ראובן דהוקרקר נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3027/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3027/13 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט צ' זילברטל המערער: ראובן דהוקרקר נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר הדין של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' נועם) בת"פ 8973-06-12 מיום 14.03.2013 תאריך הישיבה: כ"ט בכסלו התשע"ד (2.12.2013) בשם המערער: עו"ד חגית רייזמן בשם המשיבה: עו"ד דפנה שמול בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופט ע' פוגלמן: ערעור על גזר הדין שהושת על המערער בבית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט י' נועם) שבמסגרתו נגזרו על המערער – בעקבות הרשעתו על פי הודאתו בשתי עבירות שוד לפי סעיף 402(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 ובשתי עבירות של ניסיון לשוד לפי סעיף 402(ב) בצירוף סעיף 25 לחוק העונשין – העונשים האלה: שנתיים מאסר בפועל (בניכוי ימי מעצר); שמונה חודשי מאסר על תנאי למשך שלוש שנים; תשלום פיצוי בסך 5,000 ש"ח לכל אחד מהמתלוננים. כתב האישום המתוקן 1. המערער ושני נאשמים נוספים (עוזיאל חנון ואסאמה אל סאחלי, להלן יכונו השלושה יחדיו: הנאשמים) שירתו במועדים הרלוונטיים לכתב האישום כשוטרים במשמר הגבול. במועד מסוים שאינו ידוע למאשימה, החליטו הנאשמים – בעודם בחבורה, לבושים במדיהם ונושאים נשק – ליצור מצג של שימוש בסמכות חוקית לצורך עיכוב, הובלה ועריכת חיפוש על בני מיעוטים, באופן שיחייב את בני המיעוטים למסור לידיהם את ארנקיהם ואת כספם, וזאת כדי למנוע התנגדות לגניבה ולהקל את ביצועה. הנאשמים היו מודעים לכך שבגלל מדיהם, נשקם ומצג השווא של שימוש בסמכותם כשוטרים ימסרו בני המיעוטים לידיהם את רכושם או יימנעו מלהתנגד למסירתו לידיהם מתוך חשש שהנאשמים ישתמשו כלפיהם בסמכויות עיכוב, מעצר, שימוש בכוח ואף שימוש בנשק. 2. כתב האישום שהוגש נגד הנאשמים כלל שלושה אישומים. עם זאת, רק שני אישומים נוגעים למערער דנן, ולכן רק אלו יפורטו להלן. לפי האישום השני, ביום 28.5.2012 יצאו המערער ונאשם 1 (עוזיאל) מבסיס מג"ב שבירושלים, כשהנאשם 1 נושא נשק מסוג M-16, שניהם לובשים מדים, כשהם אינם במשמרת ואינם במסגרת תפקידם, וכשתג השם שלהם מוסתר. בשעות אחר הצהריים הגיעו השניים למסוף אוטובוסים בירושלים שמחוץ לגזרת הפעילות של פלוגתם במשמר הגבול. הנאשמים פגשו באקראי בשלושה בעלי תעודות זהות ירוקות, שזהותם אינה ידועה למאשימה, והורו להם להתלוות אליהם והובילו אותם לסמטה. בהיותם בסמטה ערכו הנאשמים חיפוש על כל אחד מהשלושה בנפרד. במהלך החיפושים נטלו הנאשמים מהשלושה כסף מזומן בסכום שאינו ידוע במדויק למאשימה, העולה על 370 ש"ח. במעשיהם האמורים גנבו הנאשמים את הכסף. בסמוך לאחר מכן שבו הנאשמים למסוף האוטובוסים. הם הורו ליושבי אחד האוטובוסים להציג תעודות זהות וכן הורו לשני בעלי תעודות זהות ירוקות, חליל כעאבנה ולסלאמה מעאייה (להלן: חליל וסלאמה, בהתאמה), לרדת מהאוטובוס ולהתלוות אליהם. הנאשמים עיכבו במסוף האוטובוסים גם שני אנשים נוספים בעלי תעודת זהות ירוקה, שזהותם אינה ידועה למאשימה. הנאשמים