א.ת. 1992 בניה ותעשיות אלומניום בע"מ נ. דלתון תכנון וביצוע פ

פסק-דין בתיק עע"מ 3053/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים עע"מ 3053/16 עע"מ 3110/16 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית כבוד השופט מ' מזוז המערערת בעע"מ 3053/16 והמשיבה 3 בעע"מ 3110/16: א.ת. 1992 בניה ותעשיות אלומניום בע"מ נ ג ד המשיבה 1 בעע"מ 3053/16 והמערערת בעע"מ 3110/16: 1. דלתון תכנון וביצוע פרוייקטים בע"מ המשיבות 3-2 בעע"מ 3053/16 2. עיריית נהריה והמשיבות 2-1 בעע"מ 3110/16: 3. ועדת המכרזים, עיריית נהריה המשיבה 4 בעע"מ 3053/16 ובעע"מ 3110/16: יתדות ניהול פרוייקטים בע"מ המשיבה 5 בעע"מ 3053/16 ובעע"מ 3110/16: אלום קוסמטיקה בע"מ (פורמלית) ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים חיפה בתיק עתמ 032392-01-16 שניתן ביום 15.03.2016 על ידי כבוד השופטת ר' למלשטריך-לטר תאריך הישיבה: כ"ד בתשרי התשע"ז (26.10.2016) בשם המערערת בעע"מ 3053/16 והמשיבה 3 בעע"מ 3110/16: עו"ד איל פרח ועו"ד מנסור קופטי בשם המשיבה 1 בעע"מ 3053/16 והמערערת בעע"מ 3110/16: עו"ד גיל להב בשם המשיבות 3-2 בעע"מ 3053/16 והמשיבות 2-1 בעע"מ 3110/16: עו"ד אבי גולדהמר בשם המשיבה 4 בעע"מ 3053/16 ובעע"מ 3110/16: עו"ד עופר פולנדר פסק-דין השופט י' עמית: ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופטת ר' למלשטריך-לטר), בעת"מ 32392-01-16 מיום 15.3.2016. רקע והליכים קודמים 1. עיריית נהריה פרסמה מכרז לביצוע עבודות אלומיניום בפרוייקט הקמת היכל התרבות בעיר. המועד האחרון להגשת הצעות נקבע ליום 22.11.2015, כאשר עד למועד זה הוגשו שתי הצעות. על פי נוהל שהנהיגה העיריה, שלפיו המציע ממלא את פרטיו בטופס נפרד ("טופס המציע"), זוהו הצעות אלה כהצעות מטעם דלתון תכנון וביצוע פרוייקטים בע"מ (להלן: דלתון) ומטעם חברת "קן התור". נקדים את המאוחר ונספר כי "קן התור" היא הקבלן הראשי בפרוייקט, אך ככל הנראה ההצעה שסומנה "קן התור" היתה למעשה הצעה מטעם חברה אחרת, בשם א.ת. (1992) בניה ותעשיות אלומיניום בע"מ (להלן: א.ת.). מזכירת העיריה עיינה בטפסים וראתה שנציגי "קן התור" לא השתתפו בסיור הקבלנים, המהווה תנאי סף במכרז. לפיכך דיווחה המזכירה לראש העיר כי הוגשה רק הצעה תקפה אחת. לאחר היוועצות טלפונית ביועץ המשפטי של העיריה החליט ראש העיר להאריך את המועד להגשת הצעות עד ליום 29.12.2015. ביום 27.11.2015 פורסמה על כך מודעה בעיתונות אולם כפי שעולה מפסק דינו של בית משפט קמא, דלתון לא ידעה על ההארכה ולמרות פניותיה לעיריה, הדבר נודע לה רק ביום 27.12.2015. ביום 15.12.2015, הגיע למשרדי העיריה נציג חברת א.ת. וביקש למשוך את הצעתה. המזכירה פתחה את תיבת המכרזים, נציג החברה זיהה את הצעתו כמעטפה שעליה נרשם "קן התור" והוציא אותה מן התיבה. בהמשך הגישה א.ת. הצעה חדשה מטעמה, וכן הוגשו שתי הצעות נוספות. ביום 31.12.2015 נפתחה תיבת המכרזים ונמצאו בה ארבע הצעות, מטעם דלתון, א.ת., יתדות ניהול פרויקטים בע"מ (להלן: יתדות) וחברת (אלום) קוסטיקה בע"מ (להלן: קוסטיקה). 