ברוך דרין נ. חברת השקעות דיסקונט בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 3051/98 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3051/98 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש המערער: ברוך דרין נ ג ד המשיבים: 1. חברת השקעות דיסקונט בע"מ 2. חיים קרסו 3. לני רקנאטי 4. זאב נוימן 5. יוסף בוק 6. גדעון ארהרד 7. פורמלי דינה רקנאטי 8. דב תדמור 9. יעקב אשל 10. מיכאל אנגל 11. משה פורת 12. דליה לב 13. אליהו כהן 14. יש . אייצ' בע"מ 15. ישקר בע"מ 16. סטף ורטהיימר 17. איתן ורטהיימר 18. אחזקות פיננסיות אל-ים (המגדל) בע"מ 19. אי. די. בי. חברה לאחזקות בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב מיום 25.3.98, בת.א. 1064/97 המ' 10468/97, שניתן על ידי כבוד השופטת ד' פלפל תאריך הישיבה: י"א בטבת התשס"ב (26.12.2001) בשם המערער: עו"ד חיים אינדיג; עו"ד אורי רוזנברג בשם המשיבים מס' 1-13: בשם המשיבים מס' 14-17: בשם המשיבים מס' 18-19: עו"ד ד"ר אמנון גולדנברג; עו"ד מוטי ארד; עו"ד חגי דורון עו"ד דן אבי-יצחק עו"ד אמנון עברון; עו"ד דורית רביב-ברסון פסק-דין הנשיא א' ברק: בעל מניות מן הציבור בחברה הנסחרת בבורסה, מבקש להגיש תובענה ייצוגית בשם יתר בעלי המניות מן הציבור. את תביעתו הוא מכוון נגד החברה, מנהליה, בעלי השליטה בה ובעלי-חוזה עמה. העילה לתביעה היא נזק שנגרם לחברי הקבוצה עקב עסקה בה נמכר – לשיטתו שלא כדין ובמחיר הפסד – נכס רווחי של החברה. האם תביעה שכזו עומדת בתנאי הסף לאישור תובענה ייצוגית? זו השאלה העומדת להכרעה בתיק שלפנינו. העובדות הצריכות לעניין 1. המערער הוא משקיע מן הציבור. בין השקעותיו, הוא מחזיק במניות של המשיבה 1, חברת השקעות דיסקונט בע"מ (להלן – דסק"ש), שהינה חברה ציבורית הנסחרת בבורסה. עובר להתרחשויות שעוררו פרשה זו, החזיקה דסק"ש במניות של חברת יש.אייצ' בע"מ (המשיבה 14; להלן – יש.אייצ'). ל-יש.אייצ' חברה-בת, ישקר בע"מ, שהינה חברה פרטית רווחית (המשיבה 15; להלן – ישקר). ביום 3.8.1997 הודיעה דסק"ש על מכירת כל החזקותיה ב-יש.אייצ' (וכתוצאה מכך גם בישקר) ובשתי חברות קטנות נוספות למשיבים 16 ו-17 (להלן – ורטהיימר), שהיו בעלי השליטה ב-יש.אייצ'. בתמורה קיבלה דסק"ש מוורטהיימר סכום כסף נכבד, וכן מניות רבות של המשיבה 19, אי.די.בי. חברה לאחזקות בע"מ (להלן – אי.די.בי.), שהיא בעלת השליטה בדסק"ש ("העִסקה"). לטענת המערער, בעסקה זו ביקשו למעשה בעלי השליטה בדסק"ש, השולטים גם ב-אי.די.בי. (באמצעות חברת אחזקות פיננסיות אל-ים (המגדל) בע"מ (המשיבה 18; להלן – אל-ים)), לזכות בשליטה אפקטיבית ב-אי.די.בי. ובדסק"ש, וזאת באמצעות רכישת מניות אי.די.בי. שהוחזקו על-ידי ורטהיימר. לשם כך, טוען המערער, ויתרו בעלי השליטה בדסק"ש – ובהם דירקטורים בחברה – על החזקתה הרווחית ביותר, מניות ישקר, לטובת ורטהיימר. 2. לפי גרסת המערער, החזקותיה של דסק"ש בישקר נמכרו לוורטהיימר במחיר נמוך במידה משמעותית מערכן האמיתי, וזאת משיקולים זרים של בעלי השליטה בדסק"ש (ששאפו, כאמור, להשיג מוורטהיימר את מניות אי.די.בי.). משכך, הביאה העסקה לירידה בערכה של דסק"ש, ולפגיעה בחברה עצמה ובכלל בעלי מניותיה מן הציבור, בהם המערער. על רקע זה הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בתל-אביב תביעה (ת.א. 1064/97) נגד דסק"ש, חברי הדירקטוריון של דסק"ש (המשיבים 13-2), אל-ים, אי.די.בי., יש.אייצ', ישקר, ו-ורטהיימר. כתב התביעה התבסס על שורה של עילות: הפרת הוראות מפקודת החברות [נוסח חדש] תשמ"ג-1983 (להלן – פקודת החברות) ומתקנות ניירות ערך (הגבלות בעניין ניגוד עניינים בין חברה רשומה לבין בעל שליטה בה), תשנ"ד-1994 (להלן – תקנות ניגוד עניינים), בדבר הליכי אישור עסקות הנגועות בניגוד עניינים; הפרת חובות אמון, זהירות ומיומנות של נושאי משרה מכוח פקודת החברות; הפרת חובות אמון של בעלי השליטה כלפי החברה וכלפי בעלי מניותיה מן הציבור; קיפוח בעלי המניות מן הציבור על-ידי בעלי השליטה; הפרת תקנות ההתאגדות של דסק"ש על-ידי החברה ומנהליה, והפרת הדירקטורים את חוזה ההעסקה שלהם עם דסק"ש; ביצוע עוולות של הפרת חובה חקוקה, רשלנות וגרם הפרת חוזה; וכן עשיית עושר שלא כדין. בגין עילות אלה נתבקש בית המשפט לחייב את המשיבים לפצות את בעלי המניות של דסק"ש מקרב הציבור בנזקיהם עקב העסקה. סכום התביעה הועמד על 502,822,000 ש"ח, מתוכם נאמד נזקו של המערער ב-15,870 ש"ח – הסכום המגלם, לפי חישובו של המערער, את הירידה היחסית בערך מניות דסק"ש שבידיו עקב מכירת החזקותיה בישקר במחיר הפסד. לחילופין נתבקש בית המשפט להצהיר על בטלות העסקה, להורות לדסק"ש לבטלה, או לחייב את יתר המשיבים לפצות את דסק"ש עצמה בגין נזקי העסקה, תוך חיובה להעביר לבעלי מניותיה מן הציבור את הפיצוי המגיע להם מתוך סך הפיצוי שישולם לה. 3. בצמוד לתביעה, הגיש המערער לבית המשפט המחוזי בקשה (המ' 10468/97) לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית, לפי פרק ט'1 לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן – חוק ניירות ערך), שהיה אז בתוקף. על-פי הבקשה, הקבוצה המיוצגת מונה את "כל האנשים מקרב הציבור אשר החזיקו במניות דסק"ש ביום 3.8.1997 בבוקר" (מועד פרסום העסקה). המשיבים, מצדם, הגישו לבית המשפט המחוזי בקשות למחיקה או לדחייה על הסף של תביעת המערער (המ' 15213/97, המ' 16750/97), בטענה שאין לאשרה כתובענה ייצוגית. המשיבים טענו, שהתובענה אינה עומדת בתנאי חוק ניירות ערך לאישור תובענה ייצוגית – בעיקר משום שהיא מעוגנת בעילות הממוקמות מחוץ לחוק ניירות ערך (טענת "ייחוד העילה"), ומשום שהעילות שבחוק ניירות ערך אינן מקנות זכות תביעה אישית למערער (בעל המניות), אלא רק לחברה. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי (השופטת ד' פלפל) קיבל (ביום 25.3.1998) את טענות המשיבים, ודחה את בקשת המערער לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית. נקבע, שכתב התביעה אינו מגלה עילה אישית העומדת למערער כלפי מי מהמשיבים, ומשכך בקשתו לאישורה כתובענה ייצוגית אינה עומדת בתנאי-הסף הראשון (סעיף 54א לחוק ניירות ערך), וזאת מבלי להידרש כלל לתנאים המהותיים לאישור תובענה ייצוגית (סעיף 54ב). לתוצאה זו הגיע בית המשפט באמצעות שתי קביעות מצטברות. ראשית נקבע, שהיקפה של תובענה ייצוגית לפי חוק ניירות ערך מוגבל בעקרון "ייחוד העילה", המתיר לתובענה להתבסס רק על עילות הקבועות באותו חוק, או על עילות שנקבעו מכוחו (בתקנות). נוכח קביעה זו הורה בית המשפט על מחיקתן מכתב התביעה של כל עילות התביעה שאינן מעוגנות בחוק ניירות ערך (כלומר, העילות מדיני חברות, נזיקין, חוזים ועשיית עושר). לאחר המחיקה, נותרו עומדות למערער רק העילות הקבועות בתקנות ניגוד