פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3062/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3062/06 בפני: כבוד השופטת א' פרוקצ'יה כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט י' עמית המערערים: 1. פלוני 2. פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו מיום 29.9.05 ועל גזר דינו מיום 1.3.06 של בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו שניתנו בתפ"ח 203/04 על ידי אב"ד השופטת ס' רוטלוי, השופט א' טל והשופטת ע' סלומון-צ'רניאק תאריך הישיבה: כ"ג בכסלו התש"ע (10.12.09) בשם המערערים: עו"ד אהוד בן יהודה בשם המשיבה: עו"ד ג'ויה שפירא בשם שרות המבחן לנוער: גב' שלומית מרדר פסק-דין השופט י' עמית: 1. המערערים הורשעו בבית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בשבתו כבית משפט לנוער (הרכב כב' השופטים ס' רוטלוי, א' טל וע' סלומון-צרניאק) בתפ"ח 203/04 בעבירה של רצח בכוונה תחילה לפי סעיף 200(א)(2) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק), ונגזר על שניהם עונש של 22 שנות מאסר בפועל. כתב האישום וגרסת ההגנה 2. המערערים הם אחים, המערער 1 יליד ינואר 1988 והמערער 2 יליד יולי 1989. בחמש השנים שקדמו לאירועים מושא כתב האישום, הועסקו השניים על ידי המנוח ציון כהן (להלן: המנוח) בעבודות שונות במשק החקלאי שבבעלותו. ביום 18.3.04 בשעות אחר הצהריים, אסף המנוח את המערערים מביתם והביאם לעבודה במשק. בשלב כלשהו, התפתח בין המנוח לבין המערערים דין ודברים לאחר שהמנוח האשימם כי גנבו את מכשיר הטלפון הסלולרי שלו. במהלך הויכוח, דחף המערער 2 את המנוח והפילו לקרקע. בהיותו שכוב על הקרקע, החלו המערערים להכותו בראשו באבנים. מערער 1 שלף מכיס מכנסיו סכין והחל לדקור את המנוח, ובהמשך, נטל המערער 2 את הסכין ודקר אף הוא את המנוח. המערערים חתכו את ביטנו של המנוח ושיספו את צווארו וסך הכל נדקר המנוח על ידם 31 דקירות בצווארו, בגבו, בחזהו, בביטנו וברגלו. בהמשך, פעלו המערערים לטשטוש מעשיהם: הם נטלו שק ממחסן סמוך, הכניסו את גופת המנוח לשק וגררו את הגופה לשדה סמוך שם הסתירו את הגופה בין הצמחיה. השניים שטפו את השטח מדמו של המנוח והשליכו מעבר לגדר את האבנים בהם היכו את המנוח ואת מפתחות רכבו. 3. המערערים הודו כי דקרו את המנוח למוות, אך לטענתם, המערער 2 הותקף על ידי המנוח שחנק אותו בחוזקה בצווארו ואיים להרוג אותו. או-אז חש המערער 1 לעזרתו של אחיו, ניסה להפריד בינו לבין המנוח, ולאחר שנהדף על ידי המנוח דקר אותו למוות. לאור זאת, טענו המערערים כי עומדת להם הגנת הצורך וכי פעלו בנסיבות של "הגנה עצמית" כמשמעה בסעיף 34י לחוק העונשין. הכרעת הדין 4. במרכז הכרעת הדין עומדות הודעות המערערים והשחזורים שביצעו, כאשר עיקר המחלוקת נסבה על קבילות הודעתו של המערער 2 והדברים שאמר והראה במהלך השחזור (ת/6). וכך תואר האירוע, על פי גרסתו של המערער 2 בהודעתו במשטרה (ת/9 עמ' 1-2): "באנו אצלו ביום חמישי האחרון בשעה 15:10 בערך בצהריים והוא חנק אותי הכוונה לציון עם היד על הצוואר שלי ואמר תביאו הפלאפון עכשיו, אני כעסתי עליו ודחפתי אותו והוא נפל עם הראש שלו על אבן ופחדנו שיהיה משהו כי ירד לו דם מהראש. וזרקנו