רותם אמפרט נגב בע"מ נ. פרופסור אלון טל

1 10 בבית המשפט העליון רע"א 3036/19 לפני: כבוד השופטת ע' ברון המבקשות: 1. רותם אמפרט נגב בע"מ 2. פריקלאס ים המלח בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. פרופסור אלון טל 2. ויליאם (ביל) סלוט 3. רותם סירקוביץ' 4. פרופסור נח עפרון בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע מיום 26.3.2019 (כבוד השופט ג' גדעון) ב-ת"צ 10418-03-18 בשם המבקשת 1: בשם המבקשת 2: עו"ד אריה נייגר עו"ד אורי שורק בשם המשיבים: עו"ד צבי לוינסון; עו"ד ד"ר גיל דרור פסק-דין 1. בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (כבוד השופט ג' גדעון) מיום 26.3.2019, שבגדרה נדחתה בקשה שהגישו המבקשות, רותם אמפרט נגב בע"מ ופריקלאס ים המלח בע"מ, להחלפת בא-הכוח המייצג בבקשה לאישור תובענה כייצוגית שהוגשה נגדן (ת"צ 10418-03-18; להלן: בקשת האישור). בתמצית, נטען כי בקשת האישור הוגשה על ידי בא-הכוח המייצג בניגוד לכלל 16(א)(1) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן: כללי האתיקה) – שלפיו "עורך דין לא יטפל נגד לקוח בענין או בקשר לענין שטיפל בו למען אותו לקוח". הבקשה לאישור התובענה כייצוגית 2. המשיבות בבקשת האישור (המבקשות בהליך שלפניי), הן חברות בנות של חברת כימיקלים לישראל בע"מ ובבעלותן מפעלי ייצור תעשייתיים-כימיים הממוקמים באזור התעשייה "מישור רותם" הסמוך לים המלח (להלן: רותם ו-פריקלאס, וביחד: המשיבות). ביום 6.3.2018 הגישו המשיבים דכאן (להלן: המבקשים) את בקשת האישור נגד רותם ופריקלאס, ובה נטען כי במשך שנים רבות (למן שנות ה-90' של המאה הקודמת) גורמות השתיים למפגעים סביבתיים חמורים ורחבי היקף – וזאת בשל דליפות של שפכים תעשייתיים מסוכנים ממפעליהן. בפרט נטען לזיהום מי התהום באקוויפר הידוע בשם "חבורת יהודה תצורת צפית" (להלן: האקוויפר), וכן לזיהומם של נחל בוקק (להלן: נחל בוקק) ושל ים המלח שאליו הוא נשפך. בקשת האישור הוגשה לפי סעיף 6 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות או החוק), שעניינה ב"תביעה בקשר למפגע סביבתי נגד גורם המפגע". עילות התביעה המפורטות בבקשת האישור הן הפרה של החוק למניעת מפגעים סביבתיים (תביעות אזרחיות), התשנ"ב-1992 ושל חוקים נוספים לשמירה על הסביבה; עוולות רשלנות, הסגת גבול, מטרד ליחיד והפרת חובה חקוקה, לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]; וכן עשיית עושר ולא במשפט. עוד לפי בקשת האישור, ישנן שתי קבוצות שאותן מבוקש לייצג: הקבוצה הראשונה היא של הציבור כולו במדינת ישראל – וזאת מאחר שלטענת המבקשים מקורות מים הם קניין ציבורי, המהווים גם מקרקעי ייעוד לתועלת הציבור, ועל כן פגיעה בהם גורמת נזק לציבור בכללותו. הקבוצה השנייה היא של כל המבקרים בנחל בוקק ובים המלח בעת הרלוונטית, שבאו במגע או נחשפו לחומרים מסוכנים שזרמו בהם. הסעד העיקרי המבוקש לטובת שתי הקבוצות הוא צו עשה להסרה לאלתר