עניינים, שהותקנו מכוח חוק ניירות ערך. אלא שאף האפשרות להגיש תביעה ייצוגית על-בסיס עילות אלה נשללה מן המערער: נקבע, שהעילות הנטענות מכוח תקנות ניגוד עניינים (ובראשן תקנה 5) מקנות זכות תביעה ייחודית לחברה, אשר מוציאה את זכותו של בעל המניות לתבוע על-פי העילות שבתקנות אלה. בית המשפט מצא כי אין מקום להחיל אחד מן החריגים שנמנו בע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ (פ"ד נא(2) 312; להלן – פרשת "מגן וקשת") – הפרת זכות חוזית של בעל מניות, הבדל בין הנזק שנגרם לבעל מניות לבין נזקם של אחרים, או קיפוח המיעוט – וסרב להתיר תביעה אישית לבעלי המניות מתוך התחשבות בנסיבות שנטענו על-ידי המערער. לכן, משקבע שתביעה ייצוגית לפי סעיף 52א לחוק ניירות ערך אפשרית רק ביחס לעילות שבדיני ניירות ערך; ומשהסיק שתקנות ניגוד עניינים אינן מקימות עילה אישית לבעל המניות – הורה בית המשפט המחוזי על דחיית בקשתו של המערער לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית. בד בבד ציין בית המשפט, שהכרעתו אינה מונעת מן המערער לתבוע את בעלי דינו בתביעה אישית, בהתבסס על הדינים השונים המאפשרים זאת. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור זה. טענות הצדדים לערעור 5. המערער משיג על שני היסודות המונחים בבסיס פסק הדין של בית המשפט המחוזי, אשר הביאו לדחיית בקשתו. ראשית, הוא מבקש כי נבטל את קביעת בית המשפט בדבר עקרון ייחוד העילה, השולל ממנו את האפשרות לתבוע בתביעה ייצוגית בגין עילות שמקורן מחוץ לחוק ניירות ערך. המערער מעלה טיעונים שונים נגד קביעה זו, אך בעיקר מדגיש את ההלכה שיצאה בינתיים מלפני בית משפט זה ברע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש (פ"ד נה(5) 276; להלן – פרשת רייכרט), בה נדחתה מפורשות גישת "ייחוד העילה" בתובענות ייצוגיות לפי חוק ניירות ערך. שנית, ובזאת מתמקד הערעור, מבקש המערער כי נקבע שאמנם קמה לו עילת תביעה אישית כלפי כל המשיבים. המערער טוען, כי עקב העסקה נגרם לו נזק אישי, המתבטא (ככל הנראה) בירידת ערך מניות דסק"ש שבבעלותו, וכי עומדת לו זכות תביעה כלפי המשיבים מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, הקובע אחריות בגין נזק שנגרם למחזיק בניירות ערך עקב הפרת החוק או תקנותיו. המערער עומד על כך שעומדת לו זכות תביעה עקב הפרת תקנה 5; ומכל מקום, שתביעתו במסגרת דיני ניירות ערך התבססה על תקנות נוספות בתקנות ניגוד עניינים, שלפי לשונן אינן מייחדות עילת תביעה לחברה בלבד (תקנות 6, 13-11, 18-16). נוסף על כך חוזר המערער על כל עילות התביעה שמחוץ לדיני ניירות ערך, וטוען כי כולן עומדות לו, ולבעלי מניות שכמותו, כלפי המשיבים. 6. לשיטת המערער, על אף שבאופן טיפוסי עילת התביעה הנטענת שייכת לחברה ולא לבעלי מניותיה, הרי שנסיבות הפרשה מצדיקות הכרה בעילת תביעה אישית לבעלי המניות – בין ברוח החריגים שצוינו בפרשת "מגן וקשת", ובין כחריג חדש ועצמאי. כך, טוען המערער כי התנהגות המשיבים מהווה הפרת חובות חקוקות וחוזיות המוטלות על המשיבים; וכן כי היא נעשתה בנסיבות של קיפוח בעלי המניות מקרב הציבור על-ידי בעלי השליטה. בנוסף, מציג המערער שיקולים כלליים התומכים, לגישתו, באישור תובענה ייצוגית אף כאשר הנזק הוא נזקה של החברה וההליך הטיפוסי להטבתו – בהעדר תביעה של החברה – הנו תביעה נגזרת. כך, טוען המערער, כי התמריץ להגשת תביעה נגזרת (על-פי הדין שקדם לחוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות)) נמוך ביותר; כי אף אם תצליח תביעה נגזרת, הרי שבנסיבות ענייננו יוחזרו כל סכומי הפיצויים לשליטת אותם אלה שנתבעו ותסוכל מטרת התביעה; כי הפיצוי לחברה (ועליית ערכה בהתאם) לא יגולגל כראוי לבעלי המניות שספגו את ירידת ערך המניות, שכן לא כל מי שהחזיק במניות ביום העִסקה עדיין מחזיק בהן, בהמתנה לתוצאות המשפט; וכן כי תביעה נגזרת אינה מתאימה למצב בו החברה עצמה נתבעת, עקב הפרת חובותיה לקיים הליכי קבלת החלטות כחוק. המערער מבקש לקבוע, כי לבית המשפט נתון שיקול דעת האם להכיר בתביעה כתובענה נגזרת (בשם החברה), או כתובענה ייצוגית (מטעם בעלי המניות). זאת, בין היתר מכוח סמכויותיו לתת הוראות לשם הסרת קיפוח או להורות על הרמת מסך ההתאגדות של החברה. שיקול דעת זה, טוען המערער, יש להפעיל בשים לב לנסיבות המיוחדות של הפרשה, מתוך נטייה להקל על השימוש בכלי הביקורת של התובענה הייצוגית, ומתוך נכונות להכריע באשר לייחוס עילות התביעה רק בסוף ההליך, ולא בראשיתו. בשלב מתקדם בערעור חשף המערער טענה אחרת, ולפיה אף אם ייפסק כי אין לאשר את תביעתו כתובענה ייצוגית, הרי שהסעדים שנתבעו בה מלמדים על כך שלמעשה היה בה גם מן התובענה הנגזרת – ולכל הפחות את זאת יש לאשר. 7. המשיבים כולם מציגים, ברוב העניינים, חזית אחת. כולם מתנגדים לערעור ומבקשים כי נדחה אותו, בין מטעמיו של בית המשפט המחוזי, ובין מטעמים נוספים. בעקבות פסק הדין בעניין רייכרט, הם זנחו טענתם בדבר ייחוד העילה. עמדתם העיקרית היא, כי למערער לא נגרם כל נזק אישי, ולכן דין תביעתו להידחות – על שלל עילותיה. לשיטת המשיבים, הנזק שנבע, אם בכלל, מן העובדות המתוארות בכתב התביעה, הנו נזקה של דסק"ש, שמכרה במחיר הפסד נכס יקר-ערך (מניות ישקר). נזק כזה אינו מקנה עילת תביעה אישית לבעל מניות (שהיא תנאי ראשון לאישור תובענה ייצוגית); לכל היותר יש בו להקים אפשרות לתביעה נגזרת של בעל המניות, בשמה של החברה. המשיבים מדגישים את אופן חישוב הנזק בכתב התביעה – כימות ירידת ערכה של דסק"ש עקב מכירת ההחזקות בישקר במחיר הפסד, וחישוב נזקם היחסי של בעלי המניות מן הציבור לפי שיעור חלקם בחברה. בכך יש ללמד, לטענתם, כי הנזק הנטען על-ידי המערער נגזר כולו מנזקה של החברה, ואינו מקים עילת תביעה עצמאית, לפי דין כלשהו. התביעה הייצוגית, המגלמת עילה אישית בגין נזק אישי של בעל המניות, אינה אמורה לשמש אמצעי לחמוק מעלויות ומסיכוני ההליך הנכון – שהוא תביעה נגזרת. 8. המשיבים דוחים את טענת המערער, כאילו ראוי להחיל בתביעתו את אחד מן החריגים שנמנו בפסק הדין בפרשת "מגן וקשת", או להתיר תביעה של בעל מניות מכוח עקרונות כלליים. המשיבים מציינים כי בנסיבות העניין לא הופר כל חיוב חוזי מיוחד כלפי המערער; לא נגרם למערער נזק נפרד וייחודי מנזקה הנטען של החברה; ולא מתקיים קיפוח. לבסוף מתקוממים המשיבים נוכח ניסיונו של המערער להציג, לראשונה בשלב הגשת הסיכומים בערעור זה, את תביעתו המקורית כתביעה נגזרת. במישור הדיוני הם מציינים, כי הדבר לא נטען כלל בפני בית המשפט המחוזי או בהודעת הערעור בפנינו. במישור המהותי הם מדגישים, כי קיימת סתירה עניינית בין תביעה ייצוגית לתביעה נגזרת, והשתיים אינן יכולות לדור בכפיפה אחת. 9. לצד טענות אלה, להן שותפים המשיבים כולם, מוסיפים המשיבים 17-14 וטוענים, כי לא קיימת כל יריבות בינם לבין המערער. המשיבות 15-14 הן חברות פרטיות שאינן נסחרות בבורסה, ואילו המשיבים 17-16 הם אנשי פרטיים שאינם נושאי-משרה בשום חברה מן החברות שנתבעו על-ידי המערער. הם מקיימים קשר חוזי עם דסק"ש (במסגרת העסקה), ולא עם בעלי מניותיה. לפיכך, לשיטתם, עילות כתב התביעה הלקוחות מדיני ניירות הערך, מדיני החברות או מדיני החוזים אינן נוגעות להם. כן מבקשים המשיבים 17-14 להראות, כי לא נתקיימו היסודות המקימים את עילות התביעה שהופנו במיוחד כלפיהם. אף המשיבה 19 (אי.