אבנים עליו על הראש ועל החזה ועל הרגליים הכל והוא ככה כמו מת והוא צעק הרגתם אותי ואח שלי באקר הוציא סכין מהכיס שלו ונתן לו דקירה בבטן ואני גם נתתי לו שתי דקירות בבטן ואני אמרתי לאחי תביא את הסכין ונתתי לו שתיים בבטן ואחד ברגל ואחד בגב אני מתכוון לדקירות. אח"כ לקח אחי את הסכין ממני ודקר אותו שתי פעמים לא זוכר איפה מהתחלה הוא היה נושם ואחרי 10 דקות בערך הוא מת ופחדנו הוא לא זז. אני לקחתי שק לבן מהמחסן של ציון כתוב על השק לא זוכר באיזה שפה בצבע כחול. השק שלקחנו הוא שק גדול, אני ובאקר פתחנו את השק והרמנו את ציון ושמנו אותו בשק והרמנו אותו וזרקנו אותו בעשב ליד המחסן, הלכנו ליד הבית שלו ועבדנו שם קצת בחפירות ובשעה 17:30 בערב באה אשתו של ציון לא זוכר איך קוראים לה ולקחה אותנו הביתה כי אנחנו ביקשנו וזהו". 5. המערער 2 טען לאי קבילותה של ההודאה, שלטענתו נמסרה לאחר שהחוקרים לחצו עליו להודות, תוך שהם מטעים אותו כי אחיו כבר הודה והשתחרר וכי טביעות האצבע שלו נמצאו ע"ג הסכין. החוקרים הזכירו בפניו את הוריו ואת אביו החולה מאוד ובכך יצרו עליו לחץ נפשי, הוא נחקר בעודו יחף וכך הובא לבית המעצר ולבית המשפט לשם הארכת מעצרו, ואף נמנע ממנו מפגש עם עורך דין שנשלח על ידי המשפחה. גם המערער 1 טען כי לחצו עליו לשחזר את הרצח וכי שיקר בשחזור כאשר אמר שאחיו נטל מקל ושהמנוח נתן לאחיו סטירה שפגעה בו. 6. בית משפט קמא דחה את טענות הזוטא של המערער 2, לאחר שעמד על עדותו בבית המשפט ועל סתירות בין גרסתו לגרסת המערער 1, לאחר שהתרשם מקלטת החקירה וקלטת השחזור ולאחר ששמע את עדותם של אנשי צוות החקירה. בית המשפט הסתייג מכך שהמערער 2 היה כבול בידיו וברגליו במהלך החקירה אך קיבל הסבר ראש צוות החקירה כי המערערים נותרו יחפים לאחר שהנעליים נלקחו לבדיקת כתמי דם. נקבע כי תרגילי החקירה שנעשו לא חרגו מגבול המותר והסביר ולא הם שגרמו למערער 2 להודות. "השבירה" של המערער 2, שלאחריה מסר את הודאתו, הייתה לאחר המפגש בינו לבין המערער 1 שנכנס לחדר החקירות ואמר לו "תגיד את האמת" (התמליל ת/9א'1 קלטת 62-04 בעמ' 10-8). כן קיבל בית המשפט את עדותם של החוקרים כי עורך הדין שהגיע במהלך החקירה סירב להציג את רשיונו והתנהג באופן פרובוקטיבי ולכן לא אפשרו לו להיפגש עם המערערים, מה עוד שממילא היה החוקר מוסמך למנוע מפגש עם עורך הדין בהתחשב בכך שחקירתם של השניים הייתה בעיצומה. קיצורו של דבר, שבית המשפט מצא כי הודאתו של המערער 2 ניתנה לאחר חקירה ממושכת ונמרצת אך סבירה והוגנת, שבמהלכה הוצע לו לאכול ולשתות ולצאת לשירותים. המערער 1 לא הסתייג מקבילות הדברים שאמר בהודעתו (ת/3ב) ומקלטת השחזור ניתן להיווכח כי הסכים לצאת לשחזור מבלי שהופעל עליו לחץ. 7. הודאתו הראשונה של המערער 2 במשטרה, כפי שצוטטה לעיל, היא הגרסה שאומצה על ידי בית משפט קמא מבין גרסאותיהם של שני המערערים, והיא גם היחידה המתיישבת עם חוות דעתו של הפתולוג, פרופ' היס. בית משפט קמא עמד על הסתירות בעדויותיהם ובהודעותיהם של המערערים, אך היה נכון לקבל את גרסתם כי המנוח תפס בצווארו של המערער 2 וניסה לחנוק אותו, כפי שסיפר המערער 2 בהודאתו במשטרה. תימוכין לכך מצא בית המשפט בחוות דעתו של ד"ר קוגל, שביצע בדיקת חיים