כהן נ' ישראל ואח'

2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 30312-03-25 לפני: כבוד המשנה לנשיא נעם סולברג כבוד השופט אלכס שטיין כבוד השופט יחיאל כשר העותרים: יהודה כהן ואח' נגד המשיבים: 1. ממשלת ישראל 2. ראש הממשלה 3. שר האנרגיה 4. שר החוץ המבקשים להצטרף: צבי מור ואח' עתירה למתן צו על תנאי בשם העותרים: עו"ד מורן סבוראי; עו"ד גונן בן יצחק בשם המבקשים להצטרף: עו"ד יהודה פואה; עו"ד מיכאל ליטווק פסק-דין השופט יחיאל כשר: עניינה של העתירה דנן בהחלטת שר האנרגיה והתשתיות (להלן: השר), מיום 9.3.2025, במסגרתה הורה השר לחברת החשמל לישראל להפסיק את מכירת החשמל לרצועת עזה (להלן: ההחלטה או ההחלטה על הפסקת מכירת החשמל לרצועת עזה). על-פי הנטען בעתירה, בשלבים שונים לאורך מלחמת "חרבות ברזל" (להלן: המלחמה), צמצמה מדינת ישראל את היקף מכירת החשמל לרצועת עזה. כך, עד לקבלת ההחלטה, המשיכה מדינת ישראל לספק חשמל לרצועת עזה אך ורק באמצעות קו חשמל אחד, שהיה מחובר למתקן התפלת מים וטיהור שפכים ברצועה. ההחלטה שהתקבלה ביום 9.3.2025, משמעה ניתוק אותו קו חשמל אחרון שדרכו סיפקה מדינת ישראל חשמל לרצועת עזה, כך שכיום מדינת ישראל אינה מוכרת חשמל לרצועת עזה כלל. העתירה דנן הוגשה על-ידי 47 עותרים, חלקם נחטפו לרצועת עזה בשבעה לאוקטובר ושוחררו בשלבים שונים במהלך המלחמה, חלקם בני משפחות של חטופים ששוחררו, וחלקם בני משפחות של חטופים שעודם מוחזקים ברצועת עזה, אשר מתנגדים להחלטה. זאת, שכן לעמדתם, ההחלטה על הפסקת מכירת החשמל לרצועת עזה מעמידה את החטופים שעודם מוחזקים ברצועת עזה בסכנה קיומית, ומאיימת לחדש את הלחימה בין צה"ל לבין ארגון החמאס. במישור המשפטי, העתירה דנן מושתתת על שלוש טענות עיקריות: ראשית, העותרים טוענים כי ההחלטה על הפסקת מכירת החשמל לרצועת עזה התקבלה בחוסר סמכות. לטענתם, ההחלטה שהתקבלה על-ידי השר, הייתה עלולה להוביל לסיומה של הפסקת האש ששררה במועד קבלתה, ואילו על-פי ההסדר הקבוע בסעיף 40 לחוק-יסוד: הממשלה, הסמכות להכריז על מלחמה או להורות על נקיטה בפעולות שעשויות להוביל לפריצת מלחמה, נתונה לממשלה ולא לשר משריה. שנית, העותרים טוענים כי ההחלטה על הפסקת מכירת החשמל לרצועת עזה מסכנת את חייהם של החטופים שעודם מוחזקים בשבי החמאס, וזאת באופן ישיר, מיידי ומוחשי, כך שגלומה בה פגיעה שאינה מידתית בזכויותיהם לשלמות הגוף ולכבוד האדם. כמו כן, העותרים טוענים כי השר קיבל את ההחלטה לבדו, מבלי ששמע את עמדת גורמי המקצוע הרלוונטיים, ומבלי שנועץ בייעוץ המשפטי לממשלה. משכך, לטענתם, קבלת ההחלטה סותרת את כללי המשפט המנהלי ותוכנה חורג ממתחם הסבירות באופן קיצוני. שלישית, העותרים טוענים כי ההחלטה על הפסקת מכירת החשמל לרצועת עזה, אינה עולה בקנה אחד עם החובה המעוגנת בסעיף 6(א) לחוק-יסוד: ישראל – מדינת הלאום של העם היהודי, הקובע כי: "המדינה תשקוד על הבטחת שלומם של בני העם היהודי ושל אזרחיה הנתונים בצרה ובשביה בשל יהדותם או בשל אזרחותם". זאת, משום שכאמור לעיל, לטענתם החלטה זו מסכנת את חייהם ושלומם של החטופים