החלו להוליך את הארבעה לסמטה. בזמן ההליכה שאל חליל את הנאשמים לאן לוקחים אותם ומדוע הם אינם בודקים אותם באזור מסוף האוטובוסים. למרות שאלותיו החוזרות הורו הנאשמים לחליל ש"יסתום". בהיותם ברחוב צדדי הורו הנאשמים לארבעה לרוקן את תכולת כיסיהם ולהניחה על הרצפה ולעמוד כשפניהם לקיר. חליל רוקן את תכולת כיסיו אך סירב להסתובב לכיוון הקיר. בתגובה ניגש אליו אחד הנאשמים בעודו מאגרף את ידו הימנית והצמיד את האגרוף ללחיו של חליל ודחף אותו בעוצמה. הנאשמים הרימו את ארנקו של חליל מהרצפה, אולם בטרם הספיקו לפתוח אותו אמר להם חליל שיעזבו את הארנק והזכיר להם את הימצאותן של שתי שוטרות שעל פניהן חלפו בדרכם לרחוב הצדדי. בתגובה הניחו הנאשמים לארנק, ולאחר שבדקו את תעודת הזהות של חליל שחררו אותו לדרכו תוך שאיימו עליו שאם יראו אותו באזור פעם נוספת "יעשו לו בעיות". לאחר ששחררו את חליל, הצמידו הנאשמים את סלאמה לקיר והורו לו לרוקן את תכולת כיסיו ולהניחה על הרצפה. סלאמה עשה כפי שהתבקש ובין היתר הניח על הרצפה ארנק ובו 2,500 ש"ח, שמתוכו לקח המערער סך של 1,000 ש"ח. לאחר שערכו על גופו של סלאמה חיפוש, הורו הנאשמים לסלאמה לאסוף את חפציו, פרט לארנקו שנותר בידי הנאשמים. לאחר שנטלו את הכסף מארנקו, תחבו הנאשמים את ארנקו של סלאמה לכיס מכנסיו האחורי והורו לו ללכת לכיוון ממנו הגיע, מבלי להסתכל לאחור, ואחד הנאשמים בעט בו בישבנו כדי לדרבן אותו ללכת. בהגיעם חזרה לבסיס, מסר כל אחד מהנאשמים לנאשם 3 סך של 100 ש"ח מהכסף שנטלו. לפי האישום השלישי, ביום 30.5.2012 יצאו המערער ונאשם 3 (אסאמה) מבסיס מג"ב יהודאי שבירושלים, כשהנאשם 1 נושא נשק מסוג M-16, שניהם לובשים מדים, כשהם אינם במשמרת ואינם במסגרת תפקידם, וכשתג השם שלהם מוסתר. בשעת אחר הצהריים הגיעו הנאשמים למסוף אוטובוסים בירושלים שהינו מחוץ לגזרת הפעילות של פלוגתם במשמר הגבול, וזאת כדי לאתר שוהים בלתי חוקיים ולגנוב את כספם. לצורך כך פנו הנאשמים לשלושה בני מיעוטים בעלי תעודות זהות ירוקות, שזהותם אינה ידועה למאשימה, והורו להם להתלוות אליהם והובילו אותם לסמטה סמוכה. בשלב זה הגיעו למקום שתי שוטרות תנועה שהיו במקום ופנו לנאשמים בשאלה לפשר מעשיהם וכדי לקבל את פרטיהם. כתוצאה מכך נאלצו הנאשמים לחדול ממעשיהם וממימוש הקשר ולשחרר את השלושה לדרכם. 3. לנוכח האמור לעיל הואשמו המערער ושני הנאשמים הנוספים כמפורט בפתיח לפסק הדין. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 4. ביום 22.7.2012 הרשיע בית המשפט המחוזי את המערער על סמך הודאתו בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. במסגרת הסדר הטיעון הוסכם שהטיעונים לעונש יתבססו על עובדות כתב האישום המתוקן ולא יחרגו מהן, לא יסתרו אותן ולא יוסיפו עליהן. כמו כן הוסכם שהמערער יוכל לטעון בכל הנוגע לאישום השני כי הוא לא היה מי שביצע את המעשים הפיזיים הנוגעים לגניבה משני המתלוננים וכי לעניין זה תסתפק המשיבה באחריותו הפלילית של המערער כמבצע בצוותא מכוח דיני השותפות. הסדר הטיעון לא כלל הסכמה לעניין העונש. 