של הפגיעה במקורות המים, והשבה של מי התהום ומי הנחל למצבם הקודם. כן מבוקשת השבה של התעשרות המשיבות על חשבון הציבור – והכוונה היא לתועלת הכלכלית הצומחת למשיבות מדחיית ההשקעה הכספית הכרוכה בהסרת הפגיעה במקורות המים. עוד מבוקש פיצוי כספי בגין הפגיעה בתועלת שהציבור יכול היה להפיק מנחל בוקק ומשפת ים המלח אלמלא זיהומם; ובנוסף, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה של חברי הקבוצה השנייה. הסעדים הכספיים מוערכים יחדיו בסכום כולל של כמיליארד וארבע מאות מיליון ש"ח. הבקשה להחלפת בא-הכוח המייצג והחלטת בית המשפט המחוזי 3. טרם שהגישו את תשובתן לבקשת האישור, ביום 26.6.2018 עתרו המשיבות להחלפת בא-הכוח המייצג בבקשת האישור, עו"ד צבי לוינסון, וכל עורך דין אחר ממשרדו (להלן: בקשת ההחלפה ו-עו"ד לוינסון, בהתאמה). בבקשת ההחלפה נטען כי עו"ד לוינסון נתון בניגוד עניינים שאינו מאפשר לו להמשיך ולייצג את המבקשים בהליך הייצוגי – וזאת משום שייעץ בעבר לרותם באותם עניינים שבהם עוסקת בקשת האישור, ואף הכין עבורה כתבי בי-דין לצורך הליך משפטי באותו עניין. על פי הנטען בבקשת ההחלפה, בין השנים 1997-1995 שכרה רותם (באמצעות עורך דינה) את שירותיו של עו"ד לוינסון לשם מתן ייעוץ משפטי – וזאת על רקע טענות שנטענו כלפיה על ידי נציבות המים, בדבר אחריותה לכאורה של רותם לזיהום האקוויפר. עוד לדברי המשיבות, לצורך מתן השירותים המשפטיים עמד עו"ד לוינסון בקשר ישיר עם עובדי רותם ועם יועציה המשפטיים; הוא נכח בישיבות וביקר במפעל ובמתקני השפכים; והועברו לידיו מידע ומסמכים רלוונטיים לנושא. בהקשר זה מדגישות המשיבות כי לא רק שבקשת האישור נסמכת על אותה מסכת עובדתית שבגינה ניטלו שירותיו המשפטיים של עו"ד לוינסון על ידי רותם – אלא שכעת הוא טוען בשם המבקשים את ההיפך הגמור משנטען על ידו בעבר כשפעל מטעמה של רותם. בתמיכה בבקשת ההחלפה הציגו המשיבות עותק של חוות דעת משפטית מיום 17.1.1996 שערך עו"ד לוינסון עבור רותם, שעניינה בהאשמות שהופנו נגדה על ידי נציב המים בנוגע לזיהום האקוויפר; וכן צורפה טיוטת ערר שערך עו"ד לוינסון עבור רותם בקשר עם קביעותיו של נציב המים בעניין זה (להלן: חוות הדעת ו-טיוטת הערר, בהתאמה). לבסוף נטען על ידי המשיבות כי הגשת בקשת האישור בידי מי שייצג את רותם בעבר באותו עניין, פוגעת בזכותה של רותם להליך הוגן; פוגעת בטהרת ובכבוד מקצוע עריכת הדין; וכי ניגוד העניינים שבו נתון עו"ד לוינסון ביחסיו עם רותם פוגע אף ביכולתו לייצג כראוי את חברי הקבוצות שבשמם הוגשה בקשת האישור. יצוין כי בד בבד עם הגשתה של בקשת ההחלפה, הגישו המשיבות תלונה נגד עו"ד לוינסון ללשכת עורכי הדין בגין הפרה של כללי האתיקה ובפרט כלל 16(א)(1) (להלן: כלל 16). בתשובה לבקשת ההחלפה טענו המבקשים כי עו"ד לוינסון אמנם ייצג את רותם בעבר – ואולם מדובר בייעוץ מוגבל בהיקף ובזמן, שניתן לפני למעלה מ-20 שנים, ובקשת האישור בכל מקרה אינה נסמכת על מידע שהגיע לידיו מידי רותם אלא על מחקרים עדכניים וראיות חדשות. ועוד נטען כי דינה של הטענה בדבר הפרת כללי האתיקה להיבחן על ידי ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, ולא במסגרת הדיון בבקשת האישור. 