שעודם מוחזקים על-ידי החמאס. נוסף לשלוש הטענות המפורטות לעיל, העומדות במוקד העתירה דנן, טוענים העותרים כי ההחלטה על הפסקת מכירת החשמל לרצועת עזה, אינה עולה בקנה אחד עם חובותיה של מדינת ישראל מתוקף כללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי, להימנע מפגיעה בתשתיות אזרחיות חיוניות. בהחלטתי מיום 12.3.2025, ציינתי כי העתירה הוגשה יומיים בלבד לאחר שנשלחה מטעם העותרים פנייה מוקדמת למשיבים, ולפני שעלה בידיהם להשיב לה, כך שעל פני הדברים היא לוקה באי-מיצוי הליכים. עם זאת, לפנים משורת הדין, הוריתי לעותרים להגיש הודעה מעדכנת עד ליום 19.3.2025 בשעה 12:00, בה יעדכנו בדבר מענה המשיבים לפנייתם. ביני לביני, ביום 18.3.2025, הוגשה בקשה על-ידי 89 מבקשים להצטרף כצד להליך (להלן: המבקשים להצטרף להליך), חלקם קרובי משפחה של חטופים המוחזקים ברצועת עזה, חלקם קרובי משפחה של חיילים או אזרחים אשר נרצחו על-ידי ארגון החמאס במסגרת מתקפת השבעה באוקטובר או נפלו במסגרת המלחמה, חלקם חיילי מילואים שלקחו חלק בלחימה במסגרת המלחמה, וחלקם תושבי עוטף עזה שנאלצו לעזוב את בתיהם. המבקשים להצטרף להליך תומכים בהחלטה להפסיק את מכירת החשמל לרצועת עזה, שכן לעמדתם יש בה כדי לסייע בהשגת מטרות המלחמה – הכרעת ארגון החמאס והשבת כלל החטופים. על כן, המבקשים להצטרף עותרים להצטרף כמשיבים ולשטוח את טענותיהם בנושא. ביום 19.3.2025, ובהתאם להחלטתי מיום 12.3.2025, הוגשה הודעה מעדכנת מטעם העותרים, לה צורף המענה שנשלח מטעם השר באותו היום (19.3.2025), למכתב מיצוי ההליכים ששלחו העותרים, בו נכתב כדלקמן: "בתשובה למכתבכם שבסימוכין אבקש להבהיר, על דעת הנמענים למכתבכם שבסימוכין, כי הנחייתי להפסיק את מכירת החשמל לרצועת עזה נעשתה כחלק מהחלטת הדרג המדיני בעת הנוכחית להורות על עצירת כניסת סחורות ואספקה לרצועת עזה דרך ישראל. החלטה זו היא פועל יוצא של שיקולים מדיניים-ביטחוניים מובהקים, עם תום שלב א' במתווה לשחרור חטופים, על רקע סירוב חמאס לקבל את המתווה שהוצע על-ידי שליחו של נשיא ארצות-הברית להשבת החטופים המוחזקים בידי ארגוני הטרור שברצועה". משהונחה בפנינו עמדת השר, הגיעה העת להכריע בעתירה. דיון והכרעה בטרם שאדרש לטענתם העיקרית של העותרים, לפיה קבלת ההחלטה מסכנת את חייהם ושלומם של החטופים שעודם מוחזקים ברצועת עזה ופוגעת בסיכוי לשחרורם, אציין כי מאז הגשת העתירה ועד עתה, השתנה באופן מהותי המצב העובדתי בשטח: בעת הגשת העתירה עמדה בתוקפה הפסקת האש עליה הסכימה ממשלת ישראל במסגרת עסקת שחרור החטופים שאושרה בהחלטת ממשלה מס' 2689 "מתווה לשחרור חטופים ישראלים", מיום 17.1.2025. ברם, מאז הגשת העתירה נסתיימה הפסקת האש האמורה, ובעת הנוכחית מתקיימת לחימה פעילה בין צה"ל לבין החמאס ויתר ארגוני הטרור ברצועת עזה. על כן, טענתם הראשונה של העותרים, לפיה ההחלטה על הפסקת מכירת החשמל לרצועת עזה, הינה החלטה אשר עלולה להוביל לחידוש הלחימה, כך שהיה על הממשלה לקבלה – אינה אקטואלית עוד, ואין אנו נדרשים להכריע בה (ראו והשוו: בג"ץ 32300-10-24 AIDA-The Association