במערער 2 ומצא סימנים בצווארו. אלא שגם בהנחה זו, לא היה כדי להקים למערערים הגנת צורך או הגנה עצמית, בהתחשב בפגיעות הרבות במנוח (31 פצעי דקירה, 9 פצעי חתך, 2 שברים דחוסים בגולגולת ו-4 פצעי קרע בקרקפת) ונוכח עדותו של הפתולוג פרופ' היס לפיה המנוח נדקר למוות לאחר שנחבל בראשו. ולא רק זאת, אלא שכדי לחתוך את צווארו של המנוח באופן בו נחתך, צריך היה להרים את סנטרו ולחשוף את צווארו, וגם החבלות שנמצאו בחלקים שונים בגופו הצריכו שינוי תנוחה על מנת להגיע לאותם איזורים. נוכח כל אלה, נקבע כי לא נתמלאו התנאים הדרושים כדי להקים לזכות המערערים את הסייגים של הגנה עצמית או של הגנת הצורך. 8. בהמשך, בחן בית משפט קמא את הרכיבים הנדרשים להוכחת קיומה של "כוונה תחילה" ומצא כי נתמלאו כל יסודות העבירה, לרבות היסוד של "העדר קינטור". לאור כל אלה, הרשיע בית המשפט את המערערים ברצח בכוונה תחילה. על הכרעת הדין ועל גזר הדין נסב הערעור שבפנינו. טענות ההגנה 9. המערער 2 חזר וטען בפנינו כי צריך היה לפסול את הודעתו ת/9, שאינה מתיישבת עם הודעתו של אחיו, המערער 1, שנטל על עצמו את עיקר האחריות למעשה, וטען כי רק הוא דקר את המנוח. המערערים הצביעו על כך שעד לאירוע מושא כתב האישום, ניהלו חיים נורמטיביים, ועבדו אצל המנוח משך שנים כדי לסייע בפרנסת המשפחה. ברי כי לא סתם כך החליטו להרוג את המנוח, אלא בעקבות תקיפתו של המערער 2 על ידי המנוח, שחשד בו כי גנב את מכשיר הטלפון הסלולרי שלו. המנוח חנק את המערער 2 תוך שהוא מפעיל לחץ חזק על צווארו ואז המערער 1 נחלץ לעזרת אחיו ודקר אותו למוות. בנסיבות אלה, עומדים למערערים הסייגים של הגנת הצורך ושל הגנה עצמית לפי סעיפים 34י – 34י"א לחוק העונשין. לחלופין, טענו המערערים כי בהתחשב בעוצמת הסכנה בה היה המערער 2 שרוי, בעוד המנוח לוחץ בחוזקה בידיו על צווארו, ובהתחשב בכך שהמנוח תקף גם את המערער 1 והכה אותו בחזהו, לא נתמלא היסוד של "העדר קינטור" ובבחינת יסוד זה, היה על בית המשפט לשים נגד עיניו כי באותה עת, בקטינים בני 14 ו-16 עסקינן. לטענת הסניגור, על התביעה להוכיח את היסוד של העדר קינטור, אך בהכרעת הדין נכתב כי המערערים "לא הוכיחו במידה שמוטלת עליהם" קיומו של קינטור סובייקטיבי ואובייקטיבי. מכאן, שבית משפט קמא שגה לעניין נטל ההוכחה, ושגיאה זו הובילה אותו לקביעה המוטעית כי נתמלא הרכיב של העדר קינטור. 10. לטענת המדינה, בית משפט קמא שגה בכך שהיה נכון להניח לזכות המערערים כי המנוח חנק או אחז בצווארו של המערער 2, אך גם בהנחה זו, שעמדה נגד עיני בית משפט קמא, אין מקום להתערב בהכרעת הדין ובגזר הדין. קבילות הודעתו של המערער 2 11. אומר בקצרה כי אני מאמץ מסקנתו של בית משפט קמא לעניין קבילות הודאתו של המערער 2. בית משפט קמא, בפניו העידו החוקרים, עמד בהכרעת הדין על כל אחת מהטענות שהועלו על ידי המערער 2 בהקשר זה, ודחה את כל הטענות בדבר אלימות, איומים או הפחדה שהפעילו החוקרים כלפיו. הודאתו של המערער 2 לא ניתנה בעקבות לחץ או תרגילי חקירה החורגים מהמקובל, אלא לאחר שאחיו, המערער 1, פנה אליו ואמר לו להגיד את האמת. עם זאת, אין דעתי נוחה מכך שהמערער 2 נחקר כשרגליו יחפות, גם אם הנעליים נשלחו לבדיקה לאיתור כתמי דם וגם אם