5. בפתח גזר הדין ציין בית המשפט המחוזי כי משפטם של הנאשמים 1 ו-3 תלוי ועומד, וכי המערער אמור להעיד כעד תביעה נגדם (נציין במאמר מוסגר כי המשפט טרם הסתיים גם בנקודת הזמן הנוכחית). על רקע זה, ועל יסוד סעיף 155(א)(1) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, נקבע שיש לגזור את דינו של המערער כעת. 6. לפי תסקיר שירות המבחן, המערער בן 20, רווק, הבן הבכור מבין ארבעה אחים. מאז גירושי הוריו הוא מתגורר בבית אימו. המערער סיים 12 שנות לימוד במסלול מקצועי, ובמקביל – החל מגיל 14 – מסייע לפרנסת אימו בעבודות מזדמנות על רקע מצוקתה הכלכלית של המשפחה. המערער התגייס למשמר הגבול בחודש דצמבר 2010 ושובץ בבסיס בירושלים. תפקודו במסגרת משמר הגבול היה תקין, והוא חש סיפוק מאופי השירות ומתרומתו למדינה. המערער שהה במעצר במשך שלושה שבועות, ולאחר מכן שוחרר ל"מעצר בית" בפיקוחם (לסירוגין) של הוריו. במהלך תקופה זו היה נתון לפיקוח של שירות המבחן והשתלב בקבוצה טיפולית המיועדת לצעירים המתמודדים לראשונה בחייהם עם מעורבות פלילית. המערער התמיד להגיע לפגישות וגילה רצינות ומחויבות להליך הטיפול הקבוצתי. בשיחתו עם קצינת המבחן הסביר את התנהגותו הנדונה בתקופה שבה התמודד עם לחץ ועומס רגשי עקב מצוקה כלכלית של משפחתו וחוסר יכולת לסייע לאימו. לדבריו פעל באופן שמתואר בכתב האישום מבלי ששקל את משמעות מעשיו ואת השלכותיהם. שירות המבחן התרשם כי בשעתו טשטש המערער את האלמנטים הכוחניים והפוגעניים בהתנהגותו, אולם מאז הצליח לבחון את מעשיו באופן ביקורתי ומעמיק, ונטל אחריות על הפגיעה במתלוננים וגילה כלפיהם אמפתיה. עוד העריך שירות המבחן כי בבסיס התנהגותו של המערער עמדה מערכת היחסים עם אימו והאחריות הכלכלית שנטל המערער על עצמו ביחס לאימו. שירות המבחן התרשם כי למערער נורמות וערכים מקובלים, וכי ההליכים המשפטיים – כמו גם המעצר – דרבנו אותו לערוך בדיקה מעמיקה וחשבון נפש ליצירת שינוי התנהגותי וקוגניטיבי. בנסיבות אלה סבר שירות המבחן כי חרף חומרת העבירות יהיה בהטלת מאסר בפועל כדי להחליש את המערער מבחינה נפשית ולהפר את האיזון המחודש שיצר בחייו ולהביא לנסיגה כללית במצבו. לאור האמור לעיל, ראה שירות המבחן לנכון לאמץ את הפן הטיפולי-שיקומי במקרה זה והמליץ על הטלת צו מבחן למשך שנה, שבמסגרתו יתאפשר למערער להמשיך את הליך השיקום שבו החל במסגרת שירות המבחן, וזאת לצד הטלת עונש מאסר בפועל שירוצה בעבודות שירות. 7. במסגרת הטיעונים לעונש הדגישה ב"כ המאשימה את חומרת העבירות ונסיבות ביצוען, ובפרט את העובדה שהמעשים בוצעו על ידי שוטר שניצל לרעה את מעמדו כלפי עוברי אורח חסרי אונים. המאשימה טענה כי מתחם הענישה ההולם הינו בין 3 ל-8 שנות מאסר. בכל הנוגע לעונש המתאים בתוך מתחם הענישה ההולם סברה המאשימה כי לנוכח מכלול הנסיבות, לרבות תסקיר שירות המבחן, יש להטיל עונש בהתאם לרף הנמוך של מתחם הענישה, לצד מאסר על תנאי מרתיע ופיצוי משמעותי לשני המתלוננים. מנגד הדגישה הסנגורית כי אין להקל ראש בחומרת העבירות והמעשים, וכי המערער מודע לחומרתם וחש בושה וחרטה. ברם, נטען כי המעשים לא בוצעו מתוך רוע לב או ערכים מעוותים אלא מ"אובדן דרך רגעי" על רקע המצוקות שתוארו בתסקיר שירות המבחן. נטען כי יש מקום לסטות ממתחם הענישה ההולם – לנוכח ההודאה ונטילת האחריות המלאה על מעשיו; החרטה שהביע המערער על מעשיו; העובדה שהמערער