דן שבתאי נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3031/98 ע"פ 3004/98 בפני: כבוד השופט י' קדמי כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופט י' אנגלרד המערערת בע"פ 3004/98 והמשיבה בע"פ 3031/98: מדינת ישראל נ ג ד המשיב בע"פ 3004/98 והמערער בע"פ 3031/98: דן שבתאי ערעור על פסק-דין בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 31.3.98 בת.פ 208/96 שניתן על ידי כבוד השופטים ש' פינקלמן, ס' ג'ובראן, מ' נאמן תאריך הישיבה: כ"ז בסיון התשנ"ח (21.6.98) בשם המערערת בע"פ 3004/98 והמשיבה בע"פ 3031/98: עו"ד נעמי גרנות בשם המשיב בע"פ 3004/98 והמערער בע"פ 3031/98: עו"ד טומי נדשי בשם שירות המבחן למבוגרים: גב' זהבה מור בשם שירות מבחן למבוגרים (תסקיר מבחן): גב' איה גסנר פסק-דין השופט י. קדמי: 1. המערער בע"פ 3031/98 (להלן: המערער) הורשע - על-פי הודאתו - בבית המשפט המחוזי בחיפה, בעבירות של אינוס ונסיון לאינוס של אשתו שחיה באותה עת בנפרד ממנו ועתה היא גרושתו (להלן: המתלוננת); וזאת, בשל כך שבמהלכו של ויכוח שהתפתח ביניהם בקשר למכירת דירתם המשותפת לקראת גירושיהם, תקף המערער את המתלוננת, השכיבה ארצה, הסיר את תחתוניה, תחב את אצבעותיו לאבר מינה, הורה לה להחזיק באבר מינו וניסה להחדירו לאבר מינה. בשל מעשיו אלה נדון המערער, ברוב דעות, לשלוש שנות מאסר שמתוכן שנה אחת לריצוי בפועל והיתרה על תנאי; כאשר בעל דעת המיעוט סבר שיש לגזור על המערער לריצוי בפועל שישה חדשים בלבד אותם יוכל לרצות בעבודות שירות. בפנינו שני ערעורים: האחד (ע"פ 3031/98) מטעם המערער כנגד חומרת העונש; והשני (ע"פ 3004/98) מטעם המדינה כנגד קולת העונש. הדיון בשני הערעורים אוחד. 2. על פי החומר שבא בפני בית המשפט, המערער קיים עד לארוע המקרה אורח חיים נורמטיבי ללא רבב; כאשר את שירותו הצבאי עשה כחובש קרבי בצנחנים ולאחר מכן עבד כפרמדיק במד"א וזכה בתעודת הוקרה מיוחדת של "מציל חיים". המעשה החמור שבו הורשע המערער נעשה "ברגע של כעס בו איבד שליטה וחש רצון עז להחזיר לאשתו השפלה ברמה של השפלה אותה הוא חווה מידה" (בלשון גזר-הדין), כאשר גילתה לו שהיא מקיימת קשר רומנטי עם אחר ומבקשת להיפרד ממנו. 3. בתסקיר שירות המבחן שהוגש לבית המשפט המחוזי, נאמר, בין היתר: "אנו סבורים כי מאסר בין כותלי הכלא עלול להביא להתדרדרות קשה במצבו הנפשי. הוא תיאר תחושות קשות ביותר לאחר המעצר וכאמור היה נתון במצב דיכאוני קשה עד כדי מחשבות אובדניות". על רקע זה קבע התסקיר, כי "למאסר בעבודות שירות תהיה השפעה הרתעתית אפקטיבית עבורו"; וההמלצה היתה "להעמיד את [המערער] בפקוחנו למשך שנה, ולהטיל עליו "מאסר בעבודות שירות". לעומת זאת, בפגישה שנערכה בין עורכת "תסקיר קורבן" לבין המתלוננת, תיארה זו את הכח הפיזי הרב שהפעיל נגדה המערער, במהלכו חששה שמא לא תשרוד בחיים, לצד חוסר האונים והחדירה לגבולותיה האינטימיים - תוך השפלתה הרגשית - אשר נחוו על ידה כארוע טראומטי, ממנו מתקשה היא להשתקם. לבית משפט זה הוגש תסקיר משלים על ידי שירות המבחן, בו מצוין: כי המערער נתון במצוקה קשה מאוד מאז מתן גזר הדין; וכי ביטא באזני אנשי השירות מחשבות אובדניות ואף תיאר נסיון אובדני שביצע בפועל. 