאים מגבילים. כמו כן טוען המערער כנגד החלטת בית המשפט המחוזי, במסגרתה קבע שאין לאפשר להם לעיין בתסקיר נפגעת העבירה, בעוד שעיון שכזה התאפשר למאשימה. 27. בנוסף לכך, טוענים המערערים שלגביהם סטה בית המשפט המחוזי מהסדר הטיעון שגובש בין הצדדים, המערער וס.ס, כי בית המשפט המחוזי שגה בהחלטתו שלא לכבד את הסדרי הטיעון נוכח המדיניות המצמצמת של התערבות בהסדרי טיעון. לטענתם, לא התקיימו הנסיבות המצדיקות במקרה דנן סטייה מהסדר הטיעון. המערערים מצביעים על כך שסטייה מהסדר טיעון תיתכן רק במקרים חריגים בהם הסדר הטיעון לוקה באי סבירות קיצונית ולא זהו המקרה כפי שניתן ללמוד מנימוקיה של המאשימה בהציגה את הסדר הטיעון לפני בית המשפט המחוזי, וביניהם גם סירובה של המתלוננת להעיד בבית המשפט אשר יצרה חולשה ראייתית שלא ניתן היה להתגבר עליה באמצעות הסרטון שהוקלט במצלמת הטלפון הסלולארי. עוד טוענים המערערים כי הסדר הטיעון הביא בחשבון את העובדה כי הם ביצעו את העבירות בשעה שהיו קטינים וכי יש לאפשר להם לחזור למוטב ולהשתקם בהינתן גילם הצעיר והעובדה כי אין להם עבר פלילי. כמו כן טוענים המערערים כי המאשימה נאותה להגיע להסדרי הטיעון עמם בשים לב לנסיבותיהם האישיות. מעבר לכך, טוענים המערערים כי המתלוננת נתנה הסכמתה להסדרי הטיעון. זאת ועוד, טוענים המערערים כי נוכח ההמלצות החיוביות של שירות המבחן לנוער, שומה היה על בית המשפט להגשים את התכלית המונחת בבסיס הסדרי הטיעון בעניינם ולאפשר להם להמשיך בהליכי השיקום שהחלו. המערערים מדגישים את העובדה כי הודו בעבירות המיוחסות להם בהסתמך על הסדרי הטיעון וגם זהו שיקול מכריע בכיבוד הסדרי הטיעון שגובשו בין הצדדים. באשר לקביעתו של בית המשפט המחוזי כי הודאתם של המערערים לא הייתה מלאה וכנה ולא הייתה נטילת אחריות אמיתית מצדם, טוענים המערערים כי קביעה זו של בית המשפט המחוזי אינה מדויקת ובכל מקרה מהתסקירים העדכניים ומעמדת שירות המבחן בכלולתה כפי שהוצגה לבית משפט זה בערעור עולה כי הם נוטלים אחריות למעשיהם ומתחרטים על מה שאירע. 28. בנוסף לכך, טוענים המערערים כי גזרי הדין של בית המשפט המחוזי חרגו ממדיניות הענישה הנהוגה כלפי קטינים, במסגרתה יש לבכר את אפיק השיקום על פני שיקולי הרתעה וגמול. המערערים טוענים כי בעבירות ובנסיבות דומות כאשר עסקינן בנאשמים קטינים הרי שבתי המשפט הסתפקו בהשתת עבודות שירות, ובוודאי שכך הדבר כאשר עסקינן במערערות שהואשמו אך בסיוע למעשה סדום ובתקיפה בנסיבות מחמירות. המערערים תומכים עמדתם במיוחד במדיניות הענישה כלפי קטינים עליה עמד בית משפט זה בעניין פלונים. עוד טוענים המערערים כי שומה היה על בית המשפט המחוזי ליתן לשיקולי השיקום משקל משמעותי יותר נוכח המלצותיו החיוביות של שירות המבחן מהן התעלם. בסיפת טיעוניהן ציינו המערערות כי הן סבורות שיש להורות על ניכוי ימי מעצרן מתקופת המאסר שהושתה עליהן. עמדת שירות המבחן בערעור 29. לקראת הדיון בערעורים הכין שירות המבחן לנוער תסקירים עדכניים בעניינם של המערערים. נציגת שירות המבחן – הגב' שלומית מרדר – הופיעה לפנינו. עמדתו של שירות המבחן היא כי יש להביא בחשבון את חלוף הזמן מאז ביצוע העבירות, כשלוש וחצי שנים, ואת העובדה שהמערערים היו נתונים בתנאים מגבילים תקופה ארוכה מבלי שנרשמה הפרה של התנאים. עוד הדגיש שירות המבחן את הנסיבות האישיות הקשות של כל אחד מהמערערים. שירות המבחן מטעים כי נוכח נסיבות חייהם של המערערים יש לתת משקל נכבד לעובדה שהם הצליחו לגייס את הכוחות לשמור על אורח חיים נורמטיבי. שירות המבחן מציין כי לנסיבות האישיות של המערערים יש חלק לא קטן בביצוע העבירה. כמו כן מוסיף שירות המבחן כי הכוח הקבוצתי של המערערים וחבריהם היה הרסני ותרם תרומה משמעותית להתרחשות האירועים. שירות המבחן מציין כי המערערים עברו טיפול שיקומי אינטנסיבי וכי ההתרשמות מהם היא שחל בהם תהליך ביחס להכרתם בפגיעה שנגרמה לנפגעת העבירה. שירות המבחן הדגיש כי יש חשיבות שלא לקטוע את רצף ההליך הטיפולי. תשובת המשיבה 30. המשיבה הודיעה כי לאחר התייעצות החליטה לאפשר לב"כ המערערים לעיין בתסקיר נפגעת העבירה ואלו יהיו רשאים להעביר את תמצית הדברים ההכרחיים בלבד למרשיהם. עוד הוסיפה המשיבה כי היא סבורה שהסדרי הטיעון ברף הגבוה שלהם כפי שהוצגו לבית המשפט המחוזי שיקפו ענישה ראויה וסבירה בנסיבות העניין, ולכן היא מסכימה כי בעניינם של המערער וס.ס., אשר לגביהם סטה בית המשפט המחוזי מהסדרי הטיעון, יופחת רכיב המאסר בפועל לרף המקסימאלי הנקוב בהסדרי הטיעון שנערכו איתם. 31. המשיבה מדגישה כי לא היה מקום לחריגה מהסדרי הטיעון בעניינם של המערערים א.ח. וס.ס., בראש ובראשונה משום שהמתלוננת ביקשה שלא להעיד ולכן היה קושי לנהל את התיק נגד המערערים בלי עדותה, גם בהינתן הסרטונים שהוקלטו במצלמת מכשיר הטלפון הסלולארי. בנוסף לכך, סבורה המשיבה כי גם מניעת סבל מיותר מהמתלוננת בכך שלא הייתה צריכה להעיד בבית המשפט היא שיקול רלבנטי המצדיק היעתרות להסדרי הטיעון. כך גם חלוף הזמן המשמעותי מאז בוצעו העבירות והימשכות ההליכים. עוד הוסיפה המשיבה כי למרות שהמערערים לא נטלו אחריות מלאה למעשיהם, הרי שהודאתם בעובדות כתב האישום מבטאת אף היא חרטה. בנוסף לכך, המשיבה טענה כי עמידתה על רכיב של מאסר בפועל במסגרת הסדרי הטיעון בעניינם של קטינים אף היא הצדיקה שלא לדחותם. 