4. בית המשפט המחוזי דחה את בקשת ההחלפה בהחלטתו מיום 26.3.2019 (להלן: ההחלטה בבקשת ההחלפה או ההחלטה). במוקד ההחלטה עמד פסק דינו של בית המשפט העליון ב-רע"א 9930/17 אל מדאמין בע"מ נ' חנא (28.3.2018) (להלן: עניין אל מדאמין), שבו נקבע כי רק במקרים חריגים יש לברר טענות בדבר הפרת כללי האתיקה במסגרת התדיינות בהליך אזרחי, וזאת כאשר ההפרה הנטענת פוגעת לכאורה באינטרס לגיטימי של צד להליך; וכי באופן הרגיל יש להותיר את ההכרעה בעניין למוסדות לשכת עורכי הדין, שלהם המומחיות בתחום האתי. בשים לב להלכה זו, סבר בית המשפט המחוזי כי אין מקום להורות במסגרת ההליך הייצוגי על החלפתו של עו"ד לוינסון רק בשל עצם טיפולו בעניינה של רותם בעבר – מה גם שמדובר ב"טיפול מוגבל" כלשון בית המשפט, שניתן לפני זמן רב. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי לא עלה בידי המשיבות להוכיח את טענתן, שלפיה ייצוג הקבוצות על ידי עו"ד לוינסון או מי ממשרדו טומן בחובו פגיעה באינטרס לגיטימי של המשיבות: "סבורני, כי לא הוכחה טענת המשיבות, כי צפוי להיפגע אינטרס לגיטימי של המשיבה מס' 1, כתוצאה מההפרה הנטענת. הטענות בהקשר זה נטענו באופן כללי, ולא הונחה תשתית מספקת לביסוסן. המשיבות לא הראו, כי עו"ד לוינסון נחשף, במהלך טיפולו בעניינה של המשיבה מס' 1 (רותם-ע'ב'), למידע העשוי לשרת את המבקשים במסגרת הדיון בבקשת האישור או בתביעה היצוגית, ואשר לא ניתן היה להשיגו ממקורות לגיטימיים אחרים. גם לא נסתרה לסברתי טענת המבקשים, כי התשתית העובדתית שביסוד בקשת האישור והתביעה, אינה כוללת מידע שהתקבל מן המשיבה מס' 1, במסגרת הטיפול האמור, אלא כולה נשענת על נתונים וחוות דעת שהתקבלו לאחר סיום הטיפול האמור." (ההדגשה שלי-ע'ב'). לבסוף צוין בהחלטה כי לא נמצא בשלב זה יסוד לחשש שהביעו המשיבות, והוא שעו"ד לוינסון לא יוכל למלא תפקידו כבא-כוח מייצג בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה. על יסוד כל האמור הורה בית המשפט על דחייתה של בקשת ההחלפה, ומכאן בקשת רשות הערעור שלפניי. טענות הצדדים 5. המשיבות טוענות לשורה של שגיאות שנפלו בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בבקשת ההחלפה. ראשית, לדברי המשיבות לא היה מקום להטיל עליהן את הנטל להוכיח כי בקשת האישור מבוססת על מידע שהגיע לידי עו"ד לוינסון מתוקף ייצוגה של רותם בעבר. לעמדתן כלל 16 נועד להגן על יחסי האמון שבין עורך דין ולקוח, ועל כן הוא מחיל על עורכי דין איסור על עצם הטיפול נגד לקוח באותו עניין שבו טיפלו למען אותו לקוח; ומדובר באיסור גורף, עצמאי ומוחלט, שאינו תלוי מידע או מסמכים שהוחלפו. במילים אחרות, לגישת המשיבות אין בכלל 16 כל דרישה להוכיח שעורך