4. ב"כ של המערער מבקש מאתנו לראות את הארוע כמקרה יוצא דופן המצדיק אימוצה של עמדת בעל דעת המיעוט; ואילו ב"כ המדינה הדגישה את ההיבט החמור של אינוסה של המתלוננת בתנאים משפילים תוך שימוש בכוח ומתוך כוונה לבזותה. אכן, העונש שנגזר על המערער הינו עונש מתון אם לא למעלה מזה בהתחשב בטיבה של העבירה; אך מאידך גיסא - המקרה הינו יוצא דופן בהתחשב ברקע ובנסיבות המיוחדות בהן התרחש. 5. לאחר שיקול, הגעתי לכלל מסקנה כי אין מקום להתערב במידת העונש שנגזר על המערער בדעת הרוב בבית המשפט המחוזי. הארוע - הקשה כשלעצמו - התרחש על רקע של "ליקוי מאורות" אצל המערער. לא היתה למעשה כל הצדקה ושום הסבר אינו ממעט מחומרתו. ברם, מאידך גיסא, עומד בפנינו מי שבנה עולם והציל חיים; ועולמו שלו חרב עליו באחת. זהו מקרה מיוחד ויוצא דופן, שאינו מתיישב עם דמותו ואישיותו של המערער מצד אחד ועם אורח חייהם המשותפים שלו ושל המתלוננת במשך השנים שבנו יחד את קינם מצד שני. אין זה מקרה טיפוסי של עבירת האינוס והמערער והמתלוננת אינם האנס והנאנסת הטיפוסיים; ואנו כבית משפט של בשר ודם איננו רשאים להתעלם מכך. על המערער לרצות שנת מאסר בפועל בשל רגע של אבדן שליטה; ולנוכח מצבו האישי כמתחייב מן התעודות שהגיש ב"כ, אין זה עונש קל עבורו כלל ועיקר. העונש שנגזר מצוי במתחם האיזון הסביר של כל הנסיבות; ואף אחד מבעלי הדין לא השכיל לשכנעני כי ישנה במקרה דנן הצדקה להתערבותה של ערכאת הערעור. במצב דברים זה הנני מציע לדחות את שני הערעורים. ש ו פ ט השופט י' אנגלרד: ענישתו של עבריין היא בעיה ערכית אוניברסלית ועתיקת יומין בה עסקו גדולי הפילוסופים וחכמי המשפט בכל הדורות. דומה כי היא בעיה נצחית בשל הצורך להכריע בין ערכים מנוגדים או, למזער, לאזן ביניהם. הערכים הופכים לתכליות של הענישה ולפי השקפת עולמו של הוגה הדעות הם מתגבשים לתורות ענישה. הרעיון המטפיסי של גמול או כפרה עומד מול עקרון התועלתנות על היבטיו השונים (ביניהם: הרתעה כללית, מניעה אישית, שיקום). הבעיה מוחרפת על ידי שלושה היבטים נוספים: ראשית, לא זו בלבד שאין הסכמה על מקומם של הערכים השונים בסולם הערכים, אלא שיש חולקים על עצם קיומו של ערך מסוים. כך, רעיון הגמול, על מובניו השונים, עשוי להיראות בעיני בעל השקפה תועלתנית כחסר בסיס רציונלי לחלוטין. שנית, רעיון ההרתעה הכללית, המצוי בבסיס ההשקפה התועלתנית, נתקל בטענה האמפירית כי אינו מתגשם במציאות, במיוחד בתחום עבירות המין. ראה בענין זה א' לסלי סבה "עבירת האונס - מגמות משפטיות וקרימינולוגיות" פלילים ג' (תשנ"ג - 1992) 47, עמ' 96-94. שלישית, לעיתים, המטרות המקובלות במסגרת תורת ענישה אחת אינן מתיישבות זו עם זו; למשל: תכלית ההרתעה עשויה להתנגש בתכלית שיקום העבריין. על סוגיות אלה ראה למשל: M. Tunick, Punishment: Theory and Practice (1992) י' בזק, הענישה הפלילית - דרכיה ועקרונותיה (תל-אביב, 1981) עמ' 95-56, והביבליאוגרפיה המובאת בספרים המוזכרים. לבעייתיות הרעיונית מתוספת הדאגה לאחידות ולשיטתיות בענישה שבאה למנוע פגיעה בעקרון השוויון, שהוא מצדו בעל חשיבות גדולה מבחינה ערכית וחברתית. בעיית האחידות היא תוצאה של מתן שיקול דעת רחב לערכאת השיפוט הדנה במקרה היחיד. לדיון בענין זה ראה: דין וחשבון הוועדה לבחינת דרכי ההבנייה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין (ירושלים, התשנ"ח - 1997). ואם לא די בקשיים אלה, הרי עבירת האינוס, בה מדובר בערעור זה, משמשת זה זמן מושא לביקורת אידיאולוגית רדיקלית על רקע בעיית המיגדר (gender) השמה את הדגש על המעמד החברתי של האשה בהשתקפותו במערכת המשפט. האחרונה נתפסת כביטוי מובהק של מערך הכוח השלטוני, שהוא עדיין בלתי שוויוני מבחינתן של הנשים. לפי תפיסה זו למעמד החברתי של האדם היחיד השלכה מכרעת על אישיותו. על הגישה הראדיקלית לעבירת האינוס ראה, למשל K. Burgess-Jackson, Rape: A Philosophical Investigation, (1996) והביבליאוגרפיה המוזכרת שם. מבחינה רעיונית, פסיקתם של בתי המשפט בישראל, בדומה לארצות אחרות, מבוססת על שילוב בין תורות הענישה השונות. לטעמי שיטה זו של שאיפה למציאת הרמוניה בין ערכים מנוגדים בדרך של השלמה (Complementarity) עדיפה על שיטה רעיונית מוניסטית. דברי הכלליים מצביעים על הקושי הכללי העומד לפני בית המשפט לו מסור שיקול הדעת לגזירת דינו של נאשם בעבירת אינוס. המלאכה הופכת לקשה עוד יותר כאשר נסיבות המקרה מעוררות חילוקי דעות בין שופטי בית המשפט שלדיון בינם לבין עצמם, ובנוסף לכך, כפי שקורה כאן, גם בין שופטי בית המשפט שלערעור. עם זאת, אין בינינו חילוקי דעות על כך כי מעשהו של המערער הוא חמור ביותר וראוי לעונש הולם. בתי המשפט הבהירו הבהר היטב בשורה של פסקי דין כי יש להוקיע את פשע האינוס שבעל מבצע כלפי אשתו. דומה כי מסר ברוח זו יצא בבירור מאת בתי המשפט בישראל בגזרם עונשים כבדים על מבצעי עבירת אינוס. מן הראוי לזכור כי בהטלת עונשים, אין השופטים אמורים לתת פורקן לרגשות אישיים של נקמה או של רחמים. על השופט לתת ביטוי למידות המשפט ללא היפעלות אישית. כפי שהרמב"ם כותב במורה נבוכים (חלק א, פרק נד, בתרגום י' קאפח) על תפקיד החברתי הכללי של המנהיג (שהוא גם שופט): ויהיה פעמים למקצת בני אדם רחום וחנון ולא מתוך סתם רגישות וחמלה אלא כפי הראוי ויהיה פעמים למקצת בני אדם נוטר ונוקם ובעל חמה כפי הראוי להם ולא מתוך סתום כעס ... אלא כפי שיראה לו שהוא חייב, ותהיה מגמתו להפיק מה שיש באותה הפעולה מן התועלת הגדולה לבני אדם רבים. לכן, השאלה העומדת בפנינו אינה נוגעת להיבטים העקרוניים של עבירת האינוס, כלומר, ליסודות המבססים את האחריות הפלילית, כגון העדר הסכמה חופשית מצד האשה או אפיוני המעשה הפלילי; הנאשם כאן הודה בביצוע העבירה והביע את חרטתו העמוקה, חרטה שנראתה לבית משפט קמא כנה ואמיתית. השאלה היא כיצד לשלב בנסיבות המקרה הנדון את תכליות הענישה השונות, דהיינו, את רעיונות הגמול וההרתעה הכללית עם רעיון השיקום כפי שבא לידי ביטוי בתסקירים של שירות המבחן. כמו כן, מה משקל יש לתת לנסיבות המיוחדות של מקרה זה מבחינת אישיותו של המערער, אופיו, עברו וחרטתו כנגד סבלו של קרבן הפשע? אין כל ספק כי העונש שנגזר על ידי הרוב בבית משפט קמא הוא מתון ביותר בהשוואה לעונשים המוטלים בדרך כלל על עבירות אינוס בנסיבות דומות. עם כל זאת, השופט, בעל דעת המיעוט, גרס כי בנסיבות המקרה העונש עדיין חמור מדי. לעומת זאת, חברתי, השופטת ד' דורנר, סבורה כי העונש של שנת מאסר בפועל קל מדי עד כדי הצדקה להתערבותנו. כאמור, גם לפי דעתי העונש הוא מתון מאד ואין כל מקום להקל עוד על המערער. לכן, אני דוחה את ערעורו על חומרת