די.בי.) הוסיפה וטענה, כי למערער אין עילה אישית נגדה. זאת, שכן חלקה בפרשה המתוארת בכתב התביעה מתמצה בכך, שמניותיה הן שנסחרו בין דסק"ש לוורטהיימר, וזאת לצורך מימוש האינטרסים של אל-ים (בעלת השליטה ב-אי.די.בי. ובדסק"ש). גדר המחלוקת 10. ערעור זה נסב, ביסודו, על קביעותיו הנורמטיביות של בית המשפט המחוזי בלבד. אלה הן שתיים: ראשית, עקרון ייחוד העילה בתובענה ייצוגית על-פי חוק ניירות ערך (טרם חוק החברות). שנית, העדרה של עילת תביעה אישית למערער לפי דיני ניירות ערך. אשר לעניין הראשון – מאז הוגש הערעור, נזקק כבר בית משפט זה לשאלת ייחוד העילה, והכריע בה במסגרת פרשת רייכרט. שם, ערכה השופטת ט' שטרסברג-כהן דיון נרחב בטענה, על פניה השונים, ולבסוף באה למסקנה, כי: "התובענה הייצוגית לפי חוק ניירות ערך איננה מוגבלת – בעיקרון – אך לעילות תביעה מכוחו של חוק זה, והתובע רשאי לצרף לתובענתו עילות נוספות שמקורן מחוץ לחוק." (שם, עמ' 313). לדברים אלה – הדוחים למעשה את עמדת המצדדים בעקרון "ייחוד העילה" בתביעות ייצוגיות לפי חוק ניירות ערך – הסכמנו במסגרת פרשת רייכרט. הם יפים גם לענייננו כאן. השיקולים המצדיקים להתיר לתובע הייצוגי לכלול בתביעתו עילות מחוץ לדיני ניירות ערך גוברים על השיקולים התומכים בעקרון "ייחוד העילה". כיום אף מעוגנים הדברים בחוק החברות (סעיף 207(ב)). יוצא, שטענתו הראשונה של המערער מתקבלת, וממילא מתבטלת מחיקתן של יתר עילות כתב התביעה, אשר מקורן מחוץ לחוק ניירות ערך. השאלה המהותית העומדת להכרעתנו בערעור זה הנה, אם כן, האם עלה בידי המערער לבסס, בעובדות כתב התביעה שהגיש, עילת-תביעה אישית בגדר דיני ניירות ערך, או מחוצה להם. 11. הערעור נטען ונדון על יסוד המצב החוקי בעת הגשת התביעה (טרם חקיקת חוק החברות). משכך, לא נידרש לטענה אפשרית בדבר תחולתם האקטיבית של דיני התובענה הייצוגית לפי חוק החברות, בהיותם דין פרוצדוראלי (השוו לדברי השופטת ט' שטרסברג-כהן ברע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטיים, פ"ד נז(3) 220, 251-250 (להלן – פרשת א.ש.ת.)). באין חולק, התשתית הנורמטיבית טרם החוק היא שתשמש להכרעה בפרשה שלפנינו. תובענה ייצוגית – התשתית הנורמטיבית 12. "תחום מובהק ליישומה של התובענה הייצוגית הוא דיני ניירות ערך. השיקולים המרכזיים המונחים ביסוד התובענה הייצוגית בדרך כלל, מונחים גם ביסוד תכליתה של התובענה הייצוגית בתחום ניירות הערך" (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 786 (להלן – פרשת טצת)). במצב בו החזקותיו של כל בעל מניות קטנות מכדי להמריצו לתבוע, התובענה הייצוגית היא אמצעי יעיל והוגן לאכיפה אזרחית של חובות החברות והאורגנים שלהן, ולהשגת הפיצוי הראוי לכל אחד מבעלי המניות. עם זאת, "בתובענה הייצוגית טמונות מספר סכנות" (פרשת טצת, עמ' 785; פרשת א.ש.ת.). היא עלולה לפגוע בציבור המיוצגים, העומד בפני מעשה בית דין מבלי שהשתתף בהתדיינות. היא עשויה לשמש למטרות סחטניות ולהשגת פשרות לא הוגנות. היא עלולה להביא לבזבוז משאבים של כלל השחקנים במשק. משום כך פותחו דיני התובענה הייצוגית "באופן שנמצא איזון ראוי בין הסיכוי לסיכון" (פרשת א.ש.ת., עמ' 288). כך, קובעים ההסדרים החקוקים בנושא תובענות ייצוגיות כללי אישור מיוחדים, טרם יותר לתובע להציג את תביעתו כייצוגית. סעיפים 54א ו-54ב לחוק ניירות ערך, שהיו בתוקף בעת הגשת התביעה בבית המשפט המחוזי, הם שהיוו את הוראות הסף בדיני ניירות ערך, שרק העומד בתנאיהן רשאי היה לתבוע בתביעה ייצוגית. כיום עומדים תחתם סעיפים 207 ו-210 לחוק החברות. סעיף 54א מגדיר מהי תובענה ייצוגית. על התובע להראות, ראשית, שתביעתו מקיימת הגדרה זו. תביעה שאינה עומדת בהגדרת סעיף 54א – אין בידה להגיע למבחנים המהותיים שבסעיף 54ב. וזו לשון סעיף 54א לחוק ניירות ערך, כפי שעמד בתוקפו בתקופה הרלוונטית: "תובענה ייצוגית (א) מחזיק בנייר ערך (להלן – התובע) רשאי לתבוע בשם קבוצת מחזיקים בניירות ערך בשל כל עילה אשר בשלה יכול על פי דין התובע לתבוע בשמו ונגד כל נתבע אשר התובע יכול לתבוע בשמו (להלן – תובענה ייצוגית). (ב) מקום שעילת התובענה היא נזק, די בכך שהתובע יראה כי נגרם לו נזק. (ג) פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל הנמנים עם הקבוצה בכפוף לסעיף 54ג(ב)". 13. "תובענה ייצוגית" מוגדרת בסעיף-קטן (א). להגדרה כמה רכיבים. הראשון, היות התובע "מחזיק בנייר ערך". בענייננו אין חולק, שבתקופות הרלוונטיות היה המערער "מחזיק" במניות דסק"ש, לעניין סעיף 54א (הגדרת "החזקה" בסעיף 1 לחוק ניירות ערך). הרכיב השני הנו קיומה בדין של עילת תביעה אישית לתובע ("כל עילה אשר בשלה יכול על פי דין התובע לתבוע בשמו"). לא תיתכן תביעה ייצוגית, כאשר ליוזם התביעה עצמו אין תביעה אישית. הרכיב השלישי בהגדרת סעיף 54א(א) הנו קיומה של אותה עילת תביעה אצל קבוצה של מחזיקים בניירות ערך, ולא רק אצל התובע הבודד. רכיב זה הוא שהופך את התובענה לייצוגית. בתביעתו, הגדיר המערער, כדין, את קבוצת התובעים המיוצגים ככל מחזיקי מניות דסק"ש מן הציבור במועד העסקה. אף על קיומה של קבוצה זו אין מחלוקת בפרשה שלפנינו. ענייננו נסוב, אם כן, אודות הרכיב השני בהגדרת "תובענה ייצוגית" – קיומה של עילה אישית לתובע. נוכח עמדתו בעניין "ייחוד העילה", דן בית המשפט המחוזי, במסגרת שאלה זו, רק בעילות להן טען התובע מכוח דיני ניירות ערך. אף אנו נפתח בהן. עילה אישית בדיני ניירות ערך 14. בגדר דיני ניירות ערך ביקש המערער לבסס את תביעתו על סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, לפיו: "אחריות של מנפיק (א) מנפיק אחראי כלפי המחזיק בניירות ערך שהנפיק לנזק שנגרם לו כתוצאה מכך שהמנפיק הפר הוראה של חוק זה או תקנות לפיו, או הוראה של שטר הנאמנות שלפיה חלה חובה על המנפיק כלפי הנאמן למחזיקים בתעודות התחייבות שהנפיק. (ב) האחריות האמורה בסעיף קטן (א) תחול גם על הדירקטורים של המנפיק, על המנהל הכללי שלו ועל בעל שליטה במנפיק". סעיף 52יא מקים, אם כן, אחריות בגין נזקים שנגרמו למחזיק בניירות ערך עקב הפרה של חוק ניירות ערך או התקנות שהותקנו מכוחו. לטענת המערער, קמה לו עילת תביעה לפי סעיף זה כלפי המשיבים עקב הפרת הוראות רבות בתקנות ניגוד עניינים, שהיו