הדין אמנם עשה שימוש בפועל במידע שנמסר לו מאת הלקוח; מה גם שמדובר בבחינה ראייתית מורכבת למדי שאין מקום להטילה על הלקוח. שנית, נטען כי בנסיבות המקרה לא היה מקום להותיר את ההכרעה בשאלת הפרתו של כלל 16 להכרעתם של מוסדות לשכת עורכי הדין, וכי בית המשפט המחוזי יישם באופן שגוי את ההלכה שנקבעה בנדון בעניין אל מדאמין. לטענת המשיבות, בעצם ייצוגם של המבקשים בידי עו"ד לוינסון גלומה פגיעה בזכותן להליך הוגן, ובפרט בזכותה הדיונית של רותם שלא להתדיין אל מול מי ששימש כעורך דינה בעבר – ודי בכך כדי להצדיק דיון ענייני בבקשה להחלפתו של עו"ד לוינסון כבר במסגרת בקשת האישור. לבסוף מדגישות המשיבות, כי עו"ד לוינסון העניק לרותם שירותים משפטיים רחבי היקף, במועדים הרלוונטיים לנטען בבקשת האישור ובנושא היורד לשורש הטענות המופנות כלפיה בהליך זה – ועל כן ברי כי מדובר בהפרה של כלל 16, ואין בחלוף הזמן מאז כדי לרפא את הפגם שבייצוגם של המבקשים כעת. המבקשים מצידם סומכים את ידיהם על ההחלטה בבקשת ההחלפה, ומדגישים כי מדובר בהחלטה בעלת אופי דיוני מובהק שבכל מקרה אין מקום להתערבות בה מצד ערכאת הערעור. עוד לדברי המבקשים, בקשת ההחלפה מהווה כשלעצמה שימוש לרעה בהליכי בית משפט, ולא נועדה אלא להסיט את הדיון המשפטי מגופו של עניין לגופו של בא-הכוח המייצג – וזאת בחוסר תום לב ותוך העלאת טענות אתיות חסרות יסוד. לגופם של דברים, נטען בהרחבה כי המסמכים השונים שצירפו המשיבות לבקשת ההחלפה מעידים על כך שעו"ד לוינסון לא ייצג את רותם "באותו עניין" שבו עוסקת בקשת האישור; וכי בכל מקרה כבר נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי לא קיימת זיקה בין הייעוץ קצר המועד שניתן לרותם על ידי עו"ד לוינסון לבין הנטען נגדה בבקשת האישור, ומדובר בקביעה עובדתית שאין עילה להתערב בה. המבקשים מוסיפים ומבהירים כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי מאחר שהטענות המופנות נגד ייצוג הקבוצות הן מתחום האתיקה המקצועית, אזי מקומן להתברר, אם בכלל, לפני ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין – ולא לפני בית המשפט. לבסוף מבהירים המבקשים כי לא קיים חשש כלשהו לפגיעה בעניינם של חברי הקבוצות, או כי עו"ד לוינסון לא יוכל למלא את תפקידו במסירות ובנאמנות – ודי בכך כדי להביא לדחייתה של בקשת ההחלפה. 6. יצוין בנקודה זו כי ביום 7.5.2019 הגישו המשיבות בקשה לצירוף ראיה לבקשת רשות הערעור, והכוונה היא לתשובתו של עו"ד לוינסון שהוגשה בינתיים לתלונה שהגישו המשיבות לוועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין. המבקשים הותירו את ההכרעה בבקשה זו לשיקול דעתו של בית המשפט, תוך שציינו כי זו אינה רלוונטית לבקשה דנן והוגשה בחוסר ניקיון כפיים. ואולם לנוכח התוצאה שאליה הגעתי, כפי שתפורט להלן, איני נדרשת להכריע בבקשה לצירוף ראיה. דיון והכרעה 7. אקדים אחרית לראשית ואציין כבר עתה כי דין בקשת רשות הערעור להתקבל, ודין