32. בתגובה לטענתם של המערערים באשר למדיניות הענישה הנוהגת כלפי קטינים, טוענת המשיבה כי בנסיבות העניין אין מקום להשית על המערערים עונשים הנמוכים מן הרף העליון של הסדרי הטיעון הגם שעסקינן במי שהיו קטינים בעת ביצוע העבירות. המשיבה מנמקת עמדתה זו בנסיבות הקשות של ביצוע העבירות ואופן ביצוען. לא רק שהעבירות הן חמורות אלא שהן לוו באלימות אכזרית אך לשם נקמה. לכל המערערים הייתה אפשרות להפסיק את האירוע ולעזוב את המקום אך במקום זאת הם החליטו לגרור את המתלוננת לחצר בית-הספר שם התרחש מעשה הסדום. המשיבה מדגישה את הנזק הנפשי הקשה שנגרם למתלוננת כמו גם את העובדה כי הימנעות מהשתת מאסר בפועל תפגע באינטרס הציבורי שבהרתעת בני נוער מביצוע עבירות מין ואלימות. עוד מוסיפה המשיבה כי למרות הודאתם של המערערים בעובדות כתב האישום המתוקן, עולה מהתסקירים שנערכו בעניינם ואשר הוגשו לבית המשפט המחוזי כי המערערים אינם מפנימים את חומרת מעשיהם, רואים עצמם כקורבן וחלקם הגדול מתקשה להביע אמפתיה כלפי המתלוננת. המשיבה טוענת כי צדק בית המשפט המחוזי כאשר הפסיק את קו הטיעון של המערער אשר ניסה לטעון כי לא הוא החדיר את איבר מינו לפיה של המתלוננת, שכן קו טיעון זה מנוגד להודאתו בעובדות כתב האישום המתוקן. מטעם זה סבורה המשיבה כי גם אין להיזקק לכל אותם טיעונים של המערערים המנסים לצמצם את חלקם באירועים נשוא כתב האישום המתוקן תוך הדגשת "האווירה" והלחץ החברתי שהביא אותם לביצוע העבירות. 33. המשיבה מטעימה כי גם בעניין פלונים הדגיש בית משפט זה כי קטינוּת אינה מהווה חסינות ואינה מונעת השתת מאסר בפועל. לטענת המשיבה בעניין פלונים הודגש כי כל מקרה צריך להיבחן לגופו של עניין ועל פי נסיבותיו, כאשר נסיבות המקרה דנן מצדיקות השתת מאסר בפועל בשל חומרתן הגבוהה. בנוסף לכך מציינת המשיבה כי בית המשפט המחוזי לא היה מחויב באימוץ המלצות שירות המבחן שכן הן מהוות רק גורם אחד מני רבים אחרים שעל בית המשפט לשקול בבואו לגזור את דינו של נאשם. לטענת המשיבה בית המשפט המחוזי נהג כשורה בדחותו את המלצות שירות המבחן, בין היתר נוכח התמונה שעלתה לפיה המערערים לא נטלו אחריות מלאה למעשיהם והטילו את האחריות על המתלוננת. 34. המשיבה הודיעה שהיא מסכימה כי בעניינן של המערערות ינוכו ימי המעצר מתקופת המאסר שהושתה עליהן. ב"כ המשיבה התבקשה במהלך הדיון להגיש הודעה לבית המשפט בה יפורט מניין ימי המעצר של המערערות. בהודעתה מיום 5.10.2010 הודיעה המשיבה כי ס.ס. שהתה במעצר בימים 23.4.2007 - 10.5.2007 והמערערות ס.ט. וש.ק. שהו במעצר בימים 23.4.2007 - 9.5.2007 . 35. לסיכום, המשיבה מסכימה לקבלת את ערעוריהם של המערער וס.ס. במובן זה שעונשיהם יופחתו כדי הרף המקסימאלי של הסדרי הטיעון שגובשו בעניינם, אך מדגישה את התנגדותה להפחתת עונשם מתחת לרף זה. כמו כן, מבקשת המשיבה כי נדחה ערעוריהן של ס.ט. וש.ק. שכן אין כל מקום להקלה בעונשיהן לאור הנימוקים המפורטים לעיל. בנוסף, המשיבה מסכימה לניכוי ימי המעצר מתקופת המאסר שהושתה על המערערים. דיון והכרעה 36. לאחר שעיינתי בהודעות הערעור על נספחיהן כמו גם בגזרי הדין של בית המשפט המחוזי, ולאחר ששמעתי את טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את ערעוריהם של המערער וס.ס. במובן זה שרכיב עונש המאסר לריצוי בפועל שהושת עליהם יופחת לכדי הרף המקסימאלי של הסדרי הטיעון בעניינם, אולם יתר רכיבי העונש שהושתו עליהם יוותרו על כנם. באשר לערעוריהן של ס.ט. ושל ש.ק., אני סבור כי יש לדחותם ולהותיר את גזרי הדין של בית המשפט המחוזי בעניינן על כנם. ימי המעצר ינוכו מתקופת המאסר שהושתה על המערערים. 37. מהלך הדיון בפסק דין זה יהיה כלהלן: בשלב ראשון, אדון בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לסטות מהסדרי הטיעון בעניינם של המערער ושל ס.ס.; בשלב שני, אדון בנימוקי הערעור של כל אחד מארבעת המערערים תוך התייחסות למדיניות הענישה הנוהגת כלפי קטינים. ביקורת שיפוטית על הסדרי טיעון ואי כיבודם על ידי הערכאה הדיונית 38. רבות נכתב על מוסד הסדרי הטיעון במדינת ישראל ואופן הפעלת הביקורת השיפוטית לגבי הסדרי טיעון על ידי הערכאה הדיונית בפניה מוצגים ההסדרים לאישור ועל ידי בית משפט זה כערכאת ערעור [זאת להבדיל מהפעלת הביקורת השיפוטית על ידי בית משפט זה בשבתו כבית דין גבוה לצדק על החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה ונציגיו להתקשר בהסדר טיעון עם נאשם – אודות ההבדלים בין שני סוגי ביקורת שיפוטית זאת על הסדרי טיעון, ראו למשל: בג"ץ 5699/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם, 26.2.2008) (להלן: בג"ץ 5699/07)]. להלן אתייחס לעקרונות המנחים בנושא התערבותה של הערכאה הדיונית בהסדרי הטיעון המובאים לאישורה. 