תקפות בעת קרות הארועים (כיום עומדות תחתן תקנות ניירות ערך (עסקה בין חברה לבין בעל שליטה בה), התשס"א-2001, והוראות חוק החברות בדבר אישור עסקאות חריגות). בכתב התביעה מייחס המערער למשיבים 13-1 (החברה המנפיקה ומנהליה) ו-19-18 (בעלי השליטה) הפרה של תקנות 6 ו-12 (אישור האסיפה הכללית לעסקה חריגה שלבעל השליטה עניין אישי בה) ושל תקנות 11, 13, 16, 17 ו-18 (מסירת מידע על העסקה). כמו כן הוא טוען, כי קמה לו עילת תביעה כלפי המשיבים כולם מכוח תקנה 5 לתקנות ניגוד עניינים, שעניינה זכות החברה לביטול התקשרות פגומה ולפיצויים בגין נזקים שנגרמו לה עקב ההתקשרות. וזו לשון תקנה 5: "ביטול התקשרויות החברה הרשומה (א) חברה רשומה רשאית לבטל את התקשרותה עם אחר וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף ללא ביטולה, אם אותו אחר ידע על ענינו האישי של בעל השליטה בהתקשרות וידע או היה עליו לדעת על העדר אישור להתקשרות בהתאם להוראות תקנות אלה. (ב) חברה רשומה רשאית לתבוע מבעל השליטה שלא גילה לה את עניינו האישי בהתקשרות החברה הרשומה עם אחר בהתאם לתקנה 3, פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף ללא ביטולה, זולת אם בעל השליטה לא ידע ולא היה עליו לדעת על קיום ענין אישי בהתקשרות. (ג) חברה רשומה רשאית לבטל התקשרות בעל השליטה עם החברה הרשומה וכן רשאית היא לתבוע ממנו פיצויים בשל הנזק שנגרם לה אף ללא ביטולה בכל אחד מאלה: (1) בעל השליטה לא גילה את עניינו האישי כנדרש בתקנה 4; (2) ההתקשרות לא אושרה בהתאם להוראות תקנות אלה או שנפל פגם מהותי בהליך האישור; (3) ההתקשרות נעשתה בחריגה מהאישור שניתן." 15. בית המשפט המחוזי התייחס בפסק דינו לעילות שנטענו מכוח תקנה 5. לעניין זה נקבע, שתקנה 5 מקנה זכויות רק לחברה, ולא לבעלי מניותיה, ומשכך לא ניתן לעשות בה שימוש לצורך הקמת עילת תביעה אישית למערער מכוח סעיף 52יא לחוק. לקביעה זו אנו מסכימים. אין למצוא בסעיף 52יא יותר ממה שעולה מלשונו ומתכליתו. סעיף 52יא בא להקנות לבעל מניות זכות תביעה בגין הפרת הוראות החוק או התקנות כלפיו. תקנה 5 אינה מעניקה זכות לבעל מניות. כל כולה דנה בזכותה של החברה. 16. ואולם, בית המשפט המחוזי לא התייחס לטענות המערער אודות הפרה של הוראות אחרות בתקנות ניגוד עניינים – הוראות המטילות חובות פעולה על החברה, על מנהליה ועל בעל השליטה בה. כאלה הן, על פני הדברים, תקנות 6, 13-11 ו-18-16, שעניינן מסירת מידע אודות התקשרויות הנגועות בעניין אישי, והליכי האישור של התקשרויות אלה במסגרת מוסדות החברה. כאמור, בית המשפט המחוזי לא דן בקיומה של עילה אישית למערער עקב הפרה לכאורה של תקנות אלה. אף אנו איננו נדרשים לקבוע מסמרות בעניין זה. הטעם לכך הוא, שכדי שתקום עילת תביעה מכוח סעיף 52יא, עקב הפרת הוראות התקנות, תנאי חיוני הנו כי נגרם למחזיק בניירות הערך נזק. זאת ועוד: יש להראות שהנזק שנגרם לתובע הוא מסוג הנזקים שבשלם נקבעה האחריות ונוצרה העילה. לא כל נזק לו יטען מחזיק בניירות ערך, הוא נזק המקים עילת תביעה לפי סעיף 52יא. על התובע להראות שהנזק נגרם לו – כלומר, שזהו נזק אישי, שנגרם לו בהיותו מחזיק בניירות ערך של המנפיק. רק נזק כזה מצמיח למחזיק בניירות ערך זכות, שבצדה עילת תביעה אישית כלפי החברה, מנהליה או בעלי השליטה בה. אם ייקבע, שלמחזיק לא נגרם נזק שלשם הטבתו נקבעה הזכות בסעיף 52יא, ממילא תיפול העילה האישית. האם צמחה, אפוא, למערער זכות לכאורה כלפי המשיבים? לבירור שאלה זו יש לבחון את תוכנו של כתב התביעה שהוגש ולאתר את הנזק הנטען בו. נזק בר-תביעה ונזק משני 17. בפרק ה' לכתב התביעה, שכותרתו "חישוב משוער של הנזק", מבקש המערער להראות, כי החזקותיה של דסק"ש בישקר (ובעוד שתי חברות קטנות) נמכרו לוורטהיימר במחיר הפסד, כך שהתמורה שקיבלה דסק"ש בעסקה היתה פחותה באופן משמעותי משווי השוק של ההחזקות שנמכרו. פער נטען זה – בין שווי החזקותיה של דסק"ש בישקר לבין המחיר ששולם לה במכירתן – נתפס אצל המערער כנזקם של בעלי המניות של דסק"ש מהעסקה. מתוך נזק כולל זה, נאמד נזקם של בעלי המניות מן הציבור בעת העסקה (הקבוצה המיוצגת) לפי שיעור חלקם בדסק"ש – כ-45%. אף נזקו האישי של המערער חושב, בקירוב, באותו אופן – לפי שיעור החזקותיו במניות דסק"ש שהונפקו לציבור. כך יצא, כי: "בחישוב שמרני הנזק המשוער שנגרם לציבור בעלי מניות דסק"ש עומד על לפחות כ-157 מליון דולר, הנזק המשוער שנגרם לתובע לפי נזק משוער של כ-37 דולר לכל מניה לפי 9,392,878 מניות רגילות בהון המניות של דסק"ש [...] הינו 4,955 דולר ארה"ב." (עמ' 18 לכתב התביעה). החישובים שמבצע המערער בכתב התביעה אינם בהירים כלל. לא אחת נעשה שימוש בסכומים שונים, בערכים ובשערים שונים ובבסיסי-השוואה שונים. המשיבים חולקים על הנתונים כולם, כמו על שיטות ההערכה והחישוב של המערער. כל זאת אינו מענייננו כעת. בשלב מקדמי זה לא נדרש בית המשפט לברר את מידת הדיוק שבאומדן הנזק. בדיקה זו תעשה כחלק מבדיקת התנאים המהותיים לאישור תובענה ייצוגית (למשל, בגדר סעיף 54ב(4) לחוק ניירות ערך). בשלב זה ישמש הפירוט שבכתב התביעה את בית המשפט רק כדי להסיק מהו אופי הנזק, שהטבתו נתבעת על-ידי המערער. 18. הנזק לו טוען המערער הוא בירידת שווי החזקותיו בדסק"ש עקב מכירת ישקר. השאלה הנשאלת היא, לפיכך, האם אמנם נגרם נזק אישי לבעל מניות – נזק המעניק לו זכות אישית – בשל פעולות שעשו אורגנים של החברה, ואשר הביאו לירידת ערך מניותיו בחברה? התשובה היא, ככלל, בשלילה (פרשת "מגן וקשת", עמ' 326). הסיבה לכך הינה, שהנזק מן העסקה – ככל שאמנם התקיים – נגרם בראש ובראשונה לחברה, שהנכס שלה הוא שנמכר במחיר הפסד. הזכות להטבת הנזק, ועימה עילת התביעה, מצויות בידי החברה. אכן, אפשר שבעקבות העסקה נפגע שווי ההחזקות שבידי בעלי המניות מן הציבור. אלא שנזק זה, ככל שאמנם התקיים, הוא באופן טיפוסי נזק משני. זהו נזק אשר נגזר מנזקה של החברה. הוא אינו עומד בפני עצמו, כנזק המקים עילת תביעה אישית על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. זהו נזק משותף לכל בעלי המניות כולם (בהם חלק מן המשיבים), וככזה אינו מייחד דווקא את בעלי המניות מן הציבור. ברגיל, הנזק יוטב באופן אחיד אם וכאשר תתבע החברה את נזקיה-היא ותזכה בפיצויים. הפיצוי לחברה אמור להביא לעלייה בשוויין של מניות החברה. אכן, לא כל "נזק" במציאות הכלכלית הוא "נזק" בר-תביעה במובן המשפטי (השוו: ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 140 (להלן – פרשת גורדון)). עמדה על הדברים השופטת שטרסברג-כהן בפרשת "מגן וקשת": "הכלל הוא, בעיקרון, כי כאשר בעל מניות סובל נזק בלתי תלוי בנזק אותו סובלת החברה, קמה לו תביעה אישית בלתי תלויה בנזק שנגרם לחברה. אולם אם הנזק נגרם לבעל מניות עקב ירידת ערך החברה ושווי מניותיה וכל בעלי המניות ניזוקים באותה מידה, לא קמה – בדרך כלל – לבעל מניות, עילת תביעה אישית. זהו נזק משני המשקף את נזקי החברה." (שם, עמ' 326, ההדגשה במקור). 