שילם מחיר כבד בעצם הפסקת שירותו הצבאי בנסיבות המבישות הנדונות; והעובדה שהמערער משתף פעולה באופן מלא עם ההליך השיקומי. נטען כי ניתן להסתפק בעונש של מאסר בעבודות שירות כמומלץ על ידי שירות המבחן, כדי שלא לסכל את ההליך השיקומי. הסנגורית הפנתה למספר פסקי דין שעסקו בשוטרים שהורשעו בעבירות אלימות אגב שימוש לרעה בכוח המשרה, שבהם הוטלו עונשי מאסר בעבודות שירות. עם זאת, באף אחד מהמקרים הללו לא דובר בעבירות שוד. 8. בית המשפט המחוזי קבע כי בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין, עליו לקבוע את מתחם הענישה ההולם ולגזור את העונש המתאים לנאשם האינדיבידואלי במסגרתו, תוך אפשרות לסטות בנסיבות חריגות מהמתחם שקבע. בית המשפט קבע כי העבירות שביצע המערער פגעו במספר ערכים חברתיים: ראשית, פגיעה בכבודם, חירותם ורכושם של נפגעי העבירה; שנית, פגיעה בערכיה של מדינת ישראל כמדינת חוק ובתדמיתה של המשטרה בעיני הציבור, לנוכח העובדה שמדובר בעבירות שבוצעו על ידי שוטר במדים תוך ניצול מעמדו כדי ליטול כספם של עוברי אורח אגב העמדתם בסיטואציה מאיימת. לצורך קביעת מתחם הענישה ההולם קבע בית המשפט כי יש להביא בחשבון את הנתונים הבאים: העונש המרבי בגין עבירת שוד בנסיבות מחמירות עומד על 20 שנות מאסר; ריבוי העבירות במקרה דנן; העובדה שהמערער ניצל את מעמדו כשוטר לצורך ביצוע מעשי השוד; ביצוע המעשים בחבורה תוך תכנון מוקדם לשם בצע כסף; בחירת הקורבנות מתוך אוכלוסיה מוחלשת והבאתם לזירה מבודדת לצורך ביצוע השוד, וזאת באמתלה של ביצוע חיפוש. בכל הנוגע לנזק שנגרם, קבע בית המשפט כי אמנם לא מדובר בסכומי כסף גבוהים, אולם גם אם הסכומים הוחזרו בסופו של יום למתלוננים, הרי שעיקר הנזק מתמקד במקרה זה בפגיעה בגופם, בכבודם, ברכושם ובחירותם של נפגעי העבירה. צוין כי בהתאם להודאתו בעובדת כתב האישום המתוקן, המערער אמנם לא ביצע בפועל את המעשים הפיזיים האלימים כלפי המתלוננים, אולם יש לו אחריות כמבצע בצוותא, ותרומתו לביצוע העבירות היא משמעותית, שכן לא ניתן היה לבצען אלא בשיתוף פעולה. צוין כי האלימות והאיומים שקדמו לגניבה אמנם לא היו ברף חומרה גבוה ולא נגרמו למתלוננים פגיעות גוף, אולם חומרת המעשים מתבטאת בכך שהמתלוננים הועמדו במצב של השפלה וחוסר אונים במסגרת אווירה מאיימת ופוגענית. לנוכח האמור לעיל, קבע בית המשפט כי מתחם הענישה ההולם בנוגע לשתי עבירות השוד ועבירת ניסיון השוד (האישום השני) הינו בין שנתיים לשש שנות מאסר, וכי מתחם הענישה ההולם בנוגע לעבירת ניסיון השוד הנוספת (האישום השלישי) הינו בין שנה לשלוש שנות מאסר. 9. אשר לגזירת העונש המתאים לנאשם האינדיבידואלי (המערער), קבע בית המשפט כי יש להתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה. נקבע שיש לשקול לקולה את תפקודו הנורמטיבי של המערער עד לביצוע העבירות; את נסיבותיו האישיות והמשפחתיות שתוארו בתסקיר שירות המבחן; את הודאתו בביצוע המעשים, הן בחקירת המשטרה הן בבית המשפט, דבר שחסך בזמן שיפוטי; את החרטה הכנה שהביע על מעשיו והאמפתיה שהביע כלפי המתלוננים; ואת מאמציו ליצור שינוי קוגניטיבי והתנהגותי במסגרת ההליך הטיפולי שבו השתלב לאחר המעצר. עם זאת, וחרף המלצת שירות המבחן, קבע בית המשