ע"פ
3055/98
בפני: כבוד הנשיא א' ברק
כבוד
השופט י' זמיר
כב'
השופט א' א' לוי
המערער: ולרי
בבייב
נגד
המשיבה: מדינת ישראל
ערעור
על פסק הדין של בית המשפט המחוזי
בחיפה
מיום 27.4.1998 בת.פ. 180/95
שניתן
על ידי כבוד השופטים:
מ.
לינדנשטראוס, ש. פינקלמן, מ. נאמן
תאריך
הישיבה: ב' בטבת תשס"א (28.12.00)
בשם
המערער: עו"ד ו. מזרחי
בשם המשיבה: עו"ד ת. בורנשטיין
בשם
שירות המבחן: גב' ויוי דוידוביץ
פסק-דין
השופט א' א' לוי:
בתאריך ה13.8.95- נפגשה קטינה (ילידת 1979)
ושטרם מלאו לה אותה עת 16 שנים עם חברה, אשר יאשים (להלן: אשר) בחדרה. בעודם
מהלכים ברחוב עצר לידם רכב בו היו שניים, המערער ויפתח גברילוב (להלן: יפתח).
נוסעי המכונית שוחחו עם אשר וזה עלה לרכב, והמערער דיבר על ליבה של הקטינה להצטרף
אליהם. הקטינה החלטה בסו, להצטרף לאחר שנוסעיו של הרכב לא הרפו ממנה, וכפי שנטען
בכתב האישום, גם איימו עליה שאם לא תעשה כן, יכו אותה.
הקטינה הוסעה לפרדס ושם אנסו אותה המערער
ויפתח, וביצעו בה מעשה סדום.
באישום השני שיוחס למערער נטען כי באותו יום
הוא נסע עם המתלוננת לשוק בחדרה, שם צירף אליו אדם נוסף והחבורה חזרה ונסעה לפרדס,
ושם אנס אותה "אותו אדם נוסף".
המשיבה ייחסה למערער עבירות של חטיפה לשם
עבירת מין, מעשה סדום ואינוס, ועמו הובא לדין גם יפתח גברילוב, לו ייחסה המשיבה את
האישום הראשון בלבד.
הקושי עמו היתה צריכה המשיבה להתמודד לצורך
הוכחת כתב האישום נבע מכך שהמתלוננת עזבה את הארץ, וכך נאלצה המשיבה להסתפק בעדותם
של אשר ישיים, אמה של המתלוננת ועדותה של השוטרת פנינה נגר שרשמה את אמרת הקטינה
והתרשמה מתגובותיה הראשוניות. כמו כן עמדה לנגד עיניו של בית המשפט חוות דעת של
מז"פ שנערכה בעקבות מציאתם של שאריות זרע על בגדיה של המתלוננת וברכב.
באשר לאישום השני, הצהירה המשיבה בפני בית
משפט קמא שאין בידיה די ראיות להוכחתו, הואיל והמתלוננת לא העידה, ומאידך, אשר
ישיים לא נכח באונס עצמו, וכתוצאה מכך זיכה בית המשפט את המערער מהאישום השני.
אך בכך לא התמצו קשייה הראייתיים של המשיבה,
הואיל ומי שנטען כי היה עד לאירועים, אשר, חזר בו מגרסתו המפלילה שמסר במשטרה. עם
זאת גם מעדותו בבית המשפט ניתן היה להבין כי בוצעו במתלוננת מעשי מין הואיל וגם
כשנדרש על ידי המערער ויפתח להתרחק מהרכב, בכל פעם שחזר אליה ראה את חברתו בוכה
כשהיא ערומה בפלג זה או אחר של גופה. יותר מכך באחת הפעמים ראה אשר את יפתח
גברילוב כשהוא מנגב את איבר מינו בסמרטוט או מגבת.
אשר לא התמיד כאמור בגרסתו האפלילה וטען כי לא
נסע כלל עם המערער וחברו, אך לאחר שהוכרז כעד עוין חזר בו ואישר כי מערער 1 אנס את
המתלוננת, אך לנוכח השינויים שעברה גירסתו של אשר החליט בית המשפט שלא יהיה זה
נכון לבסס עליה תוצאה מרשיעה, ועל כן פנה ... אם יש בראיות האחרות שהובאו בפניו
כדי להוכיח את כתב האישום.
אמה של המתלוננת העידה כי ביתה התלוננה בפניה,
כבר ביום הארוע (13.8.95) כי נאנסה בפרדס על ידי שלושה גברים ואותה שעה הייתה במצב
של הלם ובכי. היא נלקחה עוד באותו ים לתחנת המשטרה ושם נרשמה אמרתה על ידי פנינה
נגר אשר תארה את המתלוננת כמי שהיתה נרגשת, נסערת, מבוהלת והמומה.