נותר עם גרביו. המערער 2 היה בן 14 ו-8 חודשים בעת חקירתו ולא נחקר אי פעם במשטרה, כך שהיה על החוקרים לגלות הקפדה יתרה בדרך התנהלות החקירה. לא למותר להזכיר בהקשר זה, את תיקון מס' 14 לחוק הנוער (שפיטה, ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971, שנכנס לתוקפו ביום 30.7.09 והכניס שינויים משמעותיים בדרכי חקירתם של קטינים. סייג הצורך וההגנה העצמית 12. המערערים יצאו מנקודת הנחה כי הוכח שבמהלך הויכוח על מכשיר הטלפון הסלולרי, המנוח חנק את המערער 2 בחוזקה כדי כך שהלה איבד הכרתו או "הסתחרר" ונפל על הקרקע, שאז נחלץ המערער 1 להגנתו ודקר את המנוח. תיאור זה רחוק מהתשתית העובדתית שנפרסה בפני בית משפט קמא וסותר את הממצאים העובדתיים שנקבעו על ידו. כידוע, אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאים שבעובדה שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. 13. בהודעתו במשטרה (ת/3ג) סיפר המערער 1 כי הטלפון הסלולרי של המנוח היה אצל המערער 2 וכי המנוח בא ותפס את אחיו בחולצה שלו והתחיל לקלל אותם ואת משפחתם. בהמשך, מתאר המערער 1 כי המנוח סטר לאחיו שתפס מקל ורצה להכות את המנוח, אך בטעות פגע בו. המנוח רצה לסטור לאחיו אבל אחיו זז והסטירה פגעה בו. החלו חילופי דברים והמנוח סטר למערער 1 והתחיל להרביץ לו ואז הוא דחף את המנוח ודקר אותו בעוד המנוח ממשיך לאיים שיהרוג אותו. כל אותו זמן אחיו, המערער 2, לא עשה כלום, רק עמד ובכה ואמר לו "תפסיק, עזוב אותך ממנו". משנשאל מדוע לא הסתפק בהכאתו של המנוח אלא גם דקר אותו למוות, השיב כי המנוח רצה להביא משטרה לאחיו בגלל שגנב לו הפלפון, אבל אחיו לא עשה את זה (ת/3ג עמ' 60-72). אין בגרסה זו של המערער 1, תיאור לפיו המנוח חנק בחוזקה את המערער 2. בית משפט קמא דחה את גרסתו של המערער 1 (שבהמשך הדרך חזר בו מהסיפור אודות המקל והסטירה שפגעו בו בטעות) ומצא כי הוא ביקש לקחת על עצמו את האשמה כדי לחלץ מאחריות את אחיו-המערער 2. בית משפט קמא העדיף את תיאורו של המערער 2 בהודאתו במשטרה (ת/9) כמשקפת את שאירע. בהודאתו, סיפר המערער 2 כי שבועיים לפני האירוע, כאשר עבדו אצל המנוח, ביקשו ממנו כסף אך הוא לא רצה לתת להם. משהבחינו כי מכשיר הטלפון שלו נפל נטלו אותו עמם, וכששאל אותם אם ראו את המכשיר השיבו בשלילה. כעבור כשבועיים גילה המנוח כי המכשיר ברשותם, לאחר שביקש מחברת הטלפון פלט של השיחות. הוא התקשר אליהם ודרש שיחזירו את המכשיר, והמערער 2 השיב לו כי יחזיר לו את המכשיר אם ישלם להם. באותה שיחה סיכמו כי יביאו למנוח את המכשיר ביום חמישי וביום שישי הוא יתן להם את הכסף. הם נפגשו עם המנוח ביום חמישי בסביבות השעה שלוש, ואז המנוח "חנק אותי ... עם היד על הצוואר שלי ואמר תביאו הפלאפון עכשיו". כפי שצוטט לעיל, בהמשך מתאר המערער 2 כי דחף את המנוח שנפל ונחבט בראשו באבן, ואז התנפלו עליו השניים באבנים ולאחר מכן בדקירות סכין. מתיאור זה, לא עולה שהמנוח חנק בשתי ידיו בחוזקה את המערער 2 כפי שנטען, אך למרות זאת, בית משפט קמא היה נכון להניח כי המנוח תפס בצווארו של המערער 2 וניסה לחנוק אותו, גרסה שעליה חזר המערער 2 בעת השחזור "... ואז בא ציון ... וחנק אותי ... ואמר לי 'איפה הפלאפון'? אמר 'תביא הכסף ואתה קח הפלאפון'. הוא חנק אותי והוא מנסה להרוג אותי. דחפתי אותו ובקע הראש שלו על האבן..."