מדינת ישראל נ. עבדאלרחמן אבו לבדה

פסק-דין בתיק ע"פ 3065/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3065/11 ע"פ 3134/11 לפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט א' שהם המערערת בע"פ 3065/11 והמשיבה בע"פ 3134/11 : מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 3065/11 והמערער בע"פ 3134/11: עבדאלרחמן אבו לבדה ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, מיום 3.3.2011, בתפ"ח 1125/07, שניתן על-ידי כב' השופטים ר' אבידע; ח' סלוטקי; ו-מ' לוי תאריך הישיבה: יב' באייר התשע"ג (22.4.2013) בשם המערערת בע"פ 3065/11 והמשיבה בע"פ 3134/11: עו"ד חיים שוייצר בשם המשיב בע"פ 3065/11 והמערער בע"פ 3134/11: עו"ד מוחמד גבארין פסק-דין השופט א' שהם: פתח דבר 1. לפנינו ערעור וערעור שכנגד על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, שניתן ביום 3.3.2011, בתפ"ח 1125-07, על-ידי כב' השופטים ר' אבידע; ח' סלוטקי; ו-מ' לוי. עבדאלרחמן אבו לבדה, הנאשם בתיק זה (להלן: המשיב), הורשע, על-פי הודאתו, בעבירות שיוחסו לו בכתב אישום מתוקן, שהוגש במסגרת הסדר טיעון, כדלהלן: חברות בהתאחדות בלתי מותרת, לפי תקנה 85(1)(א) לתקנות ההגנה (שעת חירום), 1945 (להלן: התקנות); אימונים צבאיים אסורים, לפי סעיף 143(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); נסיון לרצח, לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין; מסירת ידיעות לאויב העלולות להיות לו לתועלת, לפי סעיף 111 לחוק העונשין (חלופה שניה); קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין; ומתן שירות להתאחדות בלתי מותרת, לפי תקנה 85(1)(ב) לתקנות. 2. בית משפט קמא גזר על המשיב, בעקבות הרשעתו בדין, 11 שנות מאסר לריצוי בפועל מיום מעצרו, 25.7.2007; ושנתיים מאסר על תנאי, לבל יעבור, במשך 3 שנים מיום שחרורו מהמאסר, כל עבירה על בטחון המדינה שהיא פשע או עבירה של נסיון לרצח. כאמור, שני הצדדים אינם משלימים עם גזר דינה של הערכאה קמא, כאשר המדינה טוענת כי העונש שנגזר על המשיב אינו הולם את חומרת המעשים בהם הורשע ואת נסיבות ביצועם, ואילו המשיב סבור כי בית המשפט החמיר עמו מעבר למידה הראויה, מבלי להתחשב בנסיבותיו האישיות, ותוך סטייה מרמת הענישה המקובלת בעבירות דומות. עובדות כתב האישום המתוקן 3. כתב האישום כולל ארבעה אישומים, ולהלן עיקרי העובדות הנטענות בכל אחד מהם. באישום הראשון נטען כי המשיב הצטרף, ביחד עם שלושה מחבריו, לאימון צבאי של ארגון הג'יהאד האסלאמי, שהוא ארגון טרור (להלן: הג'יהאד), שנערך תחת פיקודו של פעיל הג'יהאד, מוחמד אברהים רדואן (להלן: רדואן). הדבר היה ברפיח, בשנת 2005, ולפני חודש אוגוסט 2005, כאשר האימון כלל ריצה, זחילות וכושר גופני. בחודש ספטמבר 2005, הצטרף המשיב, ביחד עם חבר בשם אסמעיל, לאימון צבאי מטעם הג'יהאד, שנערך תחת פיקודו של רדואן ומדריך נוסף שהיה רעול פנים, באחת מההתנחלויות שפונו במהלך "ההתנתקות". האימון כלל פירוק וירי ברובה קלצ'ניקוב, שימוש באר.