העונש. באשר לערעור המדינה, אני מצטרף למסקנתו של חברי השופט י' קדמי כי בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, אין גזר דינו של בית המשפט קמא חורג מתחום הסביר במידה המצדיקה את התערבותנו. ש ו פ ט השופטת ד' דורנר: 1. המערער אנס את אישתו כ"עונש" על אשר מאסה בו והתחברה עם אחר. כפי שהסביר המערער, לא יצרו המיני דחף אותו לביצוע מעשה הפשע, אלא הפגיעה בגאוותו והרצון להשפיל את אשתו ולהחזיר לה כגמולה. כך, כאשר הגיעה האישה לדירתם המשותפת בבוקרו של יום, על-מנת לדון עימו בהסכם הגירושין, וביקשה לעזוב את הדירה בעקבות ויכוח שפרץ ביניהם, חסם המערער את דרכה. בעוד הוא אוחז בכוח בצווארה ומכסה את פיה עד כי חשה שהיא נחנקת, השכיבה על הרצפה, החדיר את אצבעותיו לאבר-מינה, ותבע ממנה לשפשף את אבר-מינו. מרוב פחדה על חייה היא נענתה לו. או אז ניסה המערער לבעול אותה, ומשלא הצליח שפך זרעו על ירכה. אחר דברים אלה, דרש המערער מאישתו לרחוץ את עצמה. משסירבה, גרר אותה בכוח לחדר האמבטיה. כאשר הניח לה, כדי לרחוץ את פניו, היא נמלטה, והתלוננה במשטרה. בעקבות כתב-האישום שהוגש נגדו, נעצר המערער עד תום הליכי המשפט, אך שוחרר ממעצרו כעבור חודשיים בתנאים מגבילים. 2. במשפטו המערער הודה והורשע בעבירות אינוס וניסיון לאינוס. מכאן ואילך התמקד המשפט בסבלו הרב של המערער כתוצאה מהתנהגות האישה, בתחושותיו הקשות לאחר מעצרו, בחרדתו מפני העונש הצפוי לו, ובמצבו הדכאוני עד כדי מחשבות אובדניות. פסיכיאטר שבדק אותו מטעמו אישר כי החזרת המערער לכלא עשויה להביאו למצב של דיכאון, וכי הוא עלול לגרום אז לעצמו נזק בלתי-הפיך. שירות-המבחן המליץ להטיל על המערער שירות לתועלת הציבור ולהעמידו במבחן, אמצעים שלהערכתו תהיה להם השפעה הרתעתית אפקטיבית עליו ואף יאפשרו את שיקומו. המדינה הגישה אומנם גם תסקיר בדבר הנזק שנגרם לאישה, במצוות סעיף 187(ב) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב1982-. ואולם, בית-המשפט המחוזי סבר כי אין להתעלם מן האפשרות, שעליה הצביע הסניגור, כי דברי האישה לעורכת התסקיר על הטראומה שממנה היא סובלת נאמרו לצורך ביסוס תביעת הנזיקין שהגישה נגד המערער בשל אינוסה על-ידיו. 3. שופט המיעוט, השופט נאמן, שחוות-הדעת העיקרית נכתבה על-ידיו, סבר כי המקרה הוא חריג ביותר, וכי יש לקבל את המלצת שירות-המבחן ולא להטיל על המערער מאסר לריצוי בפועל. הוא חיווה דעתו כי יש להטיל עליו שישה חודשי מאסר בעבודות-שירות בצירוף 18 חודשי מאסר על-תנאי, פיקוח מבחן למשך שנה, ותשלום פיצויים למתלוננת בסך 50,000 ש"ח. שופטי הרוב, השופטים שמואל פינקלמן וסלים ג'ובראן, פסקו כי יש לגזור על המערער שנת מאסר לריצוי בפועל, בתוספת שנתיים מאסר על-תנאי. על גזר-דין זה עירערו בפנינו הן המדינה, שביקשה להחמיר בעונשו של המערער, והן המערער, שביקש כי נאמץ את עמדתו של שופט המיעוט. 4. חברי, השופט קדמי, בדעה כי יש לדחות את שני הערעורים ולהשאיר את העונש על כנו. ואילו אני סבורה כי יש לקבל את ערעורה של המדינה, ולהחמיר בעונשו של המערער. ממילא יידחה ערעורו של המערער. כידוע, בית-המשפט הדן בערעור על קולת העונש יקבל את הערעור ויחמיר בעונש רק במקרים שבהם אמות-המידה שעל-פיהן הדין נגזר חרגו באופן מהותי מן הראוי. לדעתי, במקרה שלפנינו אכן הייתה בגזר-דינו של בית-המשפט המחוזי חריגה כאמור המצדיקה את התערבותנו. 