39. פסק הדין המנחה בסוגיה זו הוא פסק דינה המקיף והמלומד של השופטת ד' ביניש (כתוארה אז) בע"פ 1958/98 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"ז(1) 577 (2002) (להלן: ע"פ 1958/98). בפסק דין זה נדונה התפתחותו של מוסד הסדרי הטיעון במדינת ישראל ושינוי מעמדו וההתייחסות אליו בפסיקת בתי המשפט, תוך ניתוח הגישות השונות שנהגו בקרב שופטיו של בית משפט זה ביחס לאופן הפעלת הביקורת השיפוטית על הסדרי טיעון המוצגים לפני הערכאה הדיונית והשוואתן לגישות הנהוגות במדינות אחרות. בסופו של יום הודגש בע"פ 1958/98 כי בחלוף השנים בתי המשפט בישראל אינם מתייחסים עוד להסדרי הטיעון כהכרח בל יגונה אלא מכירים בערכם ובתרומתם. עוד הודגש כי אין מדובר רק בצורך מעשי אלא במוסד אשר יש אינטרס ציבורי בקיומו, ויש לו הצדקה רעיונית כחלק מהשיטה האדוורסרית (שם, בעמ' 593-592). כמו כן צויין בע"פ 1958/98 כי מוסד הסדרי הטיעון הינו מוסד חיוני לאכיפת החוק ויתרונותיו עולים על חסרונותיו (שם, בעמ' 605). 40. בנוסף לכך צויין בע"פ 1958/98 כי בכל מקום שמקובלים בו הסדרי טיעון לעניין העונש, ניתן משקל רב לצורך לכבדם (שם, בעמ' 605). עוד הוטעם בע"פ 1958/98 כי בבואו לגזור את הדין בית המשפט חייב להביא בגדר שיקוליו את הסדר הטיעון שהצדדים הגיעו אליו (שם). אכן, נקבע בפסיקתו של בית משפט זה כי העובדה שהנאשם הודה על בסיס הסדר הטיעון אינה השיקול היחידי והבלעדי שעל בית המשפט לשקול בבואו לגזור את דינו של נאשם, אך יחד עם זאת הודגש כעניין של מדיניות שיפוטית כי הסדר הטיעון אינו רק שיקול אחד ככל יתר השיקולים העומדים בפני בית המשפט הגוזר את העונש אלא הוא מהווה שיקול מרכזי בגזירת הדין, הן מטעמים של אינטרס הציבור והן כדי למלא אחר ציפיות הנאשם המוותר בהודייתו על זכותו לניהול ההליך הפלילי עד תומו (ע"פ 1958/98, בעמ' 607). 41. ובמה דברים אמורים? האינטרס הציבורי מחייב כיבוד הסדרי הטיעון שאם לא כן עלול לחול כרסום במעמדו של מוסד הסדרי הטיעון כמכשיר המגביר את היקף האכיפה, וכתוצאה מכך תיפגע גם יכולת ההרתעה. עמדה על כך השופטת ביניש (כתוארה אז) בע"פ 1958/98 בהדגישה כי: "הכל מסכימים כי האינטרס הציבורי במובנו הרחב מחייב את בתי-המשפט לעודד קיומם של הסדרי טיעון. קיום הסדרי טיעון מאפשר פריסה רחבה יותר של אכיפת החוק ובכך יש כוח מרתיע כשלעצמו, העשוי לאזן את אפקט ההקלה בעונש במקרה הקונקרטי. הסדר הטיעון אשר נכרת בהתאם לכללים ועל-פי שיקולים ראויים, מקצר עינוי הדין של הנאשם ושל נאשמים פוטנציאליים הממתינים לכתב-אישום נגדם. ההסדר מסייע לרשויות האכיפה בהעמדת עבריינים נוספים לדין, והוא מבטיח ענישה שאינה מרוחקת בזמן ממועד ביצוע העבירה. הוא חוסך את המשאבים הרבים המושקעים בניהול הליך פלילי, לעיתים מורכב וממושך, המכביד הן על התביעה והן על הנאשם, והוא מפנה את בית-המשפט העמוס לעייפה לעיסוק בתיקים אחרים... (שם, בעמ' 607). אף השופט א' גרוניס עמד על היבט זה בבג"ץ 5699/07, בהדגישו כי כיבוד הסדרי הטיעון הוא חיוני לשם הגשמת עקרון שלטון החוק, בציינו את הדברים הבאים: "...רבות נכתב בנושא הסדרי טיעון. מעת לעת חוזרת ונשמעת ביקורת על המוסד האמור. הן בארצנו והן במדינות רבות בהן נוהג ה"משפט המקובל" (Common Law) מסתיימים מרבית ההליכים הפליליים על דרך הסדרי טיעון. למבקרים את המוסד חייב להיות ברור, כי אלמלא מוסד זה הייתה אכיפתו של המשפט הפלילי נפגעת בצורה אנושה. אילו צריך היה לנהל חלק נכבד מן ההליכים הפליליים תוך שמיעת ראיות מראשית ועד גמירה, רק שיעור זעום מתוכם היה מסתיים תוך זמן סביר. אעיר, כי יש כאלה שיאמרו שאפילו כיום חלק לא קטן מן ההליכים הפליליים אינו מסתיים תוך זמן סביר. אין צורך בדמיון מפליג כדי להעריך מה היה מתרחש בעולמו של המשפט הפלילי אילו בכל תיק ותיק היו נשמעות ראיות... רמת הביטחון בהרשעה אינה הנתון היחיד, ואף אינה הנתון העיקרי, הנלקח בחשבון שעה שמחליטה התביעה לעשות הסדר טיעון. דומה, כי הידיעה שמערכת האכיפה הפלילית אינה מסוגלת לטפל באופן מלא בכל כתב אישום, היא היא הגורם בעל המשקל הרב ביותר בדרך להשגת הסדרי טיעון" (שם, סעיפים 3-2 לחוות דעתו של השופט גרוניס). 42. כאמור, שיקול לא פחות חשוב בכיבוד הסדרי הטיעון המובאים לפני הערכאה הדיונית הוא אינטרס ההסתמכות של הנאשם שהודה בעובדות כתב האישום מתוך ציפייה כי הודאתו זו תביא בעקבותיה השתת עונש בהתאם למוסכם בהסדר הטיעון. על אף שכבר הודגש בפסיקתו של בית משפט זה כי בית המשפט אינו מהווה "חותמת גומי" להסדרי הטיעון המובאים לפניו, הרי שלאינטרס ההסתמכות של הנאשם יש משקל משמעותי ולכן על בית המשפט לשקול בכובד ראש בטרם יחליט לדחות את העונש או את טווח הענישה שהוסכם לגביו בהסדר הטיעון. הנימוק העיקרי לכך הוא שנאשם אשר הודה על סמך הסדר טיעון ויתר על זכותו לניהול הליך, ויתר על הזכות לחקור את עדי התביעה, ואף ויתר על הסיכוי לזיכוי ומשכך קיימת בעייתיות רבה בדחיית הסדר הטיעון מקום שאין טעם ממשי וכבד משקל לעשות כן. המשנה לנשיאה א' ריבלין עמד על שיקול זה בבג"ץ 5699/07 בהדגישו כי: "ביטול הסדר טיעון לאחר שכבר נערך ונחתם עלול לשאת עמו תוצאות והשלכות לא פשוטות. מקום בו נכרת עם הנאשם הסדר טיעון, נולד לו אינטרס ציפייה והסתמכות. אינטרס זה יש להביא בחשבון ההחלטה אם להתערב בהסדר (בג"ץ 103/96 פנחס כהן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נ(4) 314 (1996)). יתרה מכך, נאשם שכבר הודה באשמה מסוימת, במסגרת הסדר טיעון שבוטל בדיעבד, אפשר שתפגע יכולתו להוכיח את חפותו. במיוחד כך, מקום בו ניתן פומבי להודאתו של הנאשם ובמקום בו מיוחסת נפקות רבה לדברי ההודייה בשל מעמדו של הנאשם" (שם, סעיף 13 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ריבלין). 