2. ביום 17.1.2015 הגישה דלתון עתירה מינהלית בגדרה נטען כי הארכת המכרז נעשתה שלא כדין, תוך פגיעה בעקרון השיוויון, וכן הצביעה דלתון על פגמים מהותיים נוספים שנפלו בהתנהלות העיריה. לפיכך ביקשה דלתון לפסול את יתר ההצעות ולהכריז עליה כזוכה במכרז. בית המשפט לעניינים מינהליים קבע כי נפל פגם בהתנהלות העיריה, בכך שהנהיגה את נוהל מילוי "טופס המציע". נוהל זה מותיר בידי מזכירת העיריה את פרטיהם של המציעים, ובכך "פורץ במידה מסויימת את תוכנה של תיבת המכרז" ומעניק מידע העלול להיות מנוצל לרעה מצד העיריה או המציעים. עוד הודגש בפסק הדין, כי רגע פתיחת תיבת המכרזים הוא רגע חשוב בחיי המכרז ויש לשמור בקפדנות על הוראות הדין הנוגעות לו. בניגוד לכך, מזכירת העיריה פתחה את התיבה כשהיא בגפה ולפני המועד שנקבע. צויין כי גם אם רשאי המציע "למשוך" את הצעתו לפני המועד הסופי להגשת הצעות, לא זו הדרך לעשות כן, ובפרט כאשר בשלב מאוחר יותר הוגשה הצעה מתוקנת על-ידי אותו מציע. פגם נוסף בהתנהלות העיריה נעוץ בהודעתה של המזכירה לראש העיר כי קיימת רק הצעה כשרה אחת; וזאת בחוסר סמכות, תוך הסתמכות על "טופס המציע" הבעייתי כשלעצמו, וכאשר הסתמכות זו אף התבררה בדיעבד כשגויה. טעות זו של המזכירה הובילה להארכת המועד להגשת הצעות, וספק אם בנסיבות העניין היתה לכך הצדקה. עם זאת, דלתון לא פעלה נגד ההחלטה על הארכת המועד עד לפתיחת תיבת המכרזים ולכן אין לקבל את טענותיה בעניין זה. בית המשפט קבע כי ההליך המכרזי נפגם באופן שמצדיק התערבות שיפוטית, והאופן שבו נמשכה הצעתה של א.ת. והוגשה מחדש בשלב מאוחר יותר, מוביל לפסילת השתתפותה של א.ת. במכרז, על אף שסעד זה לא התבקש בעתירה. בית המשפט הורה כי ועדת המכרזים תדון ביתר ההצעות ותבחר מביניהן את הזוכה במכרז. תמצית טענות הצדדים 3. נגד פסק דינו של בית משפט קמא הוגשו שני ערעורים. עע"מ 3053/16 הוא ערעורה של א.ת., שעל פניו הייתה אמורה לזכות במכרז כמי שהגישה את ההצעה הזולה ביותר. א.ת. טענה, בין היתר, כי ראוי היה לדחות את העתירה שהגישה דלתון מחמת השיהוי שחל מאז פורסמה ההחלטה על הארכת המועד, ומכל מקום, כי הפגמים שנפלו במכרז מקורם בהתנהלותה של העירייה ולא בהתנהלותה-שלה, ומשכך, יש לקבל את הצעתה. לחלופין נטען כי הפגמים שנפלו בהליך מחייבים את פסילת המכרז כולו ולא רק את הצעתה של א.ת.. עע"מ 3110/16 הוא ערעורה של דלתון, אשר הלינה בעיקר על הארכת המועד להגשת ההצעות וביקשה לפסול, בנוסף להצעתה של א.ת., גם את הצעותיהן של יתדות וקוסטיקה. לטענתה של דלתון, ההחלטה על הארכת המועד התקבלה בניגוד לתקנות העיריות (מכרזים), התשמ"ח-1987 (להלן: תקנות המכרזים), ללא תיעוד בכתב, ובנסיבות הפוגעות בטוהר המידות ובעיקרון השיוויון. זאת ועוד, תנאי המכרז שונו בכך שנקבע סיור קבלנים נוסף שבמהלכו ניתנו, לטענתה, דגשים שלא עמדו בפני דלתון במועד הגשת ההצעה. דלתון הוסיפה לטעון כי פנתה לעיריה מיד כשנודע לה על ההחלטה להאריך את המכרז, ומשהגישה העתירה כשלושה שבועות לאחר פתיחת תיבת ההצעות, הרי שלא חל שיהוי בהגשת העתירה. לטענת העיריה, ההחלטה להאריך את המועד להגשת הצעות התקבלה כדין על-ידי ראש העיר, שסבר כי קיימת רק הצעה כשרה אחת, וההחלטה על ההארכה פורסמה בעיתונות בדיוק באותה דרך בה פורסם המכרז עצמו. העיריה סבורה אף היא כי עתירתה של דלתון נגועה בשיהוי, ולשיטתה לא היה מקום לפסול את הצעתה של א.