הערעור שנדון על פי הרשות שניתנה להתקבל אף הוא, במובן זה שהדיון בבקשת ההחלפה יוחזר לבית המשפט המחוזי – על מנת שיחליט בה רק לאחר שתונח לפניו "חוות דעת מקדימה" מאת ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין (ראו סעיף 60א לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961). יבואר כי אמנם ההחלטה בבקשת ההחלפה היא דיונית באופייה, ונוגעת באופן מובהק לניהול ההליך הייצוגי ועל כן נמנית לכאורה עם אותן החלטות שלגביהן מסור לערכאה הדיונית שיקול דעת רחב; ואולם סבורתני כי מדובר במקרה חריג שבו נדרשת התערבות מצידה של ערכאת הערעור. ואבאר. 8. בעניין אל מדאמין דן בית משפט זה לראשונה ב"ממשק שבין חובות האתיקה של עורכי הדין לבין בתי המשפט שבהם הם מייצגים" (שם, בפסקה 12). באותו עניין הובהר כי לבית משפט נתונה סמכות עקרונית ליתן צווים או סעדים בגין הפרת כללי האתיקה של עורכי הדין – וזאת מכוח סמכותו הכללית המעוגנת בסעיף 75 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984; ואולם האכסניה הטבעית לבירור שאלות שבאתיקה מקצועית היא מוסדות לשכת עורכי הדין. משכך, הכלל שנקבע בעניין אל מדאמין הוא ששאלת המותר והאסור בתחום האתיקה תוכרע על ידי מוסדות האתיקה של הלשכה – ורק במקרים חריגים יידרש בית משפט להכריע בעצמו בסוגיות אתיות שמתעוררות לפניו (שם, בפסקאות 15-14). אבן הבוחן שלפיה ייקבע אם מדובר באחד מאותם מקרים חריגים המצדיקים הכרעה של בית משפט בסוגיות מתחום האתיקה המקצועית, נעוצה במענה לשאלה אם הפרת כללי האתיקה עלולה לפגוע באינטרסים לגיטימיים של בעל הדין שהעלה את הטענה בנדון. זאת, להבדיל מחשש לפגיעה בכבודו של מקצוע עריכת הדין גרידא כתוצאה מהפרתו של כלל אתי. וכך צוין: "עניינו של בית המשפט אינו בשמירה על טהרת פעולתו של עורך הדין, אלא בשמירה על הגינות ההליך מנקודת מבטם של בעלי הדין" (שם, בפסקה 20). בהמשך לאמור, בעניין אל מדאמין נקבע כי באותם מצבים חריגים שבהם שוכנע בית משפט כי עליו לברר את הסוגיה האתית על מנת לשמור על הגינות ההליך – יש להוסיף ולבחון מהי הדרך הראויה לבירור העניין. בנושא זה הוטעם כי "מכיוון שדרך המלך לבירור שאלות אתיות היא אצל מוסדות הלשכה, לעיתים רבות ההיגיון מחייב להפנות את הצדדים תחילה ללשכת עורכי הדין, לקבלת חוות דעת מקדימה או כיוצא בה (ראו סעיף 60א לחוק לשכת עורכי הדין)" (שם, בפסקה 21) (לעיל ולהלן: חוות דעת מקדימה). עם זאת הובהר, כי במקרים המתאימים בית משפט יכריע במחלוקת אף מבלי להיזקק לחוות דעת מקדימה, כאשר טיב הטענות והיקפן מאפשר זאת ובירורן צפוי להיות פשוט מבחינה עובדתית ומשפטית. מכל מקום לערכאה הדיונית נתון שיקול דעת רחב בנוגע לאופן בירורה של הסוגיה האתית; ולאחר שניתנה חוות דעת מקדימה בשאלות האתיות שעל הפרק – בית המשפט ישוב ויידרש לסוגיה והוא זה שיכריע אם יש בה כדי להשליך על המשך הייצוג בהליך הקונקרטי שלפניו. בהקשר לכך הודגש כי "חוות דעת מקדימה היא בגדר המלצה ולא בגדר דין מחייב"; וכי "בית המשפט הוא בעל 'המילה האחרונה' בכל הנוגע לסעד הקונקרטי שנתבקש" (שם, בפסקה 22; וראו גם: רע"א 2190/19 שי רייכר – מנהל עיזבון המנוח סמי אבדולנאבי שמעון ז"ל נ' וינקלר, פסקה 10 (19.5.2019)). 