43. בהינתן נימוקים כבדי משקל אלו התומכים בכיבוד הסדרי טיעון, ואשר בעטיים לא בנקל תדחה הערכאה הדיונית הסדר טיעון שהוגש לאישורה, אך לאור קיומם של שיקולים נוגדים אחרים, כמו למשל מידת ההלימות שבין חומרת העבירה ונסיבות ביצועה לעומת ההטבה שזוכה לה הנאשם, נעשתה בע"פ 1958/98 הערכה מחודשת באשר לאופן שבו בתי המשפט צריכים להפעיל ביקורת שיפוטית על הסדרי טיעון המובאים לאישורם, בדגש על הסדרי טיעון לעניין העונש (שם, בעמ' 595). בע"פ 1958/98 התוותה השופטת ביניש (כתוארה אז) את קווי המתאר המנחים לבחינת הסדרי טיעון מסוג זה, בהדגישה את מערכת האיזונים והשיקולים שיש להביא בחשבון, בציינה כי הגישה הראויה, שאף אומצה על דעת כל חברי ההרכב המורחב, היא "גישת האיזון" שלפיה: "בית-המשפט יראה לקיים את הסדר הטיעון בשל הטעמים הקשורים בחשיבותם ובמעמדם של הסדרי הטיעון. עם זאת תמיד חייב בית-המשפט עצמו לשקול את השיקולים הראויים לעונש, שכן תפקידו ואחריותו אינם מאפשרים לו להסתתר מאחורי גבה של התביעה. במסגרת בחינתו של העונש המוצע ייתן בית-המשפט דעתו על כל שיקולי הענישה הרלוונטיים ויבחן אם העונש המוצע מקיים את האיזון הדרוש ביניהם. לשם כך יבחן בית-המשפט את העונש ההולם בנסיבות העניין וישקיף עליו גם באספקלריה שהעמידה לרשותו התביעה בהסדר הטיעון שערכה. בבחינת הסדר הטיעון נקודת המוצא היא מידת העונש המוצע בשים לב לסוג העבירה, לחומרתה ולנסיבות ביצועה. כמו בכל הליך של גזירת הדין, ייתן בית-המשפט דעתו גם על הנסיבות האישיות של הנאשם ועל שיקולי מדיניות של ענישה ראויה, ויתחשב בכל אלה. בית-המשפט אינו יכול לקבוע אם התקיים האיזון הראוי בין אינטרס הציבור לטובת ההנאה שניתנה לנאשם בלא שיבחן מה היה העונש הראוי לנאשם אלמלא הסדר הטיעון, ומהי מידת ההקלה שניתנה לו עקב הסדר הטיעון. לשם הערכת מידת ההקלה יהיה על בית-המשפט לשקול, כמידת יכולתו ובשים לב למגבלות הנובעות מהנתונים שלפניו, את מידת הוויתור שוויתר הנאשם נוכח סיכויי ההרשעה או הזיכוי אלמלא ההסדר, אף שהנחת היסוד היא כי הרשעת הנאשם מבוססת על הודיית אמת, וכי ההרשעה עומדת איתן על רגליה בלא קשר לראיות שבידי התביעה. בית-המשפט יבחן, כמובן, את שיקוליה הפרטניים של התביעה בנסיבות העניין הנדון. כך למשל ייתן דעתו על הקשיים הצפויים בניהול המשפט, לרבות ריבוי עדים, הצורך בגביית עדויות מעדים שאינם בארץ, התחשבות בנפגע העבירה והצורך לחסוך ממנו עדות וחקירות. כן ייתן בית-המשפט דעתו על האינטרס הציבורי שבהשגת הודיית הנאשם ובקבלת אחריותו למעשיו. עוד יביא בחשבון את האינטרס הציבורי במובנו הרחב – החיסכון בזמן השיפוטי ובמשאבי התביעה והאינטרס הקיים בניצול יעיל של המשאבים שבידי כלל גורמי האכיפה. בין היתר, יהיה בית-המשפט מודע לצורך בהשגת ראיות נוספות להעמדת עבריינים נוספים לדין בין באותה פרשה ובין בפרשיות אחרות שאינן קשורות לעניין הנדון. על כל אלה יש להוסיף כי שיקול משמעותי שעל בית-המשפט להביא בחשבון בטרם יכריע אם לקבל הסדר טיעון או לדחותו, הן ציפיותיו של הנאשם. נאשם אשר הודה על סמך הסדר טיעון ויתר על זכותו לניהול הליך, ויתר על הזכות לחקור את עדי התביעה, ואף ויתר על הסיכוי לזיכוי... עם זאת אין ספק שהנאשם מפתח ציפייה לכך שהתביעה תשכנע את בית-המשפט בצדקת טיעוניה. שיקול זה הוא בוודאי שיקול משפיע, שעל בית-המשפט לשקול בטרם דחיית הסדר טיעון. עם זאת גם שיקול זה ייבחן על-ידי בית-המשפט בשים לב ליתר נתוני התיק שלפניו ובמסגרת שקילת היחס ההולם שבין טובת ההנאה שניתנה לנאשם בנסיבות העניין, לבין אינטרס הציבור במובנו הצר והרחב. 44. עוד הודגש בבג"ץ 5699/07 כי על התובע לנסות להעריך את הסיכויים הלכאוריים להרשעת הנאשם ואת העונש הראוי לו אלמלא עריכתו של הסדר טיעון. לשם כך רשאי התובע להתחשב בקשיים הראייתיים הקיימים בחומר הראיות הלכאורי שבתיק ובהשפעתם על הסיכויים הלכאוריים להרשעה או לזיכוי אלמלא ההסדר. כן רשאי התובע, בנסיבות מתאימות, להתחשב בקשיים הנוגעים לניהול המשפט ובאינטרס של נפגע העבירה והצורך לחסוך ממנו עדות וחקירות נגדיות, במיוחד כאשר נפגע העבירה מבקש להימנע ממתן עדות בפני בית המשפט. במסגרת בחינת היחס הראוי בין ההקלה שניתנה לנאשם לבין התועלת הציבורית שבעריכת הסדר טיעון בנסיבות העניין, על התובע להתחשב בשיקולים נוספים - הן שיקולים הנוגעים לנסיבותיהם הפרטניות של הנאשם ושל נפגע העבירה והן שיקולים כלליים הנוגעים לאכיפת החוק כחלק מהאינטרס הציבורי במובנו הרחב (שם, סעיף 7 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש). על היבט זה עמדה השופטת ביניש (כתוארה אז) גם בע"פ 1958/98 בהדגישה כי: "...