of International Development Agencies נ' ממשלת ישראל, פסקה 7 ואסמכתאות שם (3.3.2025)). ומכאן לטענתם העיקרית של העותרים: שאלת מכירת החשמל לרצועת עזה על-ידי מדינת ישראל, כאשר יכול ויש בדבר כדי לסייע לארגוני הטרור שכנגדם מנהלת המדינה מלחמה, היא שאלה מורכבת המערבת שיקולים מדיניים וביטחוניים סבוכים, כשיקולים מרכזיים. שאלה זו הינה מורכבת אף יותר, כאשר תוך כדי המלחמה מוחזקים ברצועת עזה 59 מבנינו ובנותינו, והפסקת מכירת החשמל עשויה להשפיע על גורלם של אלו מביניהם שעודם בין החיים. על כן, אין להתפלא כי ביחס לסוגיה זו ממש, הובעו דעות שונות גם במסגרת ההליך שבפנינו, כאשר העותרים סבורים כי החלטה זו עלולה להיות הרסנית עבור יקיריהם החטופים, ואילו המבקשים להצטרף להליך סבורים כי בהחלטה זו יש דווקא כדי לסייע להביא לשחרורם. שקילת השיקולים המדיניים והביטחוניים לצורך קבלת ההחלטה בנושא מכירת החשמל לרצועת עזה, בעת הנוכחית, וקבלת החלטה שהינה פרי מלאכת האיזון ביניהם, מסורות לרשות המבצעת ומצויות בגרעין הקשה של שיקול דעתה (בהקשר של החלטות בעניין אספקת חשמל לרצועת עזה ראו: בג"ץ 5268/08 ענבר נ' אלוף פיקוד הדרום (9.12.2009); בג"ץ 9132/07 אלבסיוני נ' ראש הממשלה (30.1.2008)); ובהקשר של החלטות הנוגעות לשחרור חטופים, ראו: בג"ץ 15663-01-25 קלדרון נ' ממשלת ישראל (22.1.2025) בג"ץ 44517-01-25 פלונית נ' מדינת ישראל ממשלת ישראל (19.1.2025); בג"ץ 44322-01-25 בחרנו בחיים – משפחות שכולות ונפגעי פעולות איבה נ' מדינת ישראל (19.1.2025); בג"ץ 7523/11 אלמגור ארגון נפגעי טרור נ' ראש הממשלה (17.10.2011)). לבית משפט זה אין את הכלים לערוך את האיזון בין כלל השיקולים הנדרשים לצורך קבלת ההחלטה בנושא, וממילא אין מקום שנעשה כן. בהתאם לכך, סבורני כי משעה שגורמי הרשות המבצעת שמעו את כלל גורמי המקצוע הרלוונטיים, ושקלו את כלל השיקולים הנדרשים לנושא, אין מקום להתערבות שיפוטית בהחלטה שהתקבלה כתוצאה מכך. יתר על כן, עצם קיום הדיון בעתירה עלול ליצור רושם מוטעה לגבי התערבותו של בית משפט זה בסוגיות מסוג הסוגיה דנן, ומכאן שראוי לדעתי להימנע מקיום דיון כאמור. במכתב התשובה שנשלח מטעם השר ודבריו צוטטו לעיל, עמד השר על כך שההחלטה על הפסקת מכירת החשמל לעזה, היא "פועל יוצא של שיקולים מדיניים-ביטחוניים מובהקים", והיא התקבלה בזיקה ישירה למצב המשא ומתן על שחרור החטופים מרצועת עזה, כפי שהיה במועד קבלת ההחלטה. כמו כן, במכתב הנ"ל צוין כי דברי השר הנכללים בו, מובאים על דעת כלל הנמנעים למכתב מיצוי ההליכים ששלחו העותרים, שהינם ראש ממשלת ישראל, ממשלת ישראל, שר החוץ ופרקליטות המדינה. משילוב דברים אלו נמצאנו למדים כי ההחלטה על הפסקת מכירת החשמל לרצועת עזה התקבלה על דעת כלל הגורמים הנדרשים לנושא, ולאחר שנשקלו כלל השיקולים הרלוונטיים. לפיכך, ובהתאם להשקפתי לפיה אין זה ממקומנו להתערב באופן שבו נערך האיזון בין השיקולים דלעיל, סבורני כי אין מקום להתערבותנו בהחלטה נושא העתירה, וראוי אף להימנע מלקיים דיון בה. כאמור לעיל, טענה נוספת שהעלו העותרים הינה כי