19. ביסוד הגישה השוללת עילה אישית מבעל המניות כלפי מזיקים לחברה בגין נזק משני, עומדים שלושה טעמים עיקריים: ראשית, עקרון היסוד של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה (סעיף 4 לחוק החברות), הכורך עמו את עקרון אי-ההתערבות של בעלי המניות בניהול החברה (ברק, "היקף התערבותו של בעל המניה בניהול החברה על-ידי מנהליה: כוחו של בעל המניה לתבוע על הפרת זכותה על-ידי מנהליה", הפרקליט כה 333 ו-488 (1969)). לחברה נכסים וזכויות. בידיה כוח תביעה, וזכותה להפעיל אותו נגד מי שפגע בנכסיה או הסב לה נזק אחר. בהתאם, עומדת לה גם הזכות, שכוח התביעה שלה לא "ייגזל" על-ידי אחרים, ויהיו הם בעלי מניותיה. כל עוד הזכות המופרת היא זכותה של החברה, הרי שהנזק בר-התביעה שנבע מן ההפרה הוא נזקה של החברה, ולה קמה עילת התביעה בגינו. בעלי המניות הם חיצוניים לחברה, ואינם ניזוקים בעצמם. אכן, מסך ההתאגדות של החברה פועל "בשני הכיוונים": מצד אחד, הוא מזכה את בעלי המניות בהגבלת אחריות; מצד שני, הוא שולל מבעלי המניות את היכולת להיפרע מנזקים שנגרמו לחברה (ע"א 407/89 צוק אור בע"מ נ' קאר סקיוריטי בע"מ, פ"ד מח(5) 661, 694). 20. יחד עם זאת, הדין מכיר בהליך התביעה הנגזרת, בו מגשים בעל מניות את זכות התביעה של החברה. במצב זה, בעל המניות הופך להיות, לעניין התביעה הנגזרת, אורגן של החברה המוסמך מטעמה לתבוע בגין הפרת זכותה. אפשרות זו עולה על הפרק, עת מנהלי החברה נמנעים שלא בצדק מהפעלת כוח התביעה שלה. בעבר הוכרה התביעה הנגזרת כחלק מן המשפט המקובל הישראלי (ראו גולדשטיין, "תביעה נגזרת: דרכי פתיחתה וניהולה", משפטים יד (תשמ"ד) 48; ע"א 324/88 ברבלק נ' שביט, פ"ד מה(3) 562 (להלן – פרשת ברבלק); ע"א 4650/90 ציון נ' רנדלר (לא פורסם; להלן – פרשת ציון)). כיום מוסדר הליך התביעה הנגזרת בסעיפים 206-194 לחוק החברות. הליך זה מהווה את "דרך המלך" להתערבות מותרת של בעל מניות בעמידה על זכויות החברה, מקום שאלה מופקרות על-ידי מנהליה. אכן, זהו הכלי שמקנה הדין לבעל המניות לקידום תביעה, שעניינה נזק שנגרם לחברה. 21. שנית, החשש הכבד לריבוי בלתי-סביר של תביעות. ריבוי שכזה יאיים לאיין את מסך ההתאגדות החוצץ בין בעלי מניות לנושאי משרה. הוא עלול להביא להכבדה בעלויות הביטוח ולליקויים באכוונת ההתנהגות של הפועלים בשוק ההון. בפרט כך כשמדובר בנושאי משרה, אשר קביעת חבות אישית מצדם כלפי בעלי המניות, עקב פעילויות עסקיות שביצעו במסגרת החברה, עלולה להרתיע אותם מפני נטילת סיכונים, שהנם סיכונים רצויים לחברה (company) ולחברה (society). כזכור, אנו עוסקים בחברות ציבוריות, אשר מניותיהן נסחרות בידי אלפים רבים של אנשים וששעריהן יורדים ועולים חליפות. הכרה בעילת תביעה אישית של כל בעל מניות כלפי כל צד שלישי (דוגמת מנהל בחברה) שייתפס כאחראי לירידת שער, עלולה להשפיע באופן משמעותי על התנהגותו היעילה של השוק (ראו צ' כהן, בעלי מניות בחברה – זכויות תביעה ותרופות 378 (תשנ"א)). שונה הליך התביעה הנגזרת, המבודד את עילותיה של החברה ומבטיח תביעה יחידה כלפי המזיקים לה. מטעם זה טבועה במנגנון התביעה הנגזרת ההנחה, שפסק הדין שניתן בה מקים מעשה בית דין ביחס לאותה עילה כלפי החברה, בעלי מניותיה והמעוול-הנתבע; שאחרת, תישלל כל תועלתו של המנגנון (ראו פרוקצ'יה, דיני חברות חדשים לישראל 402-401 (תשמ"ט)). 22. שלישית, הקניית עילת תביעה אישית לבעלי המניות עלולה גם לשמש אמצעי להעדפה לא הוגנת של בעלי מניות על-פני החברה עצמה, ובעיקר על-פני נושיה של החברה, הנהנים, ברגיל, מקדימות בחלוקת דיבידנד. לנושים אלה ציפייה לגיטימית, כי זכויות התביעה של החברה ימוצו על-ידה, כך שפירותיהן יבטיחו את כושרה הכלכלי ואת יכולתה לפרוע חובות, ולא יופנו ב"מסלול עוקף" היישר לכיסי בעלי המניות. 23. טעמים אלה חלים אף בענייננו. עוסקים אנו בחברה ציבורית גדולה, לה בעלי מניות מן הציבור שהם רבים מספור ואלמונים מהכר. מניותיה נסחרות בשוק המשני באופן יומיומי. באופן טיפוסי, הבעלות במניות כאלה אינה מתבטאת ביכולת שליטה אפקטיבית בהחלטות המתקבלות בחברה, אלא בסיכויי הרווח מן המסחר בהן בשוק המשני, אשר אמור להתנהל על-בסיס מידע מלא וללא מניפולציות. הפרשה העובדתית העומדת ביסוד התביעה – טענה בדבר מכירת נכס במחיר הפסד – הינה מקרה טיפוסי למצב, בו הנזק הנטען, וזכות התביעה שהוא מקים, משויכים לחברה עצמה. משכך, בהעדר טענה ממשית ומבוססת כדבעי לנזק אישי ומיוחד שנגרם לתובע, קשה יהיה להכיר בעילת תביעה אישית של בעל מניות מן הציבור כלפי מזיק לחברה, על-פי סעיף 52יא לחוק ניירות ערך. המערער שלפנינו לא עמד בנטל לשכנע, כי עשויה לעמוד לו עילה כזו. דומה הדבר למקרה שנדון בע"א 324/82 עירית בני-ברק נ' רוטברד (פ"ד מה(4) 102; להלן – פרשת רוטברד). ציינתי שם: "תביעת רוטברד צריכה להידחות, שכן הוא לא הוכיח כי נגרם לו נזק. הנזק היחיד אשר הוכח הוא נזקה של החברה. עד כמה שנזקה של החברה גרם לירידת ערך מניותיו של רוטברד – דבר שלא הוכח כלל – הרי לכאורה הפיצוי שהחברה תקבל יגרור אחריו גם עלית ערכן של מניות רוטברד. לא נעשה כל ניסיון לסתור הנחה זו בפרשה שלפנינו." (שם, עמ' 125-124). 24. כך גם בענייננו. כתב התביעה של המערער מונח בפנינו. הוא הבסיס להליך אישורה של התובענה הייצוגית. כתב התביעה אינו כולל כל תביעה או ראיה לנזק אישי ומיוחד, שאינו נגזרת חשבונית מנזקה הנטען של החברה. למעשה, אף לא מופיעה בכתב התביעה טענה מפורשת של ירידה בשווי המניות שבידי המערער (זולת רמיזה בפסקה ו'(7) לכתב התביעה, בה נטען בעלמא, כי ירידה מסוימת בשער המניות של דסק"ש בתקופה שלאחר העסקה מהווה "ביטוי נוסף לנזק שנגרם לבעלי [ה]מניות"). משכך, ואף בהנחה שבעובדות כתב התביעה יש ממש, עדיין אין הן מקימות זכות תביעה למערער לפי חוק ניירות ערך, וממילא גם לא עילה מספקת לאישור תובענה ייצוגית. דינו של הערעור בנקודה זו, אם כן, להידחות. בזאת תמה בדיקת שני הנימוקים שהובילו את בית המשפט המחוזי לדחות על הסף את תביעת המערער. אך בזאת לא תמה דרכנו-אנו. עדיין נדרש לקבוע מה דין העילות הנוספות להן טוען המערער, אשר מחיקתן מכתב התביעה בוטלה עם דחיית הטענה בדבר ייחוד העילה. עילות תביעה מחוץ לדיני ניירות ערך 25. נוסף לעילות התביעה מכוח דיני ניירות ערך, טען המערער לקיומן של עילות תביעה לפי דינים אחרים. למשיבים כולם יוחס ביצוע עוולות רשלנות (סעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – פקודת הנזיקין)) והפרת חובה חקוקה (סעיף 63 לפקודת הנזיקין). למשיבים 13-1 יוחסה הפרת סעיפים 96ל, 96לג ו-96לו לפקודת החברות (הליכי אישור עסקות בהן מתקיים עניין אישי לנושא משרה), וכן הפרת תקנות ההתאגדות של דסק"ש. למשיבים 2, 3, 7, 8, 9, 10, 12 ו-13 יוחסה, בנוסף, הפרת סעיפים 96כז (חובת אמונים של נושא משרה) ו-96כט (חובת גילוי עניין אישי) לפקודת החברות. למשיבים 13-2 יוחסה גם הפרת סעיפים 96כה ו-96כו לפקודת החברות (חובות זהירות ומיומנות של נושא משרה), שכמוה כהפרת חוזה עם החברה (סעיף 96לז לפקודת החברות). למשיבים 17-14 יוחס ביצוע עוולה של גרם הפרת חוזה (סעיף 62 לפקודת הנזיקין). למשיבים 18-16 יוחסה עשיית עושר ולא במשפט. למשיבים 13-1 ו-19-18 יוחס קיפוח בעלי מניות דסק"ש מקרב הציבור (סעיף 235 לפקודת החברות). 