בנוסף על כל אלה, הסדר טיעון מסייע לנפגע העבירה בהביאו בחשבון את הצורך בשיקומו המהיר ובמניעת פגיעה נוספת בו עקב העדתו (שם, בעמ' 607). מן הכלל אל הפרט 45. משאלה הן אמות המידה לבחינת הסדר הטיעון בידי הערכאה הדיונית נפנה עתה לנסיבות המקרה שלפנינו ונבחן האם היה מקום לסטות מהסדרי הטיעון שגובשו בין המאשימה לבין ס.ס. והמערער. כפי שכבר ציינתי לעיל תשובתי לשאלה זו שלילית, לאור העובדה כי לא התקיימו במקרה דנן נסיבות חריגות ויוצאות דופן המצדיקות סטייה מהסדרי הטיעון דנן. 46. אחד מהנימוקים המרכזיים לדחיית הסדרי הטיעון עליהם הצביע בית המשפט המחוזי היה כי בנסיבות העניין התקיימו די ראיות בידי המאשימה על מנת להביא להרשעתם של המערערים גם בלי הסדר טיעון. בית המשפט המחוזי הסתמך בקביעתו זו על הסרטונים שהוקלטו במצלמת הטלפון הסלולארי. בית המשפט המחוזי הביע מורת רוחו מעריכת הסדרי טיעון עם המערערים נוכח קיומה של תשתית ראייתית לכאורית איתנה להרשעתם. איני מקבל נימוק זה ולהלן אפרט עמדתי. ראשית, כיוון שבית המשפט המחוזי לא נחשף לחומר הראיות גופו הרי שלא היה ביכולתו לבצע הערכה מושכלת של טיב ומשקל הראיות בתיק. משכך אמירתו של בית המשפט המחוזי לעניין קיומה של תשתית ראייתית איתנה להרשעת המערערים אינה יכולה להתקבל. בעניין זה היה על בית המשפט לחיות מפי המאשימה שכן לא נוהלו הוכחות בתיק. בהקשר דומה הודגש בע"פ 1958/98 כי: "מטבע הדברים, כאשר אין לפני בית-המשפט מידע מוקדם ביחס למעשי הנאשם ולראיות הקיימות נגדו המבססות מידע זה [בשל הודאה הנשענת על הסדר טיעון – י.ד.], הוא מוגבל ביכולתו להתערב בעניין זה. אשר על כן ככלל, ועל פי חלוקת התפקידים המסורתית שבין בית המשפט לתביעה בהליך הפלילי, יכבד בית-המשפט את שיקול הדעת הרחב שיש לתביעה בכל הנוגע לעצם ההעמדה לדין..." (שם, בעמ' 611). בהקשר זה יודגש כי בשלב גזירת הדין אין רלבנטיות של ממש לאיתנות התשתית הראייתית. עוצמת הראיות העומדות כנגד נאשם תשפיע על הרשעת נאשם או על זיכויו אך אין היא רלבנטית לגזירת דינו, שאז נשקלים טעמים ונימוקים מסוג שונה, כמו נסיבותיו האישיות של הנאשם, חומרת העבירות בהן הורשע, הנזק שנגרם לנפגעת העבירה ועוד כיוצא באלה שיקולים. שנית, בנסיבות המקרה נדמה כי הסברה של המאשימה בדבר קושי לנהל את התיק בבית המשפט בשל רצונה של המתלוננת להימנע מעדות בבית המשפט, הינו הסבר לגיטימי ומוצדק. יצויין כי הסרטונים היוו ראיה לביצוע מעשה הסדום ולא לגבי יתר רכיבי ההתרחשות; יתר על כן, אין אנו יודעים מהי איכות הסרטונים ומהו המשקל הראייתי שיכול היה להינתן להם היות שלא נוהלו הוכחות בבית המשפט. יש טעם ממשי בטענה בדבר חולשה ראייתית מקום בו נפגעת העבירה שהיא עדת מפתח בפרשה מבקשת להימנע מעדות, ומשכך לא ניתן היה לשלול את הערכת המאשימה לפיה היא תתקשה להוכיח את אשמתם של המערערים בבית המשפט. שלישית, סיכויי ההרשעה אינם חזות הכל ויתכנו שיקולים אחרים בגינם החלטת המאשימה להתקשר בהסדר טיעון תהיה מוצדקת למרות שקיימות ראיות לכאורה להוכחת האשמה. בבג"ץ 5699/07 הדגיש השופט גרוניס כי "רמת הביטחון בהרשעה אינה הנתון היחיד, ואף אינה הנתון העיקרי, הנלקח בחשבון שעה שמחליטה התביעה לעשות הסדר טיעון. דומה, כי הידיעה שמערכת האכיפה הפלילית אינה מסוגלת לטפל באופן מלא בכל כתב אישום, היא היא הגורם בעל המשקל הרב ביותר בדרך להשגת הסדרי טיעון" (שם, סעיף 3 לחוות דעתו של השופט גרוניס). 47. נימוק נוסף אותו ציין בית המשפט המחוזי בדחותו את הסדרי הטיעון בעניינם של המערער וס.ס. הוא כי השיקול של מניעת סבל נוסף לנפגעת העבירה שייגרם לה אם תאלץ להעיד אינו שקוּל להטבה המפליגה שזכו בה המערערים. גם נימוק זה אין בידי לקבל. ראשית, כפי שהודגש לעיל אף הנשיאה ביניש בבג"ץ 5699/07 כמו גם בע"פ 1958/98 הדגישה כי מניעת הצורך בהעדתו של נפגע העבירה מהווה שיקול לגיטימי בהחלטת המאשימה להתקשר עם נאשם בהסדר טיעון בשל הצורך למנוע ממנו טראומה נוספת ומיותרת כמו גם הצורך לתרום לשיקומו המהיר. וודאי ששיקול זה חשוב ואף ביתר שאת שעה שעסקינן בנפגעת עבירה קטינה, נערה שבגילה יש חשיבות יתרה למנוע טראומות מיותרות במטרה לסייע לה בלא דיחוי בתהליך שיקומה. נדמה כי בית המשפט המחוזי הפחית מחשיבותו של שיקול זה וראוי היה ליתן לו משקל ממשי עובר לדחיית רף הענישה המוסכם במסגרת הסדרי הטיעון. שנית, בבואו לבחון את ההטבה לה זכו המערערים, נקודת המוצא של בית המשפט המחוזי הייתה עונש מקסימאלי בגין מעשה סדום בנסיבות סעיף 345 לחוק העונשין אשר עומד על פי סעיף 347(ב) לחוק העונשין על 16 שנות מאסר. ואולם, עונש של 16 שנות מאסר הוא העונש המקסימאלי בגין העבירה דנן, ובבוא בית המשפט לגזור דינו של נאשם לעולם