בדיקה רפואית שנערכה למתלוננת באותו יום לא
העלתה סימני חבלה, מאידך בבדיקת מעבדה נמצאו תאי זרע ובבדיקת ד.נ.א. נמצא כי
למערער פרופיל גנטי תואם.
העמדה שהציג המערער בפני בית משפט קמא הייתה
הכחשה מוחלטת של המעשה אשר יוחס לו, ומי שמתגונן בחזית כה רחבה, די אם ימצא כי הוא
מסר גרסה כוזבת באחת השאלות המהותיות של הדיון כדי למוטט את גרסתו כליל. כוונת
הדברים לכך שמציאתם של תאי זרע בעלי פרופיל גנטי דומה לזו של המערער די היה בה כדי
לבסס בליבו של בית המשפט המחוזי חשד כבד כלפי המערער, והיה בכך כדי לערער מן היסוד
את הטענה כי לא קיים יחסי מן עם הקטינה.
מסקנה זו מקבלת משנה תוקף לנוכח התפנית שביצע
המערער במהלך הדיון בפנינו, כאשר בא כוחו הודיע שהוא אינו חולק עוד על כך שהמערער
קיים יחסי מין עם המתלוננת, ועל כורחך אתה תוהה אם יש בגרסתו החדשה, לפיה קיום
היחסים נעשה בהסכמה, ממש. שהרי ההגיון מחייב כי מי שבידו טענת הגנה מן הסוג הזה
ימהר להציג אותה בפני החוקרים על מנת שניתן יהיה לאמנה, ולפחות היה מצווה לעשות
זאת בעת הדיון בבית המשפט.
וכאן אנו מגיעים לענין נוסף שבו לקתה הגנתו של
המערער והכוונה לכך שבחר שלא להעיד להגנתו. להבנת העניין נוסיף כי טענתו של המערער
היום היא שהינו פסול דין, מפגר ולוקה במחלה נפשית, שמנעה ממנו אפשרות לעקוב אחר
ההליכים המשפטיים ולהבינם, וממילא נמנעה ממנו היכולת להבין את הסבריו של בא כוחו
מאז, בדבר המשמעות של הימנעות מעדות.
את טיעונו תמך בא כוחו של המערער עו"ד
מזרחי בשניים;
א) מכתבה של ד"ר רוזנברג מהמרפאה
לבריאות הנפש בחדרה שאישרה בתאריך 3.6.97 כי המערער פנה למרפאה בחודש דצמבר 95,
היה באשפוז למספר ימים בסוף אותו חודש, ולאחר שחרורו מביתה חולים זכה לטיפול
תרופתי. ב3.4.97- הגיע המערער פעם נוספת למרפאה ביוזמת אמו ונראה שאז אובחנו
סימנים פסיכוטיים פעילים.
ב) חוות דעת של ד"ר איתן גור אשר
בדק את המערער בחודש מאי 2000 לאחר שעיין בתיעוד רפואי, ועל פי השקפתו שלד"ר
גור נמצא המערער במצב פסיכוטי פעיל במהלך משפטו וכך היה מצבו גם ביום בו היה אמור
להעיד להגנתו. ד"ר גור הביע ספק אם בתקופת המשפט היה המערער בר שיפוט, ובעל
ביקורת תקינה של המציאות.
הקושי לאכוף את מסקנותיו של ד"ר גור
נובעות ראשית מכך שבדיקתו של המערער נעשתה זמן ניכר לאחר המועד שבו היה אמור
המערער להעיד (חודש יוני 97), יותר מכך קיים "חלל" ברצף המעקב אחר מצבו
של המערער במשך שנתיים, הואיל ועל אף שהיה צריך להתייצב לשאת בעונשו ב17.5.97-,
עקבותיו אבדו עד לחודש מאי 2000.
אך חשובה בעיננו יותר מכל היא העובדה שמי
שליווה את המערער לאורך משפטו, בא כוחו דאז עוה"ד סאדר אלפרד, לכאורה לא
הבחין אצל שולחו במוזריות המחייבות להפנות את תשומת לב בית המשפט בתקופה שחלפה מאז
הגשת כתב האישום ועד אשר סיימה התביעה להביא את ראיותיה.
משהעלה עו"ד סאדר לראשונה את ספקותיו
ביחס למצבו הנפשי של שולחו, לא מיהר בית המשפט לסיים את ההליכים חרף הסכמות של
עו"ד סאדר לגשת לסיכומים והוא הורה על בדיקתו של המערער על ידי הפסיכיאטר
המחוזי.