26. אכן, כשם שסעיפי הנזק בכתב התביעה שהגיש המערער לוקים באי-דיוק ובאי-בהירות, כך גם הפרק המפרט את עילות התביעה עמוס ביותר. לא אחת הוא נדמה כ"ירייה לכל עבר", בתקווה שאיזו מן העילות תתפוס ותקים למערער טענה טובה, כלפי המשיבים כולם או לפחות מי מהם. על כתב תביעה מן הסוג הזה נאמרו הדברים הבאים: "בייחוס עילות רבות, גורפות, כלליות ואחידות לקבוצות בלתי הומוגניות של נתבעים יש משום סטיגמטיזציה של המשיבים שאינם יכולים להתגונן כראוי בגלל הכוללניות שב'האשמות'." (פרשת "מגן וקשת", עמ' 330). יחד עם זאת, באותה פרשה מצא בית המשפט העליון לנכון להחזיר את התיק כולו לבית המשפט המחוזי, כדי שזה יבצע את "הבדיקה הפרטנית [...] אם עילה כלשהי נגד משיב כלשהו נותנת בידי המערערים עילת תביעה אישית" (שם, עמ' 331). אכן, לא ראוי לבצע במסגרת הליך ערעור בדיקות, המתאימות לליבון בפני ערכאת הדיון. ואולם, כפי שנראה להלן, בענייננו די במסקנות אליהן הגענו עד כה כדי לייתר התדיינות נוספת ולסיימה במסגרת ערעור זה. רשלנות 27. המערער תבע פיצויים בגין נזק שנגרם לו וליתר בעלי המניות מן הציבור מכוח עוולת הרשלנות. לשיטתו, המשיבים התרשלו בהתנהלותם סביב העסקה, ובהתרשלותם זו הסבו לו נזק שהתבטא בירידת שווי החזקותיו בדסק"ש. כדי לשכנע כי אמנם עומדת לו עילת תביעה ברשלנות, על המערער לבסס קיומה של חובת זהירות שהופרה. עליו להראות, כי קיימת חובת זהירות מושגית, של נתבעים מסוגם של המשיבים, כלפי תובעים מסוגו של המערער; וכי נוספת לה גם חובת זהירות קונקרטית, של המשיבים המסוימים – דסק"ש, מנהליה, בעלי השליטה בה ובעלי-העסקה עמה – כלפיו וכלפי יתר בעלי מניותיה של דסק"ש מן הציבור. הקביעה בדבר קיומה של חובת זהירות היא קביעה נורמטיבית. היא נגזרת משיקולים שבמדיניות משפטית (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113; פרשת גורדון). היא נלמדת, בענייננו, מתפיסת המשפט את אופי ואת היקף החובות המוטלות על האורגנים של החברה ועל יתר הפועלים בשוק ההון. 28. האם קיימת, אפוא, חובת זהירות של הנתבעים כלפי המערער – חובה, שנזק שייגרם עקב הפרתה יקים זכות לפיצוי בעוולת הרשלנות? עקרונית, אין מניעה לכך שעל מנהלי החברה – ולעתים אף בעלי מניות השליטה בה – תוטל חובת זהירות מושגית כלפי בעל מניות "רגיל" (השוו לסעיף 252(ב) לחוק החברות, ולקודמו, סעיף 96כז(ב) לפקודת החברות; ע"א 741/01 קוט נ' עזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171). יש לבחון כל סוגיה לגופה. באשר לסוגיה שלפנינו, נראה לנו כי במצב הדברים הרגיל, אין להכיר בחובה מושגית של נושאי משרה בחברה כלפי בעלי מניותיה, אך בשל התנהגותם אשר גרמה לבעל המניות נזק (משני), הנגזר מהנזק (הראשוני) שנגרם לחברה עצמה. לעניין נזק זה, הזכות היא של החברה, והנזק (הראשוני) הוא שלה. הפיצוי בגין נזקו של בעל המניה לא יבוא בדרך של הכרה בזכותו שלו כלפי מנהלי החברה (או בעלי השליטה). הפיצוי יבוא במימוש זכותה של החברה ובהענקת פיצוי לה על נזקה. עם מתן הפיצוי לחברה יבואו בעלי המניות על סיפוקם. 29. אכן, הטלת אחריות ברשלנות על הפועלים כלפי החברה, בגין נזק שנגרם לבעלי מניותיה בירידת שווי אחזקותיהם, תהווה שינוי משמעותי בדין החברות הישראלי. היא תחייב יצירת דפוסי התנהגות וכללי זהירות ואחריות חדשים מצד אנשים הקשורים עם החברה – אורגנים מתוכה (מנהלים, בעלי שליטה) וגורמים חיצוניים לה (בעלי-חוזה, רשויות מנהליות). היא תעקר, במידה רבה, את התועלת שבהסדר התביעה הנגזרת, שזה לאחרונה עוגן בחקיקה ראשית מפורטת, וטרם התאפשר להעריך את הצלחתו. תוצאות אלה אינן רצויות, ויש להימנע מהן. זו העמדה הנפוצה גם במשפט המשווה. ניתן לראות, שאף בשיטות המשפט המקובל ירידת שוויין של מניות החברה עקב פעולה עוולתית שבוצעה כלפיה אינה מקימה כשלעצמה זכות אישית לבעלי המניות כלפי המעוול. במצב כזה נדרש בעל המניות, המבקש לתבוע, לפעול במסלול התביעה הנגזרת, על התנאים המקדמיים הכרוכים במסלול זה. כך, ביחס לדין באנגליה, מציין גאוור: "[A] member has no personal right to sue directly in respect of a breach of duty owed to the company or in respect of a tort committed against it. Such suits can be brought only by the company itself or in a derivative action [...]" (Gower's Principles of Modern Company Law 652 (5th Ed. 1992)). וכן בארה"ב: "The fact that a stockholder suffers indirect harm, such as a diminution in the value of his corporate shares resulting from the impairment of corporate assets, due to a wrong done to the corporation by a third party, does not give the stockholder an individual right of action [...] An action brought by a stockholder to recover assets for the corporation or to prevent a dissipation of corporate assets is derivative in nature." 19 Am. Jur. 2d, §§2246, 2266, pp.149, 165 (1986)). ובלשון בית המשפט העליון של מדינת דלאוור (Delaware), ארה"ב: "A claim of mismanagement resulting in corporate waste, if proven, represents a direct wrong to the corporation that is indirectly experienced by all shareholders. Any devaluation of stock is shared collectively by all the shareholders, rather than independently by the plaintiff or any other individual shareholder. Thus, the wrong alleged is entirely derivative in nature." (Kramer v. Western Pacific Industries, Inc., 546 A.2d 348, 353 (Del. 1988)). כך, בפסק דין שניתן באותו בית משפט נקבע, שכדי להכיר בעילה אישית לתביעה של בעל מניות: "The stockholder's claimed direct injury must be independent of any alleged injury to the corporation. The stockholder must demonstrate that the duty breached was owed to the stockholder and that he or she can prevail without showing an injury to the corporation." (Tooley v. Lufkin, 845 A.2d 1031, 1039 (Del. 2004)). 