ההחלטה על הפסקת מכירת החשמל לרצועת עזה נוגדת את חובותיה של מדינת ישראל מכוח המשפט הבינלאומי ההומניטרי. עם זאת, טענה זו נטענה בלאקוניות ובשולי העתירה. כמו כן, בהינתן שחובות המדינה מכוח כללי המשפט הבינלאומי ההומניטרי מופנות כלפי האוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה, וטענות העותרים בעתירה דנן מובאות בשמם ובעניינם של החטופים המחוזקים ברצועת עזה, ספק בעייני אם העותרים הם הגורם המתאים להעלות טענות במישור זה. על כן, לא מצאתי מקום להידרש לטענה זו בגדר העתירה דנן. בטרם סיום, אבקש לציין כי את זעקת העותרים שומעים אנו היטיב ואיננו נותרים אדישים לה. ניתן בהחלט להבין לליבם של העותרים, אשר היקר להם מכל מוחזק בידי ארגוני טרור רצחניים ברצועת עזה במשך כשנה וחצי, ולחששם מפני כל החלטה אשר עלולה, חס ושלום, לסכן את חייהם ושלומם של יקיריהם ולפגוע בסיכוי לשחרורם. אולם, אף שהלב יוצא אל העותרים, מהנימוקים המפורטים לעיל, אין בידינו לקבל את עתירתם ולהושיט להם סעד. סיכומו של דבר: מהנימוקים המפורטים לעיל דין העתירה להידחות על הסף, ועמה ממילא נדחית גם הבקשה למתן צו ביניים והבקשה לצירוף המבקשים להצטרף כמשיבים בהליך. אין צו להוצאות. יחיאל כשר שופט השופט אלכס שטיין: בשורה התחתונה, דעתי כדעת חברי השופט י' כשר, אולם בניגוד לעמדתו איני סבור כי עסקינן בסוגיה מורכבת מבחינה משפטית (להבדיל מההיבט המדיני, שלגביו אין אנו מחליטים). בהיבט המשפטי, פשיטא הוא שמדינת ישראל אינה חייבת לספק חשמל לרצועת עזה, תמורת כסף או חינם. זאת משתי סיבות: (1) לישראל אין ריבונות משפטית על הרצועה; (2) אויבינו, הטוענים לריבונות על שטח הרצועה, פתחו נגדנו במלחמה אכזרית אשר בחלקה ניזונה מחשמל, ואשר גבתה בקרבנו קורבנות רבים; והם אף ממאנים להכיר בזכות קיומנו כמדינה. הספקת החשמל לרצועה נתונה, כל-כולה, לשיקול דעתה של הממשלה; ולטעמי, אופן הפעלתו של שיקול דעת כזה אינו שפיט מעיקרו (ראו: בג"ץ 8542/18 אקרמן נ' ממשלת ישראל (9.12.2018)). אלכס שטיין שופט המשנה לנשיא נעם סולברג: חברי השופט י' כשר סבור כי דין הטענות הנוגעות למישור הדין הבינלאומי – להידחות. זאת, הן משום שהטענות הללו נטענו בלקוניות ובשולי העתירה, הן מאחר שהעתירה דנן הוגשה בשמם של חטופים אזרחי ישראל; לא בשמם של תושבי רצועת עזה. חברי השופט א' שטיין מציין, כי גם בחינה של הטענות גופן בראי המשפט הבינלאומי, אינה מעוררת קושי. לדבריו, "פשיטא הוא שמדינת ישראל אינה חייבת לספק חשמל לרצועת עזה, תמורת כסף או חינם", מכוח החובות המוטלות עליה על-פי הדין הבינלאומי. על כל פנים, השורה התחתונה ברורה החלטית ומוסכמת; דין הטענות הללו להידחות. יהא זה בשל טעמיו של חברי השופט כשר, יהא זה מטעמו ונימוקו של חברי השופט שטיין. אכן, היטב דיבר חברי השופט כשר, באומרו כי "עצם קיום הדיון בעתירה עלול ליצור רושם מוטעה לגבי התערבותו של בית משפט זה בסוגיות מסוג הסוגיה דנן, ומכאן שראוי להימנע מקיום דיון כאמור"; דעתי כדעתו. אעיר אך זאת: בסיום דבריו, מציין חברי השופט שטיין, כי "הספקת החשמל לרצועה נתונה, כל-כולה, לשיקול דעתה של הממשלה; ולטעמי, אופן הפעלתו של שיקול דעת כזה אינו שפיט מעיקרו". במבט ראשון, הדברים נראים ככאלה אשר אינם עולים בקנה אחד עם דברי חברי השופט כשר. ברם, קריאה מדוקדקת של דברי חברי השופט שטיין מלמדת, כי המרחק – אינו רב, אם בכלל. חברי השופט שטיין אמנם עושה שימוש בשורש "ש.