ישקול את נסיבותיו האישיות, סיכויי שיקומו, היעדר עבר פלילי ועוד שיקולים דומים נוספים, שכן העיקרון השולט בשיטת המשפט הפלילי בישראל הוא עקרון הענישה האינדיווידואלית [ראו למשל: ברע"פ 3173/09 פראגין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.5.2009), סעיף 6; ע"פ 9919/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 18.2.2010), סעיף 16]. אף פסיקתו של בית משפט בבג"ץ 5699/07 ובע"פ 1958/98 עמדה על ההכרח להביא בחשבון בעת גזירת העונש במסגרת הסדר טיעון את נסיבותיו האישיות של הנאשם ועוד שיקולים הקשורים בו. כפי שעולה מתסקירי שירות המבחן, ואף בית המשפט המחוזי ציין זאת, עסקינן במערערים שנסיבות חייהם קשות מאוד ושהיו קטינים בעת ביצוע העבירות. על פי הערכת שירות המבחן נסיבות אלה הן שתרמו לביצוען של העבירות שבנדון. כמו כן לפי הערכת שירות המבחן סיכויי השיקום בעניינם של המערערים הינם טובים ויש חשיבות רבה לעובדה כי הם מנהלים אורח חיים נורמטיבי בהינתן נסיבותיהם האישיות הקשות. לאור נתונים אלו אודות המערערים, ברי כי נקודת הייחוס של עונש מאסר מקסימאלי בן 16 שנים אינה נקודת הייחוס הנכונה ונדמה כי בכך שגה בית המשפט המחוזי. 48. כאמור, עסקינן בנאשמים קטינים שביצעו את העבירות כשהיו בגילאים 17-15. כידוע, מדיניות הענישה כלפי קטינים, עליה עוד אעמוד להלן, שונה באופן משמעותי מזו הנהוגה כלפי בגירים. אכן, קטינוּת אין משמעותה חסינות כפי שציינה המשיבה, אולם ככלות הכל שיקולי הענישה והאיזון ביניהם כאשר עסקינן בקטינים שונים בתכלית מאלו היפים בענישת בגירים. על מדיניות הענישה כלפי קטינים עמד בית משפט זה בין היתר בפסק דינו בעניין פלונים. בפסק דין זה דנתי בעקרונות היסוד בענישת קטינים, ועל נקודת המוצא לפיה יש לעשות כל מאמץ גם בעבירות מין חמורות לסייע לקטין בשיקומו ולהעדיף את שיקומו על פני כליאתו, שכן בעניינם של קטינים שיקולי השיקום גוברים לאין שיעור על שיקול הגמול וההרתעה. גם המאשימה בהציגה את הסדר הטיעון עמדה על נתון קריטי זה בעניינם של המערערים ותמכה בו יתדותיה. וודאי שבאספקלריה של מדיניות הענישה כלפי קטינים, עונש מאסר של 16 שנים אינו מהווה נקודת ייחוס ראויה. 49. משאלו הם פני הדברים, וגם נוכח הסכמת המשיבה להפחית את העונש שהושת על המערער וס.ס. על ידי בית המשפט המחוזי לכדי הרף העליון של הסדרי הטיעון שגובשו בעניינם, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את ערעוריהם של המערער וס.ס., במובן זה שהעונשים שהושתו עליהם יועמדו על הרף העליון של הסדרי הטיעון שגובשו בעניינם, כאשר יתר רכיבי העונש והפיצוי שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי יוותרו על כנם. בנסיבות העניין ולאור הסכמתה של המשיבה ינוכו ימי מעצרה של ס.ס. מתקופת המאסר שהושתה עליה. אין הצדקה להפחתת עונשם של המערערים מתחת לרף העליון של הסדרי הטיעון 50. בעניינן של ס.ט. וש.ק. אימץ בית המשפט המחוזי את העונשים הנקובים ברף העליון של הסדרי הטיעון. כידוע, לא בנקל תתערב ערכאת הערעור בגזר דינה של הערכאה הדיונית אלא במקרים חריגים בהם נפלה בגזר דינה של הערכאה הדיונית טעות מהותית אשר בולטת על פניה או שעה שהעונש שנגזר על ידה חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות [ראו למשל: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.1.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009); ע"פ 7439/08 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 4.3.2009)]. יתר על כן, הלכה מושרשת בפסיקתו של בית משפט זה היא כי אין ערכאת הערעור נוטה להתערב בגזר דין שנקבע בטווח ענישה עליו הוסכם במסגרת הסדר טיעון [ראו למשל: ע"פ 7256/07 מג'יד נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.4.2008), סעיף 4; ע"פ 4086/08 שאהין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.11.2008), סעיף 7, שם הודגש על ידי השופטת א' פרוקצ'יה כי על מנת להביא להתערבותה של ערכאת הערעור בעונש שהושת במסגרת מתחם הענישה עליו הוסכם בהסדר הטיעון, צריך המערער להצביע על "עילה בעלת עוצמה מיוחדת"]. להלן אצביע על כך שלא התקיימו הנסיבות המצדיקות התערבות בגזרי הדין בעניינן של ס.ט. ושל ש.ק., וכן אעמוד על כך שאת עונשיהם של המערער ושל ס.ס. יש להעמיד על הרף העליון של הסדרי הטיעון. 51. איני סבור כי בנסיבות העניין קיימת עילה להתערבות בגזר הדין של בית המשפט המחוזי בעניינם של המערער ושל ס.ס. באופן שיושתו עליהם עונשים הנמוכים מן הרף המקסימאלי של הסדרי הטיעון. דברים אלה יפים גם בנוגע לעונשיהן של ס.ט. ושל ש.