30. יוצא, כי ככלל, התרשלות כלפי החברה לא תקים זכות ברשלנות לבעל המניות, אך בגין הנזק שבפחיתת שווי מניותיו. אפילו כך, מוצא אני לנכון – כפי שעשיתי בפרשת רוטברד – להותיר גם כעת בצריך עיון את האפשרות, שבנסיבות מיוחדות ביותר תוכר בכל זאת עילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה, ולו עקב ירידת שווי המניות שבידיו. ניתן להעלות על הדעת מצבים חריגים, בהם האמצעים הקיימים לפיקוח ולבקרה על יוצרי סיכונים כלפי חברות אינם מעוררים הרתעה מספקת, או לא יוצרים את התמריץ הראוי להגשת תביעה נגזרת, במידה כזו שראוי יהיה להטיל אחריות אישית כלפי בעלי המניות. כן ניתן להזכיר בהקשר זה את החריגים שמנתה השופטת שטרסברג-כהן בפרשת "מגן וקשת" (בעמ' 326) לעקרון התביעה הנגזרת. זאת, על אף שהדוגמאות הנמנות שם עוסקות במידה רבה בנזק ישיר וייחודי שנגרם לבעל המניות התובע, עד כי ספק אם ניתן להגדירן כחריגים להלכה הכללית. 31. כך או כך – בענייננו אין מקום להחלת חריגים אלה. בנסיבות הפרשה שלפנינו, לא ביסס המערער הצדקה להכרה בחובת זהירות חריגה של המשיבים כלפי בעלי המניות מן הציבור. המדובר בפעולה עסקית של החברה, אשר מצויה בלב מתחם שיקול המוקנה למנהליה. אם נתגלו בה מעשי התרשלות – עמדה לכאורה כל העת זכות התביעה של החברה, אותה ניתן היה לממש בדרך של תובענה נגזרת. לא הוצג כל נזק מיוחד לבעלי המניות מן הציבור. למערער לא עומדת, לפיכך, עילת תביעה ברשלנות, כפי שנדרש לצורך אישור תובענה ייצוגית. הפרת חובה חקוקה 32. האם עשויה לקום למערער, ולקבוצה המיוצגת על-ידו, עילת תביעה בנזיקין מכוח עוולת הפרת חובה חקוקה? אף כאן התשובה בשלילה. כיסוד מיסודות עילה זו נדרש, שהנזק שנגרם לתובע עקב הפרת החובה החקוקה היה "מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק". מכל האמור לעיל עולה, שהנזק (המשני) שנגרם (אם נגרם) למערער אינו מסוג הנזקים שלשמו נועדו חובות הגילוי והאישור הקבועות בפקודת החברות או בתקנות ניגוד עניינים. חובות אלה באו למנוע נזקים לחברה, או נזקים אישיים וישירים לבעלי מניותיה. אף עילה אינה עומדת, אם כן, למערער בבקשו לאשר על-פיה תובענה ייצוגית. הפרת חוזה וגרם הפרת חוזה 33. עילות התביעה מתחום דיני החוזים מייחסות לדסק"ש ולמנהליה הפרת חוזה, ולמשיבים 17-14 עוולה של גרימת הפרתו של אותו חוזה. החוזה שהופר, לשיטת המערער, הוא תקנון החברה, שהנו חוזה בין כל חבריה ובינם לבין החברה, ואשר מחייב את החברה ואת מנהליה לקיים את הוראות פקודת החברות (סעיף 102 לתקנות ההתאגדות של דסק"ש). אמת, תקנון החברה נתפס במשפטנו כחוזה בין חבריה ובינם לבין החברה (כיום מעוגן הדבר בסעיף 17(א) לחוק החברות). הפרת הוראה מהוראותיו עשויה להקים זכות תביעה אישית לבעל המניות, מכוח חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (ראו צ' כהן, שם, בעמ' 86-85, 136-131; ע"א 180/75 לביב נ' בנק לפיתוח תעשיה לישראל בע"מ, פ"ד ל(3) 225). בנסיבות המתאימות, יוכל בעל המניות לתבוע סעדים בגין ההפרה. 34. בענייננו אין מקום להכיר בעילה החוזית כחלק מהתובענה הייצוגית. כדי שתעמוד למערער תביעת פיצויים, עליו להראות שנגרם לו נזק עקב ההפרה. אך, כאמור, הנזק לו טוען המערער הנו אך נגזרת של נזקה המקורי של החברה. אין הוא עומד בפני עצמו, והוא אינו מקים עילה לתביעת פיצויים. אכן, הניסיון להחליף את התביעה הנגזרת בתביעה חוזית על-יסוד התקנון מביא את המערער לכלל סתירה: הנזק לו הוא טוען עקב ההפרה הינו ירידת ערך המניות שברשותו עקב הפגיעה בשווי דסק"ש. נזק זה יוטב, ברגיל, על-ידי הטבת הנזק שנגרם לדסק"ש. חיוב דסק"ש, תחת זאת, בפיצוי בעלי מניותיה עקב נזק זה יסב נזק נוסף לדסק"ש, שיתבטא אף הוא – לפי שיטת המערער-עצמו – בירידת שווי המניות. תוצאה זו היא בלתי-סבירה. יש בה ללמד על החשיבות שבשימור זכותה הייחודית של החברה לתבוע את נזקיה-היא, בין בתביעה יזומה מצדה, ובין בדרך של תביעה נגזרת. משלא עמד המערער בנטל לשכנע כי נגרם לו (ולבני קבוצתו) נזק ממון מיוחד ועצמאי, שלא יוטב בדרך של פיצוי החברה, אין עומדת לו הזכות לפיצויים גם בגין עוולת גרם הפרת חוזה (סעיף 62(א) סיפא לפקודת הנזיקין). עשיית עושר ולא במשפט 35. המערער טוען, כי המשיבים 17-16 (ורטהיימר) התעשרו שלא כדין כתוצאה מן העסקה, ועליהם להשיב לבעלי מניותיה של דסק"ש מן הציבור את זכייתם, כאמור בסעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן – חוק עשיית עושר). התעשרותם מתבטאת, כך נטען, בזכייתם ב"חלקם היחסי של בעלי המניות מקרב הציבור ביש.אייצ' ובישקר". ההתעשרות אינה כדין משום שהיא הושגה בדרכי לחץ פסולות, ותוך עקיפת ההליכים המחויבים בדסק"ש לאישור העסקה. לצורך קיומה של זכות להשבה לפי חוק עשיית עושר לא נדרש נזק לבעלי המניות (פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט 87 (כרך א', מהדורה שנייה, תשנ"ח)). די בכך, שההתעשרות-שלא-כדין נעשתה "על חשבונם" של בעלי המניות של דסק"ש מן הציבור ("המזכה"). בענייננו תנאי זה לא מתקיים. צודקים המשיבים 17-16 בטענתם, כי ככל שעשו עושר ולא במשפט – הרי שהתעשרות זו נעשתה על-חשבון דסק"ש, ומולה קמה זכות ההשבה. אכן, לכאורה עומדת כל העת זכותה של דסק"ש עצמה לתבוע השבה בגין התעשרות שעשו ורטהיימר על-חשבונה עקב העסקה. במצב כזה, ביצוע ההשבה לבעלי המניות תזכה אותם על-חשבון החברה עצמה. חוזרים אנו, אם כן, לעקרון היסודי, ולפיו, ככלל, אין להכיר בתביעה אישית של בעל מניות כאשר הזכות שהופרה היא זכותה של החברה. זו מופעלת על ידה, אם באמצעות נושאי המשרה המוסמכים לכך, ואם באמצעות בעל מניות המוסמך לכך מכוח כללי התביעה הנגזרת. בנסיבות אלה, אפוא, לא קמה למערער עילה שבעשיית עושר כלפי המשיבים 17-16. 36. תביעת השבה הוגשה גם נגד המשיבה 18 (אל-ים), שהיא בעלת השליטה ב-אי.די.בי.. לפי כתב התביעה, התעשרותה באה לידי ביטוי בכך, שעקב העסקה "הוסר האיום על שליטתה המלאה ב-אי.די.בי.", וחודש חופש הפעולה שלה בהעברת החלטות ב-אי.די.בי. ובדסק"ש. הטענה בדבר התעשרות אל-ים אינה נסבה, אם כן, על ההנאה הכספית שנצמחה מן העסקה – שהרי תמורת מניות יש.אייצ' וישקר שולמה לדסק"ש, ולא לאל-ים (ולשיטת המערער, התמורה ששולמה אף שיקפה מחיר-הפסד). אלא, הנאתה הנטענת של אל-ים נבעה מ"נסיגת" ורטהיימר מהחזקותיהם בנכסי אל-ים (בדרך של מכירת מניות אי.די.בי.). בכך, מניח המערער, זכתה אל-ים ב"פרמיית שליטה" כלשהי ב-אי.די.