ת. רק משום שתיבת המכרזים נפתחה, מבלי שהוכחה פגיעה כלשהי בעיקרון השיוויון או בטוהר המידות. לבסוף נטען גם לחוסר תום לב מצידה של דלתון. בדיון שנערך בפנינו, בא-כוח העיריה הותיר את התוצאה המעשית לשיקול דעת בית המשפט. 4. בהסכמת המערערות והעיריה, עוכב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בערעורים (החלטתי מיום 20.4.2016). דיון והכרעה 5. אקדים ואומר כי קביעותיו של בית משפט קמא מקובלות עליי בעיקרן, אם כי לדעתי התוצאה האופרטיבית צריכה להיות ביטול המכרז. לפיכך לא ראיתי מקום להאריך ואפרט רק במידה הנחוצה. בית משפט קמא מצא כי בניהול המכרז נפלו מספר פגמים: (-) נוהל "טופס המציע", שעל פיו הגשת הצעה במכרז מלווה במילוי טופס נפרד הכולל את פרטי המציע ואת מועד הגשת ההצעה. בית משפט קמא הגדיר את הנוהל כ"שורש הרע", ובעקבות זאת ביטלה העיריה את הנוהל, חרף עמדתה העקרונית כי מדובר בנוהל ראוי. לטעמי, ספק אם יש הצדקה לדרוש מן המציעים למלא טופס נוסף, שהרי העיריה ממילא מחזיקה בידיה מידע כללי על הגורמים המתעניינים במכרז, שרכשו את מסמכיו; וגם המציע, מצידו, יכול לקבל אישור על הגשת ההצעה במועד. בנוסף, המקרה שבפנינו מעיד על כך שהנוהל עלול לגרום תקלות מהותיות. בין היתר, הנוהל הוא שגרם למזכירה לחשוב שהוגשה רק הצעה אחת כשרה, ועל סמך הנחה זו התקבלה ההחלטה להאריך את המועד להגשת הצעות. על אף כל זאת, הייתי נמנע מלקבוע באופן גורף כי הנוהל פסול מעיקרו, ואותיר הדברים ב"צריך עיון". (-) פתיחת תיבת המכרזים על-ידי מזכירת העיריה בגפה, וליתר דיוק, במעמד מי מטעם א.ת. שביקשה למשוך הצעתה. מבלי לטעת מסמרות, אני נכון להניח כי מציע רשאי למשוך את הצעתו כל עוד לא חלף המועד האחרון להגשת ההצעות (ראו עומר דקל מכרזים, כרך ב 518 (2006) (להלן: דקל מכרזים)), אך ברי כי הדרך בה נעשה הדבר במקרה שבפנינו, אינה ראויה, וניתן לחשוב על טכניקות אחרות לשם כך. בכך נפל פגם בניהול המכרז, ולטעמי מדובר בפגם מהותי היורד לשורשו של עניין. בית משפט קמא כבר עמד על חשיבות ההקפדה על הדרישות הפרוצדורליות בעת פתיחת תיבת המכרזים, ואין לי אלא להסכים לכך (ראו תקנות 15-14 לתקנות המכרזים; דקל מכרזים, כרך ב 76-71). (-) עד היום נותרה עמימות לגבי השאלה מי עמד מאחורי ההצעה שסומנה כהצעת "קן התור"; מי רשם זאת על גבי המעטפה (א.ת. טענה כי הכיתוב לא נרשם על ידה וכי המעטפה הועברה על ידה באמצעות שליח); ומה הוביל למשיכת ההצעה מתוך תיבת המכרזים. הצדדים העלו השערות שונות מבלי שהונחה תשתית ראייתית המאפשרת הכרעה, ובנסיבות אלה, הגם שאין לקבוע כי הפגם נופל בהכרח לפתחה של א.ת. לא ניתן לשלול חשד לתכסיסנות פסולה, ולוּ למראית עין (ראו עע"מ 7357/03 רשות הנמלים נ' צומת מהנדסים תכנון תאום וניהול פרוייקטים בע"מ, פ"ד נט(2) 145, 172 (2004)). 