5. לענישה מטרות מגוונות. מהן תועלתיות - הרתעה כללית ואישית, מניעה, שיקום וחינוך; ומהן מטרות שעניינן הגשמת צדק ללא שאיפות תכליתיות-מעשיות - תגמול והוקעה. התגמול כמטרת ענישה, מיועד לשקף את היחס הראוי בין חומרת העבירה לבין חומרת העונש, ואת הוקעתה של החברה את מעשה העבירה וסלידתה ממנו. ראו דברי השופט אלון בע"פ 2157/92 פדידה נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(1) 81, בע' 85-84. בקביעת העונש על בית-המשפט לתת למטרות הענישה השונות משקל ראוי, ההולם את נסיבות המקרה. ראו M. Frankel, Criminal Sentences 108-111 (1973). 6. בעניין שלפנינו עונש המאסר הקל שהושת על המערער - שנת מאסר אחת בפועל, כאשר העונש המירבי בגין עבירת האינוס הוא 16 שנות מאסר - חורג באופן קיצוני מן העונשים שמקובל להטיל על עבירות אינוס. הוא מחטיא מטרות, שבעיניי, בפשע של אינוס, הן בעלות משקל מכריע - הוקעה והרתעת הרבים. ראו, בעניין האחרון, מחקר שהראה כי 35% מן הסטודנטים שנדגמו היו נכונים לבצע מעשי אינוס לולא חששו מהעונש (S. Randall & V.M. Rose, "Forcible Rape," in Major Forms of Crime 47, 56 (R. Meier ed., 1984). 7. בגזר-הדין ניתן גם משקל מופרז ל"שיקומו" של המערער, בעוד שהנזק שגרם לאישה, שבכבודה פגע המערער בכוונת המכוון, לא קיבל ביטוי הולם. בעניין זה אף לא מובן לי מדוע דברי האישה על הטראומה שממנה היא סובלת, שהיא תוצאה צפויה מן האינוס, לא נמצאו ראויים לאמון מלא. שכן, אינוס על-ידי בן-זוג הינו טראומטי לא פחות מאינוס על-ידי זר. הסבירה זאת פרופ' רוד: Contrary to popular assumption, spousal rape is not less harmful than violent sexual assaults. Indeed, marital rape victims report more long-term injuries than women raped by strangers. [Deborah L. Rhode, Justice and Gender 250 (1994).] 8. הנאשם שבפנינו אינו נזקק לשיקום מיוחד. מצוקתו היא תגובה טבעית ומתבקשת של פושע החרד מן העונש הצפוי לו. על-כל-פנים, שיקומו של נאשם, גורם חשוב ככל שיהיה, איננו השיקול היחיד בענישה. על העונש לשקף את חומרת המעשה ואף להתחשב בהרתעת הרבים ובריבוי מעשי האלימות נגד נשים, לרבות התופעה המחרידה של אינוס נשים לשם השפלתן. תופעה אחרונה זו היא מסוכנת במיוחד כאשר האלימות באה בתגובה לרצונה של האישה להיפרד מבן-זוגה, ואף לאחר הפרידה. ויעיד המספר הרב של מקרי אלימות נגד נשים הקשורים בהחלטתה של האישה לנתק את קשריה עם הגבר. ראו Martha R. Mahoney, "Legal Images of Battered Women: Redefining the Issue of Separation,” 90 Mich. L. Rev. 1, 65-66 (1991). אשר-על-כן, ובהתחשב בכך שבהחמירנו בעונש בערעור אין אנו נוהגים להטיל את מלוא העונש הראוי, הייתי מקבלת את ערעור המדינה, וגוזרת על המערער חמש שנות מאסר, מתוכן שלוש שנים לריצוי בפועל, והיתרה על-תנאי. ש ו פ ט ת אשר-על-כן, אנו דוחים, פה אחד, את ערעורו של המערער על חומרת עונשו. ערעור המדינה על קולת העונש נדחה, ברוב דעות, כאמור בפסק דינו של השופט קדמי, כנגד דעתה החולקת של השופטת דורנר. ניתן היום, כ' בתמוז התשנ"ח (14.7.1998). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן מזכיר ראשי 303198.04HO