פ.ט.", אך הלכה למעשה איננו קובע כי הסוגיה שעל הפרק 'אינה שפיטה'. אציין בקצרה, כי 'חוסר שפיטות' במובנו הקלאסי, משמעו כי בית המשפט ימנע עצמו מעיסוק בסוגיה, ולא ירד כלל לזירת המחלוקת בין הצדדים. העתירה תסולק ללא בירור טענות הצדדים לגופן (בג"ץ 65/51 ז'בוטינסקי נ' וייצמן, פ"ד ה 801 (1951); נעם סולברג "שפיט או לא שפיט? גם זו שאלה" 75 שנות עצמאות במשפט (דפנה ברק-ארז עורכת, 2023)). תהיינה אלה טענות בדבר הפרת חובות מן המשפט המדינתי הפנימי, או תהא זו טענה בדבר הפרת חובות הנובעות ממישור הדין הבינלאומי, במצב של 'חוסר שפיטות' – אחת דתן לסילוק על הסף (ראו מני רבים: בג"ץ 8171/09 יוסף נ' מועצת התכנון העליונה במינהל האזרחי, פסקה 34 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן, והאסמכתאות שם (20.11.2011); בג"ץ 5470/17 מוחמד נ' שר הביטחון, פסקה 24 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות (9.10.2018)). חרף האמור, חברי השופט שטיין אינו מבקש להימנע מבירור העתירה כולה, על קרבה ועל כרעיה, בשל 'חוסר שפיטות'. רק לאחר שחברי דוחה את הטענות הנוגעות להפרה של הדין הבינלאומי לגופן, נקבע על-ידו כי שיקול הדעת הנתון לממשלה הוא בלתי שפיט; זוהי אינה 'חוסר שפיטות'. קביעה שלפיה אין מקום להתערב בשיקול הדעת של הממשלה, רק לאחר דיון ודחייה של טענות להפרת הדין הבינלאומי, אינה שקולה להכרזה על הנושא כ'בלתי שפיט'. הדברים קרובים במידה רבה לדבריו של חברי השופט כשר שלפיהם "שקילת השיקולים המדיניים והביטחוניים לצורך קבלת ההחלטה בנושא מכירת החשמל לרצועת עזה, בעת הנוכחית, וקבלת החלטה שהינה פרי מלאכת האיזון ביניהם, מסורות לרשות המבצעת ומצויות בגרעין הקשה של שיקול דעתה". ממילא, משעמדנו על כך שבשורה התחתונה "קרובים דברי אלו להיות כדברי אלו" (משנה, כלאים ב, ו) – אין צורך בהכרעה. לגבי שאלת שפיטות העניין שעל הפרק, במובנה הקלאסי, הרחב, בהינתן התוצאה שאליה הגיעו שני חברַי, לא ראיתי מקום להאריך. את דעתי-שלי הבעתי אך לאחרונה, בבג"ץ 2280/24 גישה מרכז לשמירה על הזכות לנוע נ' ממשלת ישראל (27.3.2025), שעסק גם הוא בעניין הכנסת סיוע לרצועת עזה. שם ציינתי, בהסכמת השופט ד' מינץ, כי "גם אחר שפיטות הנושא – יש מקום להרהר". עמדה דומה הבעתי לפני מספר שנים, בהסכמת השופטים א' שהם ו-י' אלרון, בעתירה שביקשה להטיל מגבלות על פעילות כוחות צה"ל מול ההפגנות בגדר המערכת בגבול רצועת עזה (בג"ץ 2940/18 הס נ' הרמטכ"ל, פסקה 4 (12.04.2018)); עוד חזון למועד. נעם סולברג המשנה לנשיא הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט יחיאל כשר. ניתן היום, י"ב ניסן תשפ"ה (10 אפריל 2025). נעם סולברג המשנה לנשיא אלכס שטיין שופט יחיאל כשר שופט