הוועדה לשמירה על בתי הקברות המוסלמים בירושלים נ. עיריית ירוש

6 1 בבית המשפט העליון ע"א 3050/22 לפני: כבוד הנשיאה א' חיות המערער: הוועד לשמירה על בתי הקברות המוסלמים בירושלים נ ג ד המשיבות: 1. עיריית ירושלים 2. מוריה חברה לפיתוח ירושלים בע"מ 3. רשות הטבע והגנים הלאומיים ערעור על החלטתו של בית משפט השלום בירושלים מיום 17.4.2022 בת"א 46112-12-20 שניתנה על ידי כבוד השופט ד' מ' דמביץ בשם המערער: עו"ד מוהנד ג'בארה פסק-דין לפניי ערעור על החלטת בית משפט השלום בירושלים (השופט ד' מ' דמביץ) מיום 17.4.2022 בת"א 46112-12-20 שלא לפסול את עצמו מלדון בעניינו של המערער. ההליך נושא הערעור דנן נפתח בחודש דצמבר 2020 ועניינו תביעה שהגיש המערער נגד המשיבה 1 (עיריית ירושלים) והמשיבה 2 (חברה המשמשת, לטענת המערער, כ"זרוע הביצוע המרכזית" של העירייה ומשרד התחבורה). ביום 4.3.2021 צורפה להליך המשיבה 3 (רשות הטבע והגנים) כנתבעת נוספת, לבקשתה. בכתב התביעה הוסבר כי המערער הוא גוף שמופקד על הטיפול בבתי הקברות של בני העדה המוסלמית בירושלים. לטענת המערער, המשיבות החלו לבצע עבודות בחלקה אשר יוחדה על ידי ממשלת ירדן לשמש כבית קברות לבני העדה המוסלמית, ואכן משמשת למטרה זו החל משנות ה-60 של המאה הקודמת. על רקע זה ביקש המערער סעדים שונים שמטרתם למנוע מהמשיבות לעשות שימוש בחלקה, וכן פיצוי כספי בגין הפלישה והעבודות שכבר בוצעו בשטח. עשרה ימים טרם הגשת כתב התביעה הגיש המערער בקשה לצו מניעה זמני במעמד צד אחד. בקשה זו נותבה לטיפולו של מותב אחר (השופטת מ' שרביט), אשר נעתר לה ביום 24.12.2020 והורה למשיבות 2-1 להימנע מכניסה לחלקה ומביצוע עבודות בה, תוך התניית הצו בכך שהמערער יפקיד עירבון בסך 50,000 ש"ח. בהמשך הועבר ההליך לטיפולה של סגנית הנשיא (כתוארה אז) ד' פיינשטיין, אשר דחתה ביום 4.3.2021 בקשות מטעם המשיבות לעיון מחדש בצו הזמני, תוך הבהרה כי המשיבות 2-1 יהיו רשאיות להיכנס לחלקה לצורך ביצוע פעולות אכיפה. עוד אסרה סגנית הנשיא (כתוארה אז) פיינשטיין על המערער לבצע פעולות קבורה במקום, והורתה לו להפקיד עירבון בסך 100,000 ש"ח. לאחר מתן החלטה זו הועבר ההליך לניהולו של המותב הנוכחי. ביום 17.6.2021 הגישו המשיבות בקשה לביטול צו המניעה שניתן בהליך וטענו, בין היתר, כי המערער הפר את תנאי הצו והקים קברים חדשים בחלקה. לאחר דיון שהתקיים ביום 15.7.2021, שבמהלכו נחקרו עדים מטעם הצדדים, קיבל המותב את הבקשות בהחלטה מיום 18.7.2021 (להלן: ההחלטה הראשונה). בית המשפט ציין כי התרשם לחיוב ממהימנוּת העֵד מטעם המשיבות, אך מצא לייחס מהימנות חלקית בלבד לעֵד מטעם המערער, שגרסתו הייתה "מגומגמת ותמוהה". עוד קבע המותב כי המשיבות הוכיחו שקברים נוספים הוקמו בחלקה, וכי חלק מההצהרות שהעלה המערער בפני סגנית הנשיא (כתוארה אז) פיינשטיין התבררו כשגויות. בהקשר זה הוסיף המותב, בין היתר: "כנות ויושר של המצהיר מטעם [המערער], שהיו חלק משיקולי המותב הקודם עובר להחלטה השניה [שנתנה סגנית הנשיא (כתוארה