פי.ג'י, ואימון בהנחת מטעני חבלה. למשיב יוחסו, במסגרת אישום זה, עבירות של חברות בהתאחדות בלתי מותרת, ואימונים צבאיים אסורים. במסגרת האישום השני, טוענת המאשימה כי בחודש אפריל 2006, או בסמוך לכך, במסגרת פעילותו של המשיב בג'יהאד, פנה אליו רדואן וביקש ממנו להטמין מטען חבלה נגד טנק של צה"ל. המשיב נענה לפנייתו של רדואן, ויצא ביחד עם אסמעיל, לאזור שדה התעופה ברפיח, כאשר השניים נושאים עמם מטען חבלה במשקל 25 ק"ג, אותו קיבלו מרדואן. בהגיעם למקום, הטמינו המשיב ואסמעיל את מטען החבלה במעבר טנקים "וחיברו אליו חוטי חשמל להפעלתו". המשיב ואסמעיל המתינו בקרבת מקום להגעתו של טנק צה"לי, ומשזה הגיע, ניסו השניים להפעיל את המטען "אך הוא לא פעל". בעקבות כך, נטלו המשיב ואסמעיל את המטען והסתלקו מהמקום. בגין מעשיו, בגדרו של אישום זה, יוחסה למשיב עבירה של נסיון לרצח. באישום השלישי נטען, כי בסוף חודש מרץ 2007, במסגרת פעילותו של המשיב בג'יהאד, פנה אליו פעיל בארגון, המכונה אבו סאג'ד, וביקשו לצלם את אזור הגבול בין ישראל לרצועת עזה, בקרבת כרם שלום "וזאת לצורך פעילות צבאית של הג'יהאד". המשיב נענה לפנייה זו, יצא לאזור הגבול, כשברשותו מצלמת וידאו, אותה קיבל מאבו סאג'ד, וצילם את האזור. את התמונות שצולמו על-ידו בצירוף סרט הצילום, מסר המשיב לאבו סאג'ד. התביעה טוענת, כי בכך ביצע המשיב עבירה של מסירת ידיעות לאויב העלולות להיות לו לתועלת. באישום הרביעי מיוחסות למשיב עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, ומתן שירות להתאחדות בלתי מותרת. ולהלן תמצית העובדות הדרושות לעניין. המשיב עבד בשנת 2007 בבית החולים האירופי בחאן יונס (להלן: בית החולים). בתחילת שנת 2007, נפגש המשיב עם אבו סאג'ד ועם פעיל ארגון הג'יהאד, מוחמד יחיא אל-עביד. אבו סאג'ד ביקש מהמשיב עזרה בהכנסת פעילת ארגון הג'יהאד לישראל, לצורך ביצוע פיגוע התאבדות, באמצעות תיעוד רפואי כוזב, אשר יאפשר את כניסתה של המפגעת לישראל, לצורך טיפול רפואי, כביכול. המשיב נענה לפנייה זו ופנה אל ד"ר גאזי אלשאער (להלן: ד"ר גאזי), בבקשה כי זה ינפק לו אישור רפואי, לפיו אדם מסויים נזקק לטיפול ברמאללה "דבר שיאפשר לקבל אישור כניסה לישראל". ד"ר גאזי אמר למשיב כי האישור יעלה 160 ₪, והמשיב דיווח על כך לאבו סאג'ד. בתאריך 4.4.2007, התקיים מפגש בין המשיב; אבו סאג'ד; רודה חביב (להלן: רודה), שהיתה אמורה לבצע את פיגוע ההתאבדות בישראל; פעילת ג'יהאד בשם פטמה אל-זק (להלן: פטמה); ופעיל ארגון הג'יהאד בשם הישאם. המפגש התקיים בכניסה לבית החולים, ולאחריו נכנסו המשיב ורודה אל ד"ר גאזי, וזה הכין אישור רפואי, לפיו רודה זקוקה לצילום אם.אר.איי, דבר שאינו אמת, וזאת מבלי לבדוק כלל את רודה. בכתב האישום נטען, כי המשיב ביקש לכתוב באישור הרפואי כי רודה זקוקה לבדיקת אם.אר.