(עמ' 10-9 לתמליל השחזור). בהודעה נוספת שמסר בחלוף ארבעה ימים מהשחזור (ת/13) חזר המערער 2 וטען כי המנוח חנק אותו ("...וחנק אותי ואני ככה רוצה למות. ואני אומר לו 'עזוב עזוב' והוא אומר 'אני רוצה להרוג אותך' – ת/13 עמ' 5) ועל כך חזר בעדותו הראשית בבית המשפט. 14. דומה כי בית משפט קמא ייחס משקל רב לחוות דעתו של הפתולוג ד"ר חן קוגל, שערך בדיקת חיים למערער 2 ביום 18.4.04. כשלעצמי, ספק אם ועד כמה חוות הדעת אכן תומכת בגרסת המערער 2. בבדיקה נמצא כי בעור הצוואר בצד ימין נמצא פצע נקודתי מכוסה גלד שסביבו מעט נפיחות, ושני פצעים נקודתיים מכוסים גלד, ובצוואר משמאל נמצא אזור אדמומית שנראה כדימום תת עורי ופצע שפשוף. כפי שעולה מהתמונות, המדובר בסימנים זעירים, ובסיפא לחוות הדעת נכתב כי הם "נגרמו למעלה משלושה ימים לפני מועד בדיקתי ויכולים להתיישב עם סימני לחץ ידני על הצואר. עם זאת, ממצאים אלה הם זעירים יחסית, ובהתחשב בתיאור המאבק כפי שסופר על ידי החשוד, היה סביר כי ימצאו סימנים הרבה יותר משמעותיים. לסיכום: לא ניתן לשלול את גרסת החשוד, אך הממצאים מועטים יחסית לתיאור האירוע". בעדותו הסביר ד"ר קוגל כי נוכח הסיפור הדרמטי שסיפר לו המערער 2, היה מצפה שיימצאו סימנים של ציפורניים או דימומים תת עוריים. הממצאים המעטים יכולים להיות אף תוצאה של חיכוך החולצה בצוואר ולאו דווקא תוצאות חניקה, אך בהתחשב בחלוף הזמן מהאירוע, חלק מהסימנים יכולים לחלוף, כך שהסימנים יכולים להתיישב גם עם חניקה ביד (עמ' 205-202 לפרוטוקול). לאור חוות דעתו של ד"ר קוגל, דומה כי בית משפט קמא אף הלך לקראת המערערים שעה שהניח לזכותם כי המנוח החל לחנוק את המערער 2 בלהט הויכוח על מכשיר הטלפון הסלולרי. המערערים הפליגו בתיאור לפיו המנוח חנק את המערער 2 בחוזקה כדי כך שלקה בטשטוש חושים, צנח לרצפה והמערער 1 אף נאלץ לשפוך עליו מים כדי לעוררו. בית משפט קמא דחה תיאורים אלה, שלא בא זכרם בהודעתו הראשונה של המערער 2 וסותרים את דברי המערער 1 כי כאשר דקר את המנוח, המערער 2 בכה וביקש ממנו שיפסיק. [במאמר מוסגר: גם המערער 1 נבדק על ידי ד"ר חן קוגל שלא מצא כל סימנים בראש או בפנים, בעור הצואר ובגפיים העליונות, אך נמצא דימום תת עורי בבית החזה בצבע סגלגל שנגרם מחבלה קהה ישירה (מכה) או בלתי ישירה (נפילה). הסניגור הלין על כך שהמערערים נשלחו לבדיקת חיים רק ארבעה ימים לאחר האירוע. ברם, כפי שעמד על כך בית משפט קמא בהכרעת הדין, המערער 2 לא טען בחקירתו כי נשארו לו סימנים בצוואר ולא הראה את צווארו לחוקרים, כך שאין לייחס לחוקרים חקירה מגמתית או לא הוגנת בכך שלא הורו על צילום הסימנים או על בדיקתו המיידית על ידי רופא]. 15. פרופ' היס העיד כי השברים הדחוסים בגולגולתו של המנוח אינם תוצאה של נפילה, אלא תוצאה של חבלה ישירה מכוונת בראש שגרמה לנפילתו, והמכות שקיבל לאחר שנפל נגרמו עודנו שוכב על הקרקע. המנוח נדקר לאחר שנפל, והדקירות הן שגרמו למותו. ולא רק זאת, אלא שכדי לגרום לפצעי החתך הרבים בגרונו של המנוח, צריך היה להרים את סנטרו ולחשוף את צווארו, וגם החבלות שנמצאו בחלקים שונים בגופו הצריכו שינויי תנוחה על מנת להגיע לאותם איזורים. 