9. על תכליתו של כלל 16(א) לכללי האתיקה, כבר נפסק כי "הגיון רב גלום בהוראה זו, באשר היא נועדה למנוע מראש מצב בו עורך-דין עלול לפעול תוך ניגוד עניינים, וסכנה זו קיימת גם קיימת כאשר עורך-הדין 'חוצה את הקווים', ומסכים לשמש פה ללקוח אחר נגד לקוחו לשעבר, ובאותו עניין שייצגו. סכנה זו גדולה שבעתיים מקום בו עורך-דין עלול לעשות שימוש במידע או נתונים שמסר לו לקוח לשעבר, נגדו" (על"ע 10127/07 עו"ד צוקרמן נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל אביב יפו, פסקה 4 (24.5.2009)). בעניין אל מדאמין הובהר כי ישנם שני פנים לכללים האתיים האוסרים על ייצוג לקוח תוך ניגוד עניינים, שעימם נמנה גם כלל 16 שבו עסקינן: הפן האחד הוא שמירה על כבודו של מקצוע עריכת הדין ומעמדו, שמא ינהגו עורכי דין כ"שכירי חרב" ויפגעו באמון הציבור בהם; הפן השני מכוון להגנה על הלקוח, שעלול להיפגע אם עורך דינו יעדיף את עניינו של לקוח אחר על פניו. על יסוד האמור נקבע, כי הפרה של האיסור המוטל על עורך דין, לטפל נגד לקוח בעניין שטיפל בו למען אותו לקוח, טומנת בחובה פגיעה באינטרס לגיטימי של בעל דין; ועל כן במקרים המתאימים יידרש בית המשפט לטענה זו בעצמו, ואף יורה על מתן צווים להגנה על אותו בעל דין – כדוגמת הוראה על הפסקת ייצוג. 10. בענייננו עסקינן בשאלה של הפרת כללי האתיקה, שמתעוררת בגדרו של הליך ייצוגי – להבדיל מהליך אזרחי "רגיל". כידוע להליך זה מאפיינים ייחודיים, ומן הראוי לתת גם עליהם את הדעת טרם שנפנה ליישום המבחנים שנקבעו בעניין אל מדאמין על נסיבות המקרה דנן. במגרש הייצוגי חברי הקבוצה המיוצגת הם נוכחים-נפקדים – ומשכך נודע לבא-הכוח המייצג תפקיד חשוב בניהול ההליך, למן שלב הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, דרך הדיון בה, וכלה בניהול התובענה הייצוגית לגופה ולחלופין ניהול משא ומתן לצורך פשרה. על רקע האמור, אחד התנאים הקבועים בחוק לאישור תובענה כייצוגית הוא שקיים יסוד סביר לכך שעניינם של חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב (סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות). החשיבות שבהולמות הייצוג קיבלה ביטוי בפסיקתו של בית משפט זה עוד טרם חקיקתו של חוק תובענות ייצוגיות, ונראה שזכתה למשנה תוקף עם עיגונה של דרישה זו גם בחוק: "אכן העובדה שבמסגרת התובענה הייצוגית מיוצג עניינם של כל חברי הקבוצה על-ידי תובע אחד, מכתיבה את הצורך בייצוג הולם. דרישת הייצוג ההולם – המופיעה בלשון זו או אחרת בכל החוקים שמכוחם ניתן להגיש תובענה ייצוגית, לרבות חוק החברות, התפתחה עוד בדיני היושר (א' חביב-סגל דיני חברות (כרך א), בעמ' 587). דרישה זו נועדה להבטיח כי עניינם של חברי הקבוצה – שאינם נוטלים חלק פעיל בניהול ההליך ולעתים אף אינם יודעים כלל על קיומו – לא ייפגע כתוצאה מייצוג בלתי הולם. תכלית זו מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שפסק-הדין בתובענה הייצוגית מהווה מעשה-בית-דין לגבי כל הנמנים על הקבוצה" (רע"א 378/96 וינבלט נ' משה בורנשטיין בע"מ, פ"ד נד(3) 247, 267 (2000)). 