איי, ביודעו כי "בדיקה זו איננה יכולה להיערך ברצועת עזה, אלא רק בישראל או ברמאללה", ובדרך זו תוכל רודה לקבל אישור כניסה לישראל. המשיב שילם לד"ר גאזי 160 ₪ תמורת האישור הרפואי. עם קבלת האישור, תיאם המשיב עם בית החולים ברמאללה את נושא בדיקתה של רודה בבית חולים זה, ואף העביר לחשבונו של בית החולים ברמאללה, סכום של 100 ₪ "כמקדמה עבור ביצוע הבדיקה". בהמשך, ניגש אבו סאג'ד אל משרד התיאום והקישור, המטפל במתן אישורי כניסה לישראל, כדי לקבל אישור לכניסתה של רודה לישראל, בדרכה לרמאללה, אך הדבר לא צלח בידו. בעקבות כך, ניגש המשיב עצמו למשרד התיאום והקישור, על-מנת להסדיר את הנושא, ושם נאמר לו כי יש צורך במלווה לרודה. לאור התפתחות זו, החליט אבו סאג'ד כי פטמה תתלווה אל רודה, וגם היא תבצע פיגוע התאבדות בישראל. בהמשך, קיבל המשיב אישור לכניסתן של רודה ופטמה לישראל, ביום 20.5.2007. יום קודם למועד הכניסה המתוכנן, התקיימה פגישה בין המשיב, אבו סאג'ד ובנה של פטמה, לבין שתי הנשים, ובמהלך הפגישה מסר אבו סאג'ד, לרודה ולפטמה כרטיסי סים ומכשיר פלאפון, על-מנת שהן תוכלנה להתקשר אליו משטח ישראל. ביום 20.5.2007, נסעו המשיב; בנה של פטמה, שהוא עצמו פעיל ג'יהאד; ושתי המיועדות לביצוע פיגוע התאבדות, למחסום ארז, כאשר פטמה ורודה עברו במחסום, אך נעצרו עם כניסתן לשטח ישראל, ובכך סוכלה המזימה להחדיר לישראל את שתי הנשים, לצורך ביצוע פיגוע התאבדות. גזר דינו של בית משפט קמא 4. בית משפט קמא קבע בגזר דינו כי מעשיו של המשיב חמורים המה, וכי אין לזקוף לזכותו את העובדה שלא התרחש אסון שכן, המשיב וחבריו עשו כל אשר לאל ידם על-מנת להפעיל את המטען, אשר כוון נגד טנק של צה"ל, וכן הדבר לגבי הכנסת המחבלות לשטח המדינה, כאשר כוונתו להחדירן לצורך פיגוע התאבדות בישראל, סוכלה על-ידי כוחות הבטחון. לצד הקולא, זקף בית המשפט לזכותו של המשיב את הודאתו באשמות, הבעת חרטתו וגילו הצעיר. לאחר זאת, גזר בית משפט קמא על המשיב את העונשים המפורטים בפסקה 2 לעיל. תמצית טיעוני המערערת 5. בערעורה טוענת המדינה כי אין בעונש שנגזר על המשיב "כדי להלום את חומרתם הרבה של המעשים בהם הורשע, כמו גם את נסיבות ביצועם". מעשיו של המשיב מעידים כי הוא עשה בחירה מודעת ושקולה, לקחת חלק בפעילות טרור "ולהוות חוליה אינטגרלית בשרשרת המוות". פעילותו של המשיב במסגרת ארגון הג'יהאד היתה מגוונת והתפרשה על פני מספר שנים, ואין מדובר באירוע נקודתי. פעילות זו, כך נטען, מלמדת על מחויבותו העמוקה של המשיב לפעילות בארגון הטרור, ויש בכך כדי ללמד על חומרת מעשיו. בהתייחס לעניין החדרת המחבלות לישראל, נטען על-ידי המדינה כי מדובר בניצול ציני של מדיניות הממשלה, המתירה כניסה של תושבי רצועת עזה לישראל, מטעמים הומניטריים, ולפיכך יש לראות פעילות זו במשנה חומרה. עוד נטען, כי אין לראות בעובדה שהמחבלות, רודה ופטמה, שוחררו מהכלא בעקבות הסכם, שבמסגרתו התקבלה קלטת המהווה אות חיים מהחייל הישראלי גלעד שליט, כנימוק להקלה בעונשו של המשיב. החנינה שלה זכו המחבלות נובעת משיקולים לבר משפטיים, ואין לה כל השלכה על העונש הראוי למשיב. לגישת המדינה, יש