ק. אשר לטעמי יש להעמידם גם כן על הרף המקסימאלי של הסדרי הטיעון. אני סבור כי רף הענישה המקסימאלי של הסדרי הטיעון, מאוזן וראוי בנסיבות העניין הקונקרטי. כל אותם נימוקים שמעלים המערערים, כמו למשל היעדר עבר פלילי, ריצוי תקופת מעצר, שהייה לאורך תקופה ארוכה בתנאים מגבילים קשים, נסיבות אישיות קשות וכד', אינם מצדיקים הפחתה בעונשיהם והעמדתם מתחת לרף המקסימאלי של הסדרי הטיעון שגובשו בעניינם. כל אותם נימוקים עמדו לנגד עיניו של בית המשפט המחוזי אשר ציין מפורשות כי שקל אותם בבואו לגזור את דינם של המערערים. בית המשפט המחוזי הדגיש בפסק דינו כי מודע הוא להמלצות החיוביות של שירות המבחן ולנסיבות חייהם הקשות של המערערים, ובשל כך הדגיש כי בחר שלא למצות עמם את הדין. משכך, לא ניתן לומר כי בית המשפט התעלם מהמלצות שירות המבחן ומשיקולים הקשורים במערערים עצמם ובנסיבות חייהם, אלא שלנוכח האיזון לו נדרש בית המשפט בחר הוא להקנות לשיקולים אלו משקל מוגבל ואין בכך כדי להצדיק התערבות בשיקול דעתו ובהכרעתו. 52. בבואו לגזור את דינם של המערערים בית המשפט המחוזי מצא לנכון ליתן משקל מהותי לחומרת העבירות ולנסיבות ביצוען. אמנם מדובר באירוע חד פעמי, אך עסקינן בהתרחשות שהתמשכה על פני פרק זמן לא מבוטל, כאשר העבירות בוצעו מתוך תכנון מוקדם. בנוסף לכך, עסקינן בעבירות שבוצעו בחבורה, תוך שימוש באלימות קשה, איומים, השפלת המתלוננת, הסלמת פעולות האלימות שהגיעו כדי ביצוע עבירת מין חמורה שחיללה את גופה ונפשה של המתלוננת כפי שעולה מתסקיר נפגעת עבירה. לא ניתן להתעלם מהנזקים הקשים שהסבו המערערים למתלוננת וביניהם גם צלקות נפשיות שהמתלוננת תישא עמה לאורך כל חייה. בכל שלב של האירוע יכול היה כל אחד מהמערערים להפסיק את ההתרחשות בנקל, אולם המערערים לא זו בלבד שלא חדלו ממעשיהם עת נדרשו לעשות כן על ידי אנשים שהיו באותה עת בגן הציבורי אלא שהם בחרו להמשיך במסכת ההתעללות במתלוננת בחצר בית-הספר ולבסוף הוסיפו חטא על פשע, שעה שתיעדו באמצעות מצלמת הטלפון הסלולארי של י.ג. את מעשה הסדום שבוצע במתלוננת ולאחר מכן עזבו את המתלוננת לבדה כאשר היא מוכה ובוכיה וצפו יחדיו בסרטונים. 53. לנוכח דברים אלו נדמה כי בעניינם של המערערים השתת העונשים שנקבעו ברף העליון של הסדרי הטיעון מוצדקת. העבירות שבביצוען הודו המערערים מצדיקות ענישה משמעותית שיהיה בה גמול הולם על מעשיהם הנפשעים והבזויים של המערערים, כמו גם הרתעה של היחיד ושל הרבים, לבל יחזרו המערערים עצמם ובני נוער אחרים על מעשים דומים. מדיניות הענישה אותה יש להחיל לגבי קטינים אף היא אינה מצדיקה הפחתה בעונשם של המערערים 54. עיקר טענותיהם של המערערים התמקדו בסוגיית מדיניות הענישה בקטינים. המערערים כאמור שמים יהבם על מדיניות הענישה בהתייחס לקטינים כפי שמצאה ביטויה בפסק דינו של בית משפט זה בעניין פלונים. המערערים חזרו והדגישו כי גילם בעת ביצוע העבירות נע בין 17-15 ולכך יש ליתן משקל ממשי בגזירת דינם. לטענתם, משום קטינותם לא היה מקום להשית עליהם עונש של מאסר בפועל והיה על בית המשפט המחוזי לאמץ את המלצותיו של שירות המבחן. טענות אלה אין בידי לקבל. כבר עתה אומר כי רף הענישה המקסימאלי של הסדרי הטיעון נותן משקל לעובדת קטינותם של המערערים, שכן אם היה מדובר במערערים בגירים חזקה על המאשימה שהייתה דורשת להשית עליהם עונשים חמורים פי כמה וכמה. 55. אכן, בעניין פלונים כמו גם בע"פ 987/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.8.2010), עמד בית משפט זה, ברוב דיעות, על מדיניות הענישה הראויה בעניינם של קטינים, והדגיש כי בעת גזירת עונשו של קטין – אף אם הורשע בעבירות קשות וחמורות במיוחד – שומה על בית המשפט ליתן משקל מיוחד לשיקולים אינדיבידואליים הנוגעים לאותו קטין ולאזן בין שיקולי השיקום לבין שיקולי ההרתעה [ראו גם: ע"פ 5388/09 מדינת ישראל נ' פלוני (לא פורסם, 9.11.2009); ע"פ 6719/09 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.5.2010); ע"פ 987/10 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 2.8.2010)]. בעניין פלונים הדגשתי כי שעה שבית המשפט עוסק במלאכת האיזון האמורה, נדרש הוא ליתן משקל רב במיוחד לנסיבותיו האישיות של העבריין הקטין ולגילו (ראו פסקה 7 לחוות דעתי בעניין פלונים הנ"ל). כמו כן הוטעם בעניין פלונים כי על בית המשפט ליתן מעמד בכורה לסיכויי השיקום של העבריין הקטין (ראו למשל פסקאות 8 ו-27 לחוות דעתי בעניין פלונים הנ"ל) וכי בעניינם של קטינים, מאסר מאחורי סורג ובריח צריך שייחשב כחריג לכלל (ראו פסקה 27 לחוות דעתי בעניין פלונים הנ"ל). זוהי מדיניות הענישה הראויה כלפי קטינים ואין אני מבקש לחזור בי מדבריי אלו. ראוי כי בתי המשפט ינהגו לפי מדיניות זו ויישמו אותה בבואם לגזור דינו של קטין. 56. ואולם, גם בעניין פלונים הדגשתי כי "לא נעלמה מעיני אמת המידה המנחה לפיה קטינות אינה מעניקה חסינות מפני ענישה ראויה כשהמדובר במי שביצע פשע חמור. הצורך להגן על הציבור מפני עבריינים אלימים חל גם במקום שמבצע הפשע הוא קטין" (שם, סעיף 12). עמד על כך גם חברי השופט ס' גובראן בעניין פלונים, אשר הדגיש כי הגם שקטינותו של הנאשם מהווה גורם משמעותי בעטיו יש ליתן משקל ממשי לשיקולי השיקום של הנאשם, הרי שיש לאזן שיקולים אלו מול אינטרס הגמול וההרתעה ואין קטינותו של נאשם מהווה גורם יחיד ובלעדי בבוא בית המשפט לגזור את עונשו. בנוסף לכך, צויין בעניין פלונים, הן בחוות דעתי והן בחוות דעתו של השופט