המערער אכן נבדק בחודש יולי 97 וממצאיו של
הפסיכיאטר היו אלה:
א) עד למעצרו לא סבל המערער מתופעות נפשיות,
וכאשר נתגלו אצלו תופעות מסוג זה לאחר המעצר הוא החל לקבל טיפול תרופתי.
ב) במהלך בדיקתו לא נצפו אצל המערער סימנים
פסיכוטים, הוא הבין את טיב העבירות והשלכותיהן, והוא גם הבין את מהות הליכי המשפט
ומסוגל לעמוד לדין.
לנוכח ממצאים אלה, ואם היה ממש בטענותיו של
עו"ד מזרחי ציפינו לראות כי בא כוח של המערער דאז היה אותר לבית המשפט להעיד
את שולחו, ועובדה היא שבקשה כזו לא הוגשה מעולם.
לנוכח כל אלה לא סברנו כי יש בחוות הדעת של
ד"ר גור כדי להשפיע על תוצאתו של ההליך בבית המשפט המחוזי כאמור העד ראה את
המערער לראשונה בחודש מאי 2000 וספק אם מפגש זה יכול לשמש בסיס איתן למסקנות כה
מרחיקות לכת לגבי מצבו הנפשי, לנוכח העובדה שהפסיכיאטר שבדק אותו זמן קצר לאחר
שנמנע מלהעיד להגנתו, סבר כי מצבו של המערער תקין, הוא מבין את הליכי המשפט.
אם תוסיף לכל אלה את העובדה שעתה ברור כי
המערער התגונן בפי כערכאה ראשונה בגרסה כוזבת, אינך יכול שלא להגיע למסקנה כי קיים
יותר מאשר חשד שהחלטתו של סניגורו של המערער דאז, שלא להעיד את שולחו לא נבעה
משיקולים של מצב נפשי של המערער אלא אחרים, אותם לא פירש. המעט שיכולנו לצפות
בנסיבות אלה הוא שעוה"ד מזרחי היה מצטייד בתצהיר של עו"ד סאדר, שאולי
היה בו כדי לפענח את התעלומה.
העולה מכל האמור הוא כי לא מצאתי פגם בהחלטתו
של בית המשפט המחוזי בהרשיעו את המערער ולמסקנה זו הגענו גם לנוכח הראיות שהובאו
בפני בית המשפט. אכן עדותה של האם הייתה עדות שמיעה אך היא נמנית על החריגות שבהם
.... קבילותה של עדות כזו. האם שמעה את עדותה של ביתה שהיתה קורבן אלימות והדברים
הם בבחינת אמרה שניתנה בסמוך לאחר מעשה האלימות שבוצע בה, והוא נוגע לאותו מעשה
אלימות ובכך מתקיימים כל רכיביו של סעיף 10 לפקודת הראיות.
אמנם תהינו לנוכח העובדה שהמתלוננת לא מיהרה
לנתק את עצמה מהמערער וחברו לאחר האינוס שבוצע בה, ועקב כך היתה קורבן למעשה אינוס
נוסף, אך נחה דעתנו שאין בכך כדי לפגום באמינות גרסתה של המשיבה, הואיל והתנהגותם
של קורבנות עבירת מין היא לעיתים לא ברורה ולא מובנת, שקילתן של הראיות לנוכח
תרחיש כזה צריכה כמובן להיעשות בזהירות, וכך נהגה הערכאה הראשונה.
לו היה ממש בטענה כי קיצפה של המתלוננת יצא
לנוכח העובדה שהיא נאלצה לקיים יחסים עם בן מיעוטים, ושאת יחסי המין עם המערער
קיימה מרצון, מותר לתהות מדוע תלונתה כוונה גם למערער חרף המשמעות העונשית הברורה
הכרוכה בתלונה מסוג זה.
באשר לעונש - למערער נגזרו 9 שנות מאסר אשר
מתוכן 7 שנים לריצוי בפועל. עונש זה אכן קשה וכואב, אך כך גם המעשים בהם חטא.
בחינתו של העונש לנוכח רמת הענישה הנהוגה אין בה כדי להוביל למסקנה כי הוא חורג
לחומרא ומכאן החלטתנו לדחות את הערעור על שני חלקיו.
ניתן היום, ב' בטבת תשס"א (28.12.00).
ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו
פ ט
העתק
מתאים למקור
נוסח
זה כפוף לשינויי עריכה טרם פרסומו בקובץ
פסקי
הדין של בית המשפט העליון בישראל.
שמריהו
כהן - מזכיר ראשי
98030550.O11