לשלוח מסר מרתיע למשיב ודומיו, לפיו כל מי שנותן יד לטרור, דינו ענישה קשה ומכבידה. עוד נטען, כי אין בעובדה שהמשיב הודה באשמה, ואף הביע חרטה, בנוסף לגילו הצעיר, כדי להצדיק הקלה כה משמעותית בעונשו, תוך סטייה מרמת הענישה המקובלת. לפיכך, התבקשנו להחמיר, באורח משמעותי, בעונש המאסר שהוטל על המשיב. תמצית טיעוני המשיב 6. המשיב טוען כי בית משפט קמא החמיר, באורח בלתי מידתי ובלתי סביר, בעונש שנגזר עליו, מבלי שהתייחס "למספר שיקולים, כבדי משקל, שיש לשוקלם" בעניינו. נטען, כי לא נשקלה העובדה שהמשיב לא היה היוזם של הפעילות העבריינית אלא נגרר אחר רדואן ופעילים אחרים בארגון הג'יהאד. בנוסף, לא נלקחה בחשבון, לזכותו של המשיב, החנינה שניתנה לפטמה ורודה, ולא ניתן "משקל לדיני השוויון", כלשונו. עוד נטען, כי מדובר באירועים שהתרחשו בין השנים 2005 עד 2007, ואין להתעלם כליל מחלוף הזמן. לגישת המשיב, בית משפט קמא לא נתן משקל ראוי להודאתו באשמות, ולשיתוף הפעולה עם גורמי הבטחון בחקירתו. המשיב צעיר לימים, ללא עבר פלילי או בטחוני ולטענתו "הוא נפל קורבן לפעילי הארגון הבוגרים אשר ניצלו אותו והשפיעו עליו והעניקו לו תחושה לפיה ניצב הוא במרכז העניינים". לבסוף נטען, כי בית משפט קמא סטה מרמת הענישה המקובלת בעבירות מסוג זה, אפילו היה מדובר בתושב או באזרח מדינת ישראל "שחובת נאמנותם ברורה". לאור האמור, מבקש המשיב להתערב בעונש ולהקל בתקופת המאסר שנגזרה עליו, תוך דחיית ערעור המדינה. דיון והכרעה 7. עיון בכתב האישום, מלמד על החומרה הרבה הנעוצה בהתנהגותו של המשיב. המשיב הלך והקצין את מעשיו, כאשר בשלב ראשון הצטרף לארגון הג'יהאד ונטל חלק באימונים צבאיים. בהמשך, הוא הטמין, ביחד עם חברו, מטען רב עוצמה באזור שדה התעופה ברפיח, וניסה להפעילו על-מנת לפגוע בטנק צה"ל. כמו כן, ביצע המשיב פעילות של איסוף ידיעות בגבול רצועת עזה, לצורך תכנון פעילות, שיש בה כדי לפגוע בבטחון המדינה. בשלב הבא, וכמפורט באישום הרביעי, פעל המשיב, אשר עבד בבית החולים האירופי בעזה, להחדיר שתי מחבלות לישראל, לצורך ביצוע פיגועי התאבדות, וזאת באמצעות תיעוד רפואי כוזב. בצדק נטען על-ידי בא כוח המדינה, כי מדובר בניצול מרושע וציני של האפשרות הניתנת לתושבים מעזה להכנס לישראל, לצורך טיפולים רפואיים ומטעמים הומניטריים, חרף מתקפת הטרור המתמשכת כנגד אזרחי ישראל. בע"פ 7403/07 נג'אר נ' מדינת ישראל (30.3.2008), התייחס בית משפט זה לפעילות דומה של תושב עזה, בקובעו כי "עצמת הסיכון הנשקפת ממעשי המערער, ותדירותן של עבירות מעין אלה בגבולה של רצועת עזה, מחייבת ענישה אשר הולמת את חומרת העבירה, ומשגרת מסר ברור של הרתעה". בית המשפט הקל באותו מקרה, במידת מה, בעונשו של המערער והעמידו על 13 שנות מאסר, במקום 15 שנות מאסר שנגזרו עליו, וזאת בשל גילו הצעיר (המערער היה כבן 18 במועד ביצוע העבירה), ובשל העובדה כי הוא לא היה היוזם של המעשים ואף לא שימש כפעיל בשורות ארגון הטרור, עובר לאירועים בהם הורשע. נסיבות מקלות אלה אינן מתקיימות בענייננו, שכן המשיב בוגר יותר בגילו, פעילותו נעשתה במסגרת ארגון הג'יהאד האסלאמי, ובחלק מהמעשים הוא גילה יוזמה רבה, ואין לומר כי נגרר אחר פעילי הארגון. 