ג'ובראן, כי השאלה האם יש לגזור מאסר בפועל על קטין תוכרע על סמך איזון בין האינטרסים המתנגשים, כלומר ההכרעה האם להשית מאסר בפועל היא מסקנה שיש להגיע אליה לאחר שקילת מכלול נתוני התיק לגופו של עניין ועל פי נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. יוצא איפוא, כי בית משפט זה לא שלל את האפשרות כי קטין ישלח למאסר במקרה בו הנסיבות מחייבות זאת. מה שנקבע בעניין פלונים הוא שנקודת האיזון לגבי מאסרם של קטינים שונה מזו הנהוגה כלפי בגירים. יישומה של נקודת איזון זו על נסיבותיו הקונקרטיות של תיק זה או אחר היא מלאכתה של הערכאה הדיונית. בנסיבות העניין איזן בית המשפט המחוזי בין הערכים והאינטרסים המתנגשים כפי שפורט בפסק דינו, ומצאתי כי לאור נסיבותיו הקשות של המקרה פעל בית המשפט המחוזי כדין. 57. זהו אחד המקרים בהם לא ניתן היה להימנע מהשתת מאסר בפועל. כפי שפירטתי בסעיפים 53-52 שלעיל, נסיבות המקרה ואופן ביצוע העבירות הינם קשים במיוחד. החומרה היתרה העולה מתכנון העבירות, האלימות הקשה שננקטה במהלך ביצוען כמו גם ביצוען בחבורה שמנתה מספר לא מועט של בני נוער, השפלה מתמשכת של נפגעת העבירה והסלמת ההתרחשות האלימה על שלביה השונים, תוך שאיש מהנוכחים לא השכיל לנצל את האפשרות שעמדה לרשותו להסתלק מהמקום או אף לשכנע את חבריו לחדול ממעשיהם. כל אלה מצדיקים השתת מאסר בפועל על מבצעי העבירות. 58. בעניין פלונים ציינתי כי לטעמי יש לאמץ כלל מנחה לפיו כל אימת שמדובר בגזירת דינם של קטינים יש לתת משנה תוקף להמלצות שירות המבחן, זאת מבלי שתוגבל סמכותו של בית המשפט לדחות את ההמלצות בהתקיים טעמים מיוחדים המצדיקים זאת. אדגיש כי כלל זה חיוני בעניינם של קטינים לאור הרציונאלים עליהם עמדתי בעניין פלונים, אולם בנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל, סבור אני כי בית המשפט המחוזי פעל כראוי משבחר להשית על המערערים עונשי מאסר בפועל. 59. אשר על כן: (א) בעניינו של א.ח., המערער בע"פ 3268/10: יועמד רכיב המאסר בפועל על שמונה חודשים במקום 14 חודשים שהושתו על ידי בית המשפט המחוזי, בניכוי ימי מעצרו. יתר רכיבי העונש שגזר בית המשפט המחוזי יוותרו על כנם. (ב) בעניינה של ס.ס., המערערת בע"פ 3068/10: יועמד רכיב המאסר בפועל על שישה חודשים במקום 10 חודשים שהושתו על ידי בית המשפט המחוזי, בניכוי ימי מעצרה (23.4.2007 – 10.5.2007). יתר רכיבי העונש שגזר בית המשפט המחוזי יוותרו על כנם. (ג) ערעוריהם של ס.ט., המערערת בע"פ 3213/10 ושל ש.ק., המערערת בע"פ 3245/10 נדחים. ימי מעצרן של המערערות (23.4.2007 – 9.5.2007) ינוכו מתקופת מאסרן. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: 1. אני מסכימה. 2. גם לדעתי לא היתה הצדקה במקרה זה לענישה החורגת מן הרף העליון של הסדר הטיעון. החלטתה של המשיבה "לשלם מחיר" כדי שהמתלוננת לא תצטרך להעיד היתה, בנסיבותיו של עניין זה החלטה לגיטימית. אין לדעת כיצד היה מסתיים ההליך לגבי כל הנאשמים אילו ביקשה המאשימה לנהלו בלי שהמתלוננת תעיד. 3. אין לקבל את קו הטיעון בו נקטו הסניגורים לפיו נוכח שיקומם של המערערים ושאר נסיבותיהם האישיות אין כלל מקום להטיל עונש מאסר בפועל. קו טיעון זה מעמיד את האינטרס השיקומי של קטינים במעמד–על הגובר על כל שיקול אחר. קו טיעון זה אינו מעניק שום מישקל לקורבן העבירה ולסבלו במקרה שהפוגע הוא קטין. קבלת קו הטיעון יש בה משום העברת מסר לא חינוכי לקטינים: תעשו מה שתעשו, שיקום מוצלח יכפר על הכל. אכן, שיקומו של קטין הוא נתון שיש לו מישקל רב. מישקל רב – אך השיקום איננו חזות הכל. כפי שהדגיש חברי – אלמלא קטינותם של המערערים ושיקומם, ונסיבותיהם האישיות, היה מוטל עליהם עונש כבד הרבה יותר ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט י' דנציגר ולתוצאה אליה הגיע. אכן, בע"פ 49/09 מדינת ישראל נ' פלונים (לא פורסם, 8.3.2009; להלן: עניין פלונים), קבענו כי בעניינם של קטינים יש לצאת מנקודת הנחה שונה בגזירת העונש, אשר תביא בחשבון את נסיבותיו האישיות של הקטין, גילו וסכויי השיקום שלו. עוד קבענו כי כאשר בפני בית המשפט עבריין קטין, דרך המלך אינה צריכה להיות עונש מאסר בפועל, ועונש זה יש להטיל במשורה ובנסיבות חריגות. לפיכך, ראוי לחזור ולהדגיש כי קטינותו של פלוני ושיקומו הם אכן מרכיבים משמעותיים אשר יש לתת להם משקל רב ואף בכורה בתוך כלל השיקולים בעת גזירת עונשו של קטין. ברם, כפי שהבהרנו בפרשת פלונים – אין מדובר במרכיב אחד ואין בלתו אשר בהתקיימו נחתם מיידית גזר דינו של נאשם קטין, אלא בנקודת מוצא שונה. נקודת מוצא שבסופו של יום יש לאזנה ולשקללה מול שאר המרכיבים, שיתכן ובהתקיים החריג שקבענו לצד הכלל, יסיטו את נקודת האיזון דווקא לעבר מאסרו של קטין, והחמרה בעונשו. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, כ"ד בחשון תשע"א (1.11.2010). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10030680_W04.doc חכ מרכז מידע, טל' 02-6593333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il