6. משקלם המצטבר של הפגמים המפורטים לעיל, מטה את הכף אל עבר ביטול המכרז. "פגם הנוגע למכרז בכללותו (ובייחוד אם הוא פגם חמור) משפיע על האפשרות לקבל החלטה על זכייתה של הצעה כלשהי, ובמקרים רבים יביא לפסילת המכרז ולפרסום מכרז חדש" (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כלכלי 156 (2016)). ודוק: איני בא לקבוע כי א.ת. חטאה באופן המצדיק את פסילת הצעתה, שהייתה נמוכה משמעותית מזו של דלתון, אך בנסיבות שנוצרו לא ניתן להמשיך בהליך המכרזי תוך התעלמות מן הפגמים שנפלו בו. לנגד עינינו עומדת גם עמדתה של העיריה, שכיום איננה מתנגדת לביטול המכרז, כאמור לעיל. יש להצר על כך שחוסר הקפדה על דיני המכרזים משחית לריק כספי ציבור ופוגע גם בכיסם של המציעים, אך חרף החסרונות הכרוכים במתן סעד של ביטול מכרז, בענייננו אין מנוס מלהורות כך (ראו והשוו: עע"מ 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ, בפסקה 28 (24.1.2016); עע"ם 6203/11 הסעות המוביל הארצי 2007 בע"מ נ' עיריית רמלה, בפסקה כ"ו (27.12.2011); דקל מכרזים, בעמ' 311-310). 7. כאן המקום להדגיש כי ההחלטה להאריך את המועד האחרון להגשת הצעות בהינתן שהצעתה של דלתון הייתה הצעה יחידה, היא כשלעצמה החלטה לגיטימית (השוו עת"מ (מחוזי חי') 51912-09-11 אינתסאר עאמר א.ר.ח מחשבים וציוד משרדי נ' מועצה מקומית ג'ת (12.10.2011); עת"מ (מחוזי חי') 3558-12-13‏ אניס קבלנות בנין ופיתוח בע"מ נ' עיריית אום אל פאחם (25.12.2013)). שלא כבית משפט קמא, אינני סבור כי מדובר בצעד השמור למקרים נדירים בלבד, ואף התקשיתי ללמוד לעניין זה מדבריה של השופטת חיות בעע"מ 3096/15 ברסקי את ברגר רו"ח נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים (2.6.2015), שם דובר בהצעה שהוגשה באיחור. בגדרי ההליך הנוכחי אינני מוצא מקום להידרש לסוגיות נוספות שעלו, כגון זהותו של הגורם המוסמך להחליט על הארכת המועד או חובת היידוע הספציפי כלפי מי שרכש את מסמכי המכרז. נוכח קביעותיי הקודמות אין תוחלת בדיון מחודש בטענות לשיהוי או השתק, שהתעוררו רק בהקשר של חלוף הזמן מאז פרסום ההחלטה על הארכת המועד ועד להגשת העתירה. 8. בשולי הדברים יצויין כי ביום 7.8.2016, הגישה קוסטיקה בקשה להשבת הערבות שהפקידה במסגרת המכרז. העיריה התנגדה לבקשה, ובהחלטתי מיום 18.8.2016 ציינתי כי הבקשה מעוררת סוגיה נכבדה שתידון אגב הערעורים. בקשה דומה, אך לא זהה, הוגשה מטעם יתדות וכך הוחלט גם לגביה (החלטתו של חברי השופט דנציגר מיום 25.10.2016). נוכח התוצאה של ביטול המכרז, הערבויות יושבו למציעות לאלתר ואיננו נדרשים להכריע בסוגיה (לעניין זה ראו למשל דקל מכרזים, בעמ' 518). 9. על יסוד האמור אציע לחבריי לדחות את ערעורה של דלתון ולקבל את ערעורה של א.ת. במובן זה שהמכרז יבוטל, והעיריה תיערך לפרסום מכרז חדש תחתיו. בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט מ' מזוז: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, ‏ו' בחשון התשע"ז (‏7.11.2016). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16030530_E11.doc עכב מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il