8. על רמת הענישה בעבירות בהן הורשע המשיב, גם אם אלה לא גרמו לנפגעים בנפש, ניתן ללמוד מע"פ 6859/09 פלוני נ' מדינת ישראל (2.1.2011), שבו נדחה ערעורו של צעיר שהצטרף לארגון החמאס, נטל חלק בייצור מטעני חבלה והצטרף לחולייה שהניחה מטעני חבלה, על-מנת לפגוע בחיילי צה"ל. על המערער נגזרו 14 שנות מאסר לריצוי בפועל, ובדחותו את הערעור, קבע בית משפט זה כי גילו הצעיר של המערער אינו מהווה עילה להקל בעונשו, וכי מעשיו "מחייבים עונש חמור הן בשל הסכנה הנשקפת לציבור מן המערער והן בשל הצורך בהרתעה". לאחרונה, ניתן פסק הדין בע"פ 2560/11 אבו מור נ' מדינת ישראל (7.2.2013), במסגרתו אושר עונש של 15 שנות מאסר בפועל, על צעיר שהודה בהנחת מטעני חבלה שיועדו לפגוע בחיילי צה"ל, במסגרת פעילותו בארגון החמאס. בית משפט זה ציין, כי מדובר בעונש קשה, שכן מדובר במערער צעיר ובעל משפחה. עם זאת, נקבע כי ענישה מחמירה זו הכרחית, "על מנת לבטא גמול הולם, סלידה, וכדי להרתיע את המערער ואחרים שכמותו, למען יראו ויראו, משום שהמאבק על הבטחון וההגנה על אזרחי ישראל, הוא בלתי פוסק". 9. לנוכח מדיניות הענישה שנקבעה בפסיקתו של בית משפט זה, ובשים לב לחומרת מעשיו של המשיב והסיכון הרב שיצר לבטחון המדינה ולשלום תושביה, הננו סבורים כי העונש שנגזר עליו, מקל עמו יתר על המידה, ואינו נותן ביטוי ראוי לחומרת העבירות ולנסיבות ביצוען. אין בידינו לקבל את טענת המשיב, כי הוא נגרר אחר פעילי הארגון, וכפי שעולה מכתב האישום הוא פעל בנפש חפצה ושלא מתוך כפייה כלשהיא, ובחלקים מסויימים של פעילותו הוא גילה יוזמה לא מעטה. כמו כן, יש לדחות את הטענה לפיה ראוי להקל בעונשו בשל החנינה שלה זכו המחבלות, אשר הוחדרו לישראל לצורך ביצוע פיגועי התאבדות. ההחלטה לשחרר את המחבלות נועדה לקבלת אות חיים מהחייל החטוף גלעד שליט, ולא נהיר לנו, על שום מה יש להקל בדינו של המשיב, שאינו נוגע לעניין זה. גם לגילו הצעיר של המשיב אין ליתן משקל רב בנסיבות העניין, ונציין כי בית משפט קמא לא התעלם, מהודאתו באשמות ומהבעת חרטתו, ואף נתן לכך משקל מסויים לקולא. בשקלול כלל הנתונים, סבורים אנו כי יש להחמיר בעונשו של המשיב, אך ננחה עצמנו בהתאם לכלל, לפיו אין זה מדרכה של ערכאת ערעור למצות את הדין עם נאשם, שעה שמתקבל ערעור התביעה בעניינו. לפיכך, גם במקרה דנן לא נמצה את הדין עם המשיב, כפי שראוי היה לעשות. 10. סוף דבר, הננו דוחים את ערעורו של המשיב על חומרת העונש ומקבלים את ערעור המדינה, באופן שעונש המאסר לריצוי בפועל יעמוד על 12.5 שנות מאסר, שמניינם מיום מעצרו, 25.7.2007. יתר חלקי גזר הדין יעמדו בעינם. ניתן היום, ‏כ"ב באייר התשע"ג (‏2.5.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11030650_I03.doc עפ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il