אז) פיינשטיין] – התאיינו" (ההדגשה במקור). על רקע זה קבע המותב כי התנהלותו של המערער מצדיקה בפני עצמה את ביטול צו המניעה שניתן בהליך. בהמשך החלטתו דן המותב בסיכויי ההליך ובשיקולי מאזן הנוחות, והדגיש כי כל עוד לא מתבצעת הכשרה של החלקה מטעם המשיבות בהתאם לייעודה – ישנו סיכון "המתממש כפי היכולות וההישגים של [המערער] בשטח" להקמת קברים נוספים בחלקה. מנגד, כך הודגש, הסרת צו המניעה תביא לכל היותר לביצוע עבודות קלות והפיכות בחלקה. נוכח כל זאת נעתר המותב לבקשת המשיבות, במובן זה שהסעדים הזמניים שניתנו בהליך – בוטלו; העירבון שהפקיד המערער חולט במלואו; והמערער חויב בהוצאות המשיבות בסך כולל של 15,000 ש"ח. עוד הבהיר המותב "הואיל וייעודה התכנוני של הקרקע הוא שצ"פ המוכרז כגן לאומי, אין לבצע בקרקע כל פעולה כבית קברות". ביום 11.10.2021 הגיש המערער בקשה למתן צו מניעה במעמד צד אחד אשר יורה למשיבות, בין היתר, להימנע מלהיכנס לחלקה, לשהות בה ולבצע בה עבודות. בבקשתו טען המערער כי המשיבות החלו בביצוע עבודות בתחומי החלקה, שבמהלכן נתגלו שרידי קברים וגופות. המותב הורה למשיבות להגיב לבקשה, ולאחר הגשת תגובתן התקיים ביום 14.10.2021 דיון במעמד הצדדים שבמהלכו נחקרו מספר עדים. בהמשך יום 14.10.2021 דחה המותב את בקשת המערער, תוך חיובו בהוצאות המשיבות בסך כולל של 15,000 ש"ח (להלן: ההחלטה השנייה). במסגרת נימוקיו התייחס המותב לתצהיר ולראיות שהגיש המערער תוך פירוט תוכנם, וקבע כי לא די בהם כדי להצדיק מתן סעד זמני. בנוסף קבע המותב, בין היתר, כי המערער התנהל בחוסר תום לב דיוני בכך שהסתיר ראיות רלוונטיות עד למועד הדיון בבקשה, וזאת ללא הסבר מספק. עוד צוין כי מהראיות שהגישו המשיבות עולה כי המערער לא פעל בהתאם להוראה מיום 18.7.2021 בדבר אי-שימוש בחלקה כבית קברות, ובהקשר זה ציין המותב כי העד מטעם המערער לא "הקפיד על אמירת אמת בעדותו". להשלמת התמונה יצוין כי המערער הגיש בקשות רשות ערעור על ההחלטה הראשונה והשנייה. הבקשה בעניין ההחלטה הראשונה התקבלה חלקית ביום 14.11.2021, במובן זה שההחלטה על ביטול צו המניעה נותרה בעינה אך חילוט העירבון בוטל (רע"א (מחוזי י-ם) 56055-07-21; השופטת ח' מ' לומפ). בקשת רשות הערעור על ההחלטה השנייה נדחתה ביום 11.11.2021 (רע"א (מחוזי י-ם) 53079-10-21; השופטת ע' זינגר). כמו כן, מעיון במערכת "נט המשפט" עולה כי בחודש נובמבר 2021 הופנתה התביעה להליך מהו"ת, אך ביום 9.12.2021 הודיע המגשר לבית המשפט כי הצדדים מבקשים להמשיך לדון בתובענה בבית המשפט. ביום 27.3.2022 התקיים קדם משפט בפני המותב, בו טען בא-כוח המערער כי לתחושתו "בית משפט נכבד זה חיווה כבר את דעתו לגופה של המחלוקת" בכל הנוגע לשאלת הבעלות על החלקה, וכי קיים "חשש כבד" לכך שדעתו של המותב "ננעלה" – ומשכך על המותב לפסול עצמו מלדון בהליך. זאת, כך הסביר בא-כוח המערער, על רקע ההחלטות מיום 18.7.2021 ומיום 14.10.2021 בנושא הסעדים הזמניים, שבגדרן הביע המותב עמדה שלילית בנוגע למהימנותו של "העֵד המרכזי" מטעם