בי. (ודרכה בדסק"ש). טוען המערער, כי את שוויה של אותה פרמיה ראוי לשלול מאל-ים ולהעביר לבעלי המניות מן הציבור, בהיותם הגורם ש"על-גבו" נעשתה העסקה, בלא לגלות את הצריך גילוי ובלא לאשר את הצריך אישור. אלא שבענייננו לא הביא המערער כל ראיה ממשית לטענתו הכללית בדבר התעשרותה המיוחדת של אל-ים מהעסקה, כל שכן לציין את שיעורה. המערער אף לא טרח למנות, בכלל הסעדים שתבע, את סעד ההשבה, שברי כי יהיה שונה בשיעורו מן הפיצויים שנתבעו (ראו, באופן דומה, רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247, 267-264). יוצא, כי משלא ביסס המערער כראוי את קיומם של יסודות העילה, אף דינה של התביעה בעשיית עושר כלפי המשיבה 18 ליפול. קיפוח 37. המערער טוען, כי מעשיהם של בעלי השליטה והמנהלים בדסק"ש (המשיבים 13-1 והמשיבים 19-18) עולים כדי קיפוח חלק מחבריה (בעלי המניות מן הציבור, שהוא נמנה עליהם), כאמור בסעיף 235 לפקודת החברות (כיום סעיף 191 לחוק החברות). על בסיס עילה זו מבוקש, כי בית המשפט יורה על הדרכים לתיקון הקיפוח שנגרם בעסקה, בין בדרך של ביטול העסקה ובין בדרך אחרת. אמנם, נדמה כי טענת הקיפוח היא הטענה היחידה מבין הטענות המופיעות בכתב התביעה, המבטאת מיסודה זכות של בעלי מניות המיעוט עצמם, ולא גילום כזה או אחר של זכויותיה הראשוניות של החברה (ראו פרשת "מגן וקשת", עמ' 327). הצדדים חלוקים ביניהם האם הונחה התשתית להתקיימותם של יסודות עילת הקיפוח. מחלוקת זו כורכת שאלות שבעובדה ובמשפט. שקלתי האם ראוי להחזיר את התיק לערכאת הדיון, כדי שיתבררו שם. באתי למסקנה שאין בכך צורך. זאת, שכן עובדות המקרה הנטענות על-ידי המערער אינן מתאימות לטענה בדבר קיפוח. עילת הקיפוח היא עילה שעניינה אופן הניהול הפנימי והארגון של החברה, והשפעתו על בעלי המניות בה. עניינה ביקורת על הפעלת כוח השליטה של הרוב כלפי המיעוט (פרוקצ'יה, שם, עמ' 371). היא עשויה לקום במקרה בו מתקבלות בחברה החלטות או נעשות פעולות, הפוגעות בזכויותיהם המקוריות של חלק מחבריה. אכן, "קיפוח המיעוט בחברה הוא בעיקרו מצב של חלוקת משאבים בצורה בלתי הוגנת במתחם יחסי בעלי השליטה בחברה ובעלי מניות מיעוט בה" (ע"א 2699/92 בכר נ' ת.מ.מ. תעשיות מזון מטוסים, פ"ד נ(1) 238, 246). אין זו הטענה במקרה שלפנינו, שעניינו תקיפת פעולה עסקית בנכס מנכסי החברה. לשם כך קיים כוח התביעה של החברה עצמה, ובהעדרו – מנגנון התביעה הנגזרת. המערער לא הראה בכתב התביעה מעשה מצד הנתבעים, שניתן לפרשו כמעשה של קיפוח המיעוט דווקא. יוצא, שאף עילה זו אינה עומדת למערער ולקבוצה אותה ביקש לייצג. 38. המסקנה היא, שהמערער לא עמד בנטל השכנוע אודות התקיימותן של אלו מן העילות הנטענות בכתב התביעה, נגד מי מן המשיבים. ממסקנה זו עולה, כי תביעת המערער לא עמדה בתנאי סעיף 54א לחוק ניירות ערך, באשר אין היא מצביעה על הפרתה של זכות אישית המאפשרת תביעה ייצוגית. טענה אחרונה שהעלה המערער היתה, שבפועל גלומה בתביעתו גם בקשה לאישורה כתובענה נגזרת. האמנם כך? תביעת המערער – תביעה נגזרת? 39. כאמור, בצר לו ניסה המערער לטעון בפנינו, כי נוסף להיותה תובענה ייצוגית, ניתן לקרוא את תביעתו גם כתובענה נגזרת, הבאה בשמה של דסק"ש. לביסוס טענתו מפנה המערער לאחד הסעדים המצוינים בכתב התביעה, ובו מתבקש בית המשפט: "לחלופין לחייב את הנתבעים 20-2 לפצות את המשיבה מס' 1 [דסק"ש – א.ב.] בנזק שנגרם לה בגין הפעולות והמחדל האמורים כמפורט בתובענה זו בסכום שלא יפחת מ-471 מיליוני דולר או יותר כפי שיקבע בית המשפט הנכבד, או לחילופין לחייב את המשיבה מס' 1 לתבוע את סכום הנזק האמור מן הנתבעים 2 עד 20 ולהצהיר כי הם יהיו חייבים לשלם לה סכום זה." (עמ' 20 לכתב התביעה). אלא שמעבר להכללת סעד זה בכתב התביעה, לא עשה המערער דבר כדי לעמוד בתנאים הנדרשים לאישור הגשתה של תובענה נגזרת. אכן, כל פעולותיו כוונו לאישור תביעתו כתובענה ייצוגית – ובראשן הגשת בקשה בנוסח זה לבית המשפט המחוזי, בצמוד להגשת כתב התביעה. כפי שנאמר בפרשת "מגן וקשת", "אין לטשטש את התחומים שבין תביעה נגזרת לתביעה ייצוגית, אף שבשתיהן יכול ויש לבעלי המניות עניין" (שם, עמ' 324). התביעה הנגזרת היא הליך מובחן מהותית מתביעה אישית-ייצוגית. העילות המייסדות אותו הן שונות, המבנה הדיוני שלו שונה, התנאים לאישורו שונים, ואף ההשלכות הנורמטיביות שלו שונות. תביעה ייצוגית היא תביעה המאגדת תביעות אישיות רבות של בעלי מניות, בשם עילה אישית הקמה לכל בני הקבוצה (פרשת טצת, עמ' 783). תביעה נגזרת היא תביעה בשם החברה ולפי זכותה-שלה (פרשת ברבלק, עמ' 569). לא תיתכן "תחלופה" בין התביעות לפי שיקול דעתו של בית המשפט, שהרי כל אחת מיוסדת על עילות שונות, המזכות תובעים שונים בסעדים שונים. אמנם, ניתן להעלות על הדעת תביעה ייצוגית שבצדה תביעה נגזרת – מקום בו בעל המניות תובע, בד בבד, הן את זכותו-שלו והן את זכותה של החברה בה השקיע. אלא שאז יהיה עליו להבהיר כפילות זו בכתב התביעה ובבקשת האישור, ובעיקר לעמוד בתנאים השונים לאישור ולניהול שני הליכים אלה. בענייננו, כאמור, לא נעשה כדבר הזה. המערער מתחילה הציג עצמו כתובע ייצוגי, ושטח טיעון סדור בדבר יתרון התובענה הייצוגית על-פני התובענה הנגזרת, בנסיבות הנטענות של הפרשה. דין טענתו זו של המערער להידחות אפוא, וזאת אף מבלי להידרש לקושי הדיוני שבהעלאת טענות חדשות בשלב מתקדם בערעור (השוו: פרשת ציון). סיכום 40. הונח בפנינו ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי, לדחות בקשה לאישור תובענה ייצוגית. במסגרת הערעור נתבקשנו להכיר בעילות תביעה חדשות במשפט, ולחדש חידושים מפליגים בדיני החברות. הליך האישור המקדמי של תובענה ייצוגית אינו המקום המתאים לשם כך. התובענה הייצוגית היא כלי דיוני, אשר נועד לפשט ולייעל את ניהולן של תובענות, שמורכבותן בריבוי התובעים. הליך האישור המקדמי הוא כעין "מסננת", שבאה למצות משלל התביעות את אלה שהמסגרת הסבוכה של תובענה ייצוגית מתאימה לבירורן. הליך זה לא נועד לפיתוח המשפט המהותי. פיתוח כזה ראוי שייעשה, ככלל, במסגרת בירורה המלא של תביעה אישית. בתביעה אישית פרושים בפני בית המשפט מכלול העובדות והטיעונים המשפטיים הרלוונטיים. התוצאות שינבעו מפסיקתו ממוקדות וידועות. אין כן בהליך המקדמי של אישור תובענה ייצוגית. מסיבה זו גם הנטל המונח בהליך זה על כתפי התובע הייצוגי, להוכיח כי נתקיימו תנאי האישור, כבד מן הנדרש כדי לעבור את סף המחיקה בתביעה רגילה (פרשת "מגן וקשת", פרשת רייכרט). המערער לא עמד בנטל זה. דין ערעורו להידחות. 41. משבאתי לתוצאה זו, איני נדרש לעסוק עוד בטענות המערער בעניין דחיית בקשתו לגילוי מסמכים. נוכח מסקנתי, אין גם מקום להתערב בשיעור ההוצאות שהושת על המערער בפסק דינו של בית המשפט המחוזי (76,000 ש"ח). יחד עם זאת, ניתן להתחשב בשיעור זה במסגרת פסיקת ההוצאות בהליך הערעור. לפיכך, המערער ישא בהוצאות המשיבים 13-1, המשיבים 17-14 והמשיבים 19-18 בערעור זה בסך של 20,000 ש"ח לכל קבוצה. ה נ ש י א השופט מ' חשין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, כ"ג באלול התשס"ד (9.9.2004). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 98030510_A18.doc/דז/ מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il