11. בא-כוח מייצג נדרש אפוא לייצג את עניינה של הקבוצה ביעילות, במקצועיות ובהגינות; ואולם בכך לא מתמצות חובותיו בגדרו של ההליך הייצוגי. בא-כוח מייצג הוא בעל תפקיד מרכזי בהליך הייצוגי, הוא מתמנה על ידי בית משפט במסגרת ההחלטה בבקשת אישור התובענה כייצוגית, ומכוח תפקיד זה מוטלת עליו חובת תום לב רחבת היקף – בראש ובראשונה כלפי הקבוצה (כאמור בסעיף 8(א) לחוק), ואולם גם כלפי השחקנים הנוספים במגרש הייצוגי: בית המשפט, הנתבע והציבור בכללותו. הדבר נובע ממאפייניה החברתיים והציבוריים של התובענה הייצוגית, תפקידה המשמעותי באכיפת הדין, ובהינתן כוחה רב העוצמה והסכנות שכרוכות בניהולה (לעניין החלת חובת תום לב על בא-כוח מייצג כלפי הנתבע, ראו גם דבריו של המשנה לנשיאה (בדימ') השופט א' רובינשטיין ב-רע"א 3698/11 שלמה תחבורה (2007) בע"מ נ' ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ, בפסקה ל (6.9.2017); לעמדה שונה ראו: חמי בן-נון וטל חבקין "היש להטיל על התובע נטל לפנות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור כתובענה ייצוגית?" עלי משפט יב 7, 13 (תשע"ו)). ועוד יובהר, כי לערכאה הדיונית שדנה בהליך הייצוגי נודע תפקיד משמעותי בהבטחת הולמות הייצוג של חברי הקבוצה – ובמידת הצורך עליה לתת את הדעת לנושא גם מיוזמתה. כך, בראש ובראשונה על רקע דרישת סעיף 8(א) לחוק; וכן בהינתן "בעיית הנציג", המתאפיינת בניגוד עניינים מובנה בין טובת חברי הקבוצה ובין טובתם של התובע ובא-הכוח המייצגים, שעלולה להתעורר בצמתים שונים של הדיון ולמשל בהליכי פשרה. חוק תובענות ייצוגיות מטיל על בית המשפט את נטל הפיקוח על תקינותו של ההליך הייצוגי, "ואליו נושאים חברי הקבוצה עיניהם בציפייה שיגן על עניינם" (אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 247 (2017)). מן המקובץ נובע, כי מקום שבו עולה טענה בדבר הפרה של כללי האתיקה מצד בא-כוח מייצג, שיכול שגלומה בה פגיעה באינטרס לגיטימי של הנתבע או בהוגנות הדיון, גוברת הנטייה לבחון את הטענות האתיות לגופן כבר בגדרו של ההליך הייצוגי – ולהכריע אם יש בהן כדי להשליך על המשך הייצוג של הקבוצה. כך מתחייב לנוכח תפקידו המרכזי של בא-הכוח המייצג בניהול התובענה הייצוגית, שכפי שכבר צוין נושאת בחובה היבטים ציבוריים וחברתיים, ונודעות לה לא פעם השפעות רוחב ניכרות. 