המערער. באופן ספציפי הפנה בא-כוח המערער להתבטאות מההחלטה הראשונה שלפיה "גרסת עד [המערער] הייתה מגומגמת ותמוהה", וכן להתבטאות בהחלטה השנייה לפיה העֵד לא "הקפיד על אמירת אמת". באי-כוח המשיבות התנגדו לטענת הפסלות והלינו, בין היתר, על כך שהועלתה רק בחלוף מספר חודשים מהתגבשות עילת הפסלות הנטענת. בתגובה הסביר בא-כוח המערער כי ההחלטה ה"עיקרית" שהובילה להתגבשות טענת הפסלות היא ההחלטה השנייה, "שם כב' בית משפט זה בחר באותיות מודגשות להגדיר את [המערער] כמי שדובר אמירת לא אמת". עוד טען בא-כוח המערער, בין היתר: "[המערער] סבר לתומו שיכול וניהול הליך המהות או הגישור, שלא צלח בסופו של דבר, יכול להביא להסכמות בין הצדדים שייתרו את המשך ניהול ההליך, ועל מה ולמה יש לטרוח ולכתוב ולפגוע באיזה שהיא צורה בכב' בית משפט זה ולהגיש בקשה שלא הכי נוחה [...]". לבסוף התייחס בא-כוח המערער ל"עוד הליך שהתנהל בין הצדדים, אולי לא באופן ישיר" – שעניינו התנגדות שהגיש המערער לתב"ע שקידמה המשיבה 1 – ואשר ניתנה בו החלטה ימים ספורים קודם לכן. בנסיבות אלו, כך טען בא-כוח המערער, "זה הזמן הנכון ביותר להעלות את הבקשה לפסלות אחרי שכלו כל הקצין". משסיים בא-כוח המערער את טיעוניו, נעתר המותב לבקשת המשיבות להגיש השלמת טיעון כתובה ביחס לבקשת הפסלות. לאחר הגשת השלמות הטיעון, דחה המותב את הבקשה לפסילתו בהחלטה מיום 17.4.2022, תוך חיוב המערער בהוצאות המשיבות בסך כולל של 10,000 ש"ח. נקבע כי בקשת הפסלות לוקה בשיהוי משמעותי, נוכח חלוף הזמן מאז שניתנו ההחלטות בנושא הסעד הזמני, ובשים לב לעובדה שבין החודשים יולי 2021 – ינואר 2022 ניתנו מספר החלטות המלמדות כי המותב ינהל גם את ההליך העיקרי. לצד זאת הדגיש המותב כי ההליכים הנוגעים לסעד הזמני התייחסו "לנושאים עובדתיים הנוגעים למידת הפעילות והשימוש בקרקע בהווה" וכי נושאים אלו שונים בעיקרם מן הנושאים שיעמדו להכרעה במסגרת ההליך העיקרי. עוד צוין כי המערער טרם הגיש את רשימת העדים מטעמו. בשים לב לכך, ו"הואיל והוכחת ההליך העיקרי תצטרך להתבסס על מסמכים וחיקוקים", נקבע כי ספק אם העֵד שהעיד מטעם המערער במסגרת הליכי הסעד הזמני אכן יהיה עֵד משמעותי בהליך העיקרי. לבסוף הדגיש המותב כי דעתו לא "ננעלה" ביחס להליך העיקרי או ביחס לעֵד מטעם המערער, וככל שהעֵד יעיד בהליך העיקרי "דבריו יישמעו בלב פתוח ובנפש חפצה". מכאן הערעור דנן. המערער חוזר על הטענות שהעלה בבקשת הפסלות, ומוסיף כי דברי המותב במהלך הדיון מיום 27.3.2022 ובהחלטת הפסלות מחזקים את החשש הממשי למשוא פנים שמתקיים בענייננו. המערער מעלה השגות על ההחלטות שנתן המותב בנושא הסעד הזמני וטוען, בין היתר, כי המותב שגה באופן שבו בחן את סיכויי ההליך ואת שיקולי מאזן הנוחות, וכי החלטותיו של המותב התבססו על מידע שגוי מטעם המשיבות. עוד עומד המערער על הטענה כי בהחלטות אלו חיווה המותב דעה לגוף המחלוקת שבין הצדדים, וכי העד שממהימנותו התרשם המותב לשלילה הוא "העד המרכזי" מטעם המערער. נוכח כל זאת סבור המערער כי