16. על בסיס העובדות דלעיל, ברי כי לא נתמלאו התנאים הדרושים להקים לזכות המערערים את סייג הצורך או את סייג ההגנה העצמית. די בכך שהמערערים היו יכולים להימלט מהמקום מבלי להמשיך ולדקור את המנוח לאחר שהכו אותו באבן בראשו, כדי לשלול תחולתם של סייגים אלה, וראו סעיף 34טז לחוק העונשין הקובע כי הסייגים של צורך והגנה העצמית "לא יחולו כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה". על התנאים המצטברים הנדרשים לתחולתו של סייג ההגנה העצמית (תקיפה, נחיצות, מיידיות, סבירות והדרך בה נקלע המתגונן למצב התקיפה) ראו בהרחבה ע"פ 20/04 קליינר נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 80, 91 (2004); בועז סנג'רו הגנה עצמית במשפט הפלילי (נבו, תש"ס-2000). העדר קינטור 17. עבירת הרצח בכוונה תחילה כוללת שלושה יסודות: הכנה ("לאחר שהכין עצמו להמית אותו או שהכין מכשיר שבו המית אותו"); החלטה להמית ("אם החליט להמיתו"), והעדר קינטור ("בדם קר, בלי שקדמה התגרות בתכוף למעשה בנסיבות שבהן יכול לחשוב ולהבין את תוצאות מעשיו"). הסניגור המלומד טען כי חניקתו של המערער 2 על ידי המנוח, שוללת את היסוד של העדר קינטור. אין חולק כי הנטל להוכחת היסוד השלילי של העדר קינטור מוטל על התביעה, למרות שמהותית, מדובר במעין הגנה או סייג מפני הרשעה בעבירת רצח בכוונה תחילה – ראו, לדוגמה, ע"פ 402/87 מדינת ישראל נ' גנדי, פ"ד מב(3), 383, 389 (1988). בעמ' 44 לפסק דינו של בית משפט קמא, אמנם נכתב כי המערערים לא הוכיחו קיומו של קינטור, אך מספר עמודים לפני כן, נאמר כי נטל הוכחתו של יסוד זה מוטל על התביעה (עמ' 41 לפסק הדין). לכן, איני רואה לקבל טענת הסניגור, כי בית משפט קמא נתן את הכרעת דינו תחת ההנחה המוטעית לעניין נטל ההוכחה של יסוד זה. 18. הרכיב של העדר קנטור נותח פעמים רבות בפסיקה ולא אחזור על הדברים. בקליפת אגוז נזכיר כי רכיב זה כולל שני יסודות מצטברים: יסוד סובייקטיבי ויסוד אובייקטיבי. בבסיסו של היסוד הסובייקטיבי עומדים ההכרה בחולשת הטבע האנושי וההבחנה המוסרית בין מי שפועל ב"דם קר" לבין מי שמעצוריו הנפשיים והמוסריים נתרופפו בשל ההתגרות בו. ואילו תוכנו של היסוד האובייקטיבי הוא נורמטיבי-ערכי ודרכו יוצק בית המשפט סטנדרט של התנהגות למידותיו של "האדם הסביר"/"אדם מן היישוב". בית המשפט אינו בוחן את הישראלי המצוי או הממוצע, אלא קובע את רף ההתנהגות של "הישראלי הראוי", בבחינת בלם ערכי-מוסרי שנועד לקבע בציבור נורמה של התנהגות נוכח הערך העליון של קדושת החיים. על היסוד האוביקטיבי קמו עוררין מתחילת דרכו, והיו שגרסו כי החלתו עומדת בניגוד מפורש ללשון החוק ולתכליתו. בדנ"פ 1042/04 ביטון נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 27.11.06) (להלן: ביטון) נדרש בית המשפט לשאלה אם בקביעת התקיימותו של רכיב העדר הקינטור יש הצדקה להיזקק גם למבחן האובייקטיבי. לאחר סקירת הפסיקה ודיון מקיף בסוגיה, הגיע הנשיא ברק למסקנה כי עד שיאמר המחוקק את דברו, יש להותיר על כנו את היסוד האובייקטיבי הטהור (שאינו מתחשב בנתונים אישיים או תת-קבוצתיים של הממית). 