12. ומן הכלל אל הפרט. עיון בחוות הדעת ובטיוטת הערר (כהגדרתן לעיל) שנערכו על ידי עו"ד לוינסון עבור רותם ומטעמה, מלמד על פני הדברים כי בקשת האישור שהוגשה נגד המשיבות עוסקת באותו עניין שבו טיפל עו"ד לוינסון למען רותם בעבר. במוקד המסמכים שנערכו עבור רותם עומדת טענת נציבות המים כי רותם גרמה לזיהומו של האקוויפר – וטענה זו מצויה אף בליבה של בקשת האישור. ויובהר: מדובר באותה פעולה של זיהום, ביחס לאותו אקוויפר, שנטען כי נגרם על ידי אותם מתקנים במפעל שבבעלותה של רותם, ובאותה תקופת זמן (שנות ה-90' של המאה הקודמת). בנסיבות אלה, ואף על פי שחלפו 20 שנה מעת שעו"ד לוינסון העניק שירותים משפטיים לרותם – על פניו, ובלא לקבוע מסמרות בשלב זה, קיים חשש לפגיעה באינטרסים לגיטימיים של המשיבות ובזכותן להליך הוגן בגדר הדיון בבקשת האישור. על פי אמות המידה שנקבעו בעניין אל מדאמין כמפורט לעיל, חשש זה מצדיק את הידרשותו של בית המשפט המחוזי לסוגיה האתית שהובאה לפניו; וכך במיוחד לנוכח העובדה שמדובר בטענות המופנות נגד מי שמבקש לשמש כבא-כוח מייצג בתובענה ייצוגית. ויוער בנקודה זו, כי בית המשפט המחוזי הציב אמת מידה מחמירה יתר על המידה שעה שהטיל על המשיבות את הנטל להוכיח כי עו"ד לוינסון נחשף במהלך טיפולו בעניינה של רותם למידע ששימש אותו בפועל להגשת בקשת האישור. דרישה זו אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה שנקבעה בעניין אל מדאמין, וגם לא עם תכליתו של כלל 16 – שכאמור נועד למנוע את עצם "חציית הקווים" על ידי עורך דין, המסכים לייצג לקוח אחד נגד עניינו של לקוח אחר. ומכאן לשאלה מהי הדרך הראויה לבירור הטענה בדבר הפרתו של כלל 16 בידי עו"ד לוינסון. בהינתן היקפה של בקשת האישור (המונה 95 עמודים ללא נספחים), ומורכבותן של השאלות העובדתיות והמשפטיות המתעוררות בה מצד אחד; וחלוף הזמן מאז שסיפק עו"ד לוינסון את שירותיו המשפטיים לרותם מצד שני – נראה כי יש מקום לקבלת חוות דעת מקדימה מאת לשכת עורכי הדין, על מנת שתסייע בידי בית המשפט המחוזי בקבלת החלטה בסוגיה האתית העומדת לפתחו (ראו למשל: רע"א 5559/18 גרצנשטיין נ' מילוא, פסקה 10 (25.12.2018)). לא למותר לציין כי לא יהיה בחוות הדעת המקדימה כדי לכבול את שיקול דעתו של בית המשפט המחוזי, וכי לאחר שתונח לפניו ישוב ויידרש לבקשת ההחלפה כחוכמתו; ועוד יובהר כי אין באמור כדי להביע דעה לגבי אופן ניהול ההליכים בבית המשפט המחוזי עד לקבלת החלטה סופית בבקשת ההחלפה. סוף דבר 16. התוצאה היא שהבקשה לרשות ערעור מתקבלת והערעור שנדון על פי הרשות שניתנה מתקבל אף הוא. זאת במובן שהדיון בבקשת ההחלפה יוחזר לבית המשפט המחוזי, על מנת שיורה על קבלת חוות דעת מקדימה מאת ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, ומשזו תתקבל ישוב ויידרש לבקשת ההחלפה. המשיבים (המבקשים בבקשת האישור) יישאו בהוצאותיהן של רותם ו-פריקלאס בסכום כולל של 8,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ל' בשבט התש"ף (‏25.2.2020). ש ו פ ט ת _________________________ 19030360_G03.docx אא מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, http://supreme.court.gov.il 1