המותב ניהל את ההליך "תוך הפלייתו לרעה" וב"קיבעון מחשבתי". באשר למועד העלאת טענת הפסלות, טוען המערער כי דעתו של המותב "ננעלה סופית" עם מתן ההחלטה השנייה בחודש אוקטובר 2021, ו"מיד עם כשלון הליך הגישור וסיומו" פעל המערער להגשת בקשת הפסלות. עיינתי בערעור על נספחיו ובאתי לידי מסקנה כי דין הערעור להידחות, בראש ובראשונה מחמת השיהוי הכבד שבו לוקה בקשת הפסלות. תקנה 173(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 קובעת כי יש להגיש בקשת פסלות "מיד לאחר שנודע לבעל הדין על עילת הפסלות ולפני כל טענה אחרת", ועל רקע זה הובהר בפסיקה כי הגשת בקשת פסלות בשיהוי משמעותי עשויה להוביל לדחייתה מטעם זה בלבד (ראו, למשל: ע"א 782/21 פלוני נ' פלונית, פסקה 10 (20.4.2021); ע"א 421/06‏ הראל חברה לביטוח בע"מ נ' טויו רם אלקטרוניקס בע"מ, פסקה 5 (4.9.2006)). בענייננו, העובדות שבבסיס טענת הפסלות שהעלה המערער התגבשו, לכל המאוחר, עם מתן ההחלטה השנייה ביום 14.10.2021. חרף זאת שקט המערער אל שמריו, והעלה את טענתו רק למעלה מחמישה חודשים לאחר מתן ההחלטה השנייה. העובדה שהמערער בחר מסיבותיו שלא להגיש בקשת פסלות קודם לכן – אינה מעלה ואינה מורידה בהקשר זה, שכן כפי שנפסק לא אחת, "טענת פסלות אינה בבחינת 'נשק סודי' שניתן לשמור לשעת רצון" (ע"א 4571/21 אילוז נ' י.א מרכז מזון כפר תבור בע"מ, פסקה 8 והאסמכתאות שם (11.7.2021); ראו גם: ע"א 1840/21 לנג נ' מדינת ישראל- רשות מקרקעי ישראל‏, פסקה 8 (24.3.2021)). אוסיף ואציין כי המערער הגיש בקשות רשות ערעור הן על ההחלטה הראשונה והן על ההחלטה השנייה, ובפסיקה כבר נקבע כי הליכי פסלות אינם מסלול "שיורי" להעלאת טענות לאחר שאלה נדחו בהליכי ערעור (שם). למעלה מן הצורך אוסיף כי לא שוכנעתי שאיזו מן ההחלטות בנוגע לסעד הזמני מקימה חשש ממשי למשוא פנים מצד המותב. כפי שנפסק לא אחת, מתן החלטה בעניין סעד זמני אינו מקים כשלעצמו עילת פסלות, ויש לבחון בכל מקרה לגופו אם ההחלטה מעידה על "נעילת" דעתו של המותב ביחס להמשך ההליך (ע"א 8076/19 ‏KM TEH MANAGEMENT LLC‏ נ' קרוניץ, פסקה 6 (30.12.2019)). כפי שציין המותב, דומה כי הסוגיות שעמדו להכרעה ביחס לסעד הזמני אינן זהות לסוגיות הטעונות הכרעה בהליך העיקרי. על רקע זה, ומבלי להתייחס לשאלה אם העֵד מטעם המערער הוא עֵד "מרכזי" אם לאו, העובדה שהמותב התרשם לשלילה ממהימנות אותו עֵד במסגרת הליכי הסעד הזמני – אינה מובילה בהכרח למסקנה שהתרשמות זו "קיבעה" את דעתו ביחס לעדות שתינתן בהליך העיקרי (ראו והשוו: ע"א 6436/21 פלוני נ' פלונית, פסקה 13 (29.11.2021)). המותב הוסיף והבהיר בהחלטת הפסלות כי מכל מקום, דעתו לא "ננעלה" ביחס לעֵד או ביחס לסוגיות שיתעוררו בהליך העיקרי, וחזקה עליו שינהל את ההליך בהתאם. הערעור נדחה, אפוא. משלא נתבקשה תשובה לא ייעשה צו להוצאות. ניתן היום, ‏ג' בסיון התשפ"ב (‏2.6.2022). ה נ ש י א ה _________________________ 22030500_V01.docx רי מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1