19. משנותר המבחן האובייקטיבי על כנו, שוב איננו נדרשים לשאלת תחולתו. אלא, שלטענת הסניגור, גם על פי המבחן האובייקטיבי, לא נתמלא היסוד של העדר קינטור נוכח גילם הצעיר של המערערים. בהקשר זה, הפנה המערער לעניין ביטון, שם נאמר על ידי הנשיא ברק, כי בקביעת היסוד האובייקטיבי "דומה שהכל מסכימים כי יש להתחשב בקטינותו של הממית" (פסקאות 32 ו-57 לפסק הדין). 20. המשפט נכון להכיר בכך שהמעצורים הנפשיים והערכה המוסרית של ערך חיי אדם אצל קטינים, אינם כשל בגיר וכי "אין זדון רשעתו כזדון רשעתו של מי שמלאו לו שמונה עשרה" - ראו ע"פ 1583/91 מדינת ישראל נ' פלונים, פ"ד מו(5) 94, 99 (1992). אני נכון אפוא להניח כי לגבי קטין, בהשוואה לבגיר, ניתן להציב רף נמוך יותר של שיקול ויישוב הדעת בבואנו לבחון את היסוד האובייקטיבי. אך גם על פי מבחן ערכי "מופחת", מעשיהם של המערערים לא עומדים ברף המבחן האובייקטיבי וספק אם הם צולחים את המבחן הסובייקטיבי. המערער 2 דחף את המנוח שנפל לקרקע, ובכך הגיב ספונטנית על ההתגרות, אך המשך הכאתו של המנוח ודקירתו פעמים רבות על ידי השניים, חורג מתגובה ספונטנית. 21. לעיתים, התנהגותו של הממית אחר מעשה, יכול ותלמד ותשליך על הלך רוחו בשעת המעשה עצמו – ע"פ 139/86 עזאם נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(3) 343, 351-350 (1987); ע"פ 322/87 דרור נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 718, 726 (1989). במקרה דנן, הניסיון של המערערים לטשטש את כתמי הדם, להחביא את גופת המנוח, המענה הכוזב לאשת המנוח ששאלה אותם אם ראו את המנוח והכחשתם בפני חוקרי המשטרה – כל אלה עשויים ללמד על קור רוח בעת מעשה. איני נדרש לקביעה זו, ואני נכון להניח כי ניסיונם של המערערים לטשטש את עקבות מעשה ההריגה, נעשה לאחר שהתעשתו והבינו את שעשו בחמת זעמם. אך גם בהנחה שבמהלך הויכוח בין המנוח לבין המערערים, המנוח לפת את צווארו של המערער 2 וקילל וגידף את המערערים ואת משפחתם, תגובתם לא עומדת בכל יחס סביר למידת ההתגרות. המערערים חבטו מספר פעמים בראשו של המנוח באבנים, המשיכו להכותו ולדקרו עשרות דקירות וחתכים עודנו מוטל על הקרקע ואף חתכו את בטנו ואת גרונו. היעדר יחס סביר בין התגובה למידת ההתגרות, שולל את היסוד האובייקטיבי של הקינטור – ראו, לדוגמה: ע"פ 2325/02 ביטון נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 448, 461 (2004); ע"פ 553/77 תומא נ' מדינת ישראל, פ"ד לב(3) 141, 150 (1978); ע"פ 396/69 בנו נ' מדינת ישראל, פ"ד כד(1) 561, 577 (1970). לא אחת נקבע בפסיקה כי "אין יחס סביר בין התגובה לקינטור אם מצד אחד לבש הקינטור צורה של מכות-ידיים, שלא היתה בצדו כל תוצאה רצינית, ואילו מהצד האחר, בוצע המעשה הקטלני באמצעות כלי מסוכן" – ראו ע"פ 418/77 בני ברדריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לב (3) 3, 13 (1978) והאסמכתאות שם. סיכומו של דבר, שהתביעה עמדה בנטל להוכיח גם את היסוד של העדר קינטור ואציע לחבריי לדחות את הערעור על ההרשעה בעבירת הרצח. גזר הדין 22. שני המערערים היו קטינים בעת המעשה, המערער 1 בגיל 16 וחודשיים, והמערער 2 בגיל 14 ו-8 חודשים. שני המערערים לא היו מעורבים בפלילים לפני המעשה, שניהם נאלצו לעזוב את לימודיהם כדי לתמוך בפרנסת המשפחה ועבדו שנים בנאמנות אצל המנוח. כפי שעולה מתסקירי קצין המבחן, התנהגותם של המערערים בבית הסוהר מזה כמעט שש שנים, היא ללא דופי. המערערים השלימו בגרות והמערער 1 אף החל ללמוד באוניברסיטה הפתוחה. המערערים נחשבים ל"סיפור הצלחה" בכלא, ולמרות שכבר בגרו, הוחלט להשאירם בכלא "אופק" המיועד לקטינים, על מנת שישמשו חונכים לאסירים אחרים. על רקע זה, עתר הסניגור להקל בעונשים של המערערים וכן להבחין בין שניהם, באשר חלקו של המערער 2 במעשה הרצח, קטן לעומת חלקו של המערער 1. 23. בע"פ 49/09 פלונים נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.3.2009) נאמר בדעת הרוב, כי בבוא בית המשפט לגזור עונשו של קטין, אף אם הורשע בעבירות קשות במיוחד, יש ליתן את הבכורה לאינטרס השיקום של הקטין ולשיקולים אינדיבידואליים הנוגעים לקטין כמו נסיבותיו האישיות, גילו וסיכויי שיקומו. במקרה דנן, העדר עבר פלילי קודם למעשה והתנהגותם המופתית של המערערים בבית הכלא, מצביעים על כך שהם פוסעים בנתיב השיקומי. עם זאת, קצין המבחן הסתייג ממתן המלצה לגבי המערערים, באשר השניים מוסיפים להתכחש למידת אחריותם למעשה, תוך התבצרות בגרסה המעמידה אותם כקורבן של הנסיבות. ועיקרו של דבר. עבירת הרצח היא "מלכת העבירות" משום הערך העליון והמקודש של חיי אדם. לצורך עבירה זו, ההתחשבות בקטינות כבר באה לידי ביטוי בכך שאין חובה לגזור על הקטין מאסר עולם חובה כאמור בסעיף 25(ב) לחוק הנוער (שפיטה ענישה ודרכי טיפול), התשל"א-1971 – ראו ע"פ 9937/01 חורב נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(6) 738 (2004). המערערים חטאו במעשה רצח אכזרי של מעסיקם מזה שנים, שלדברי המערער 2 בחקירתו, היה כמו אבא שלהם. לאחר המעשה, התנהגו המערערים באופן המעיד על קור רוח ושמא אף על רשעות, כאשר ניסו לטשטש את עקבות הרצח ולהסתיר את גופת המנוח, וסיפרו לאלמנת המנוח (ולאחר מכן למשטרה) כי ראו את המנוח עולה על רכב. מתן בכורה לאינטרס השיקומי בגזירת עונשם של קטינים, אינו מאיין את שיקולי ההרתעה והגמול וכפי שנאמר בפסיקה פעמים רבות, קטינות אינה מעניקה חסינות מפני ענישה ראויה כאשר בפשע חמור עסקינן – ע"פ 5090/99 שמשונוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 30.11.99). כאשר בעבירות של רצח והריגה עסקינן, הענישה צריכה לבטא את סלידתה של החברה מהמעשה והקלה בעונש עלולה לשלוח מסר מוטעה לציבור. יש ליתן משקל גם לשיקולי ההרתעה במיוחד בהאידנא, שרבתה האלימות במחוזותינו וסכין נשלפת ללא היסוס ועל עניינים של מה בכך. 24. למרות הבדל הגילאים בין המערערים איני רואה להבחין ביניהם. השניים הורשעו בביצוע הרצח בצוותא חדא, ואיני מקבל טענת הסניגור כי אחריותו של המערער 1 גדולה מזו של המערער 2. המערער 2 טען כי דקר את המנוח 4-3 דקירות בלבד, והמערער 1 טען כי דקר אותו 5-4 פעמים, אך בפועל, נדקר המערער 31 פעמים (!!!) בכל חלקי גופו, בנוסף לחתכים ולמהלומות שהוטחו בראשו. אשר על כן, אמליץ לחברי לדחות את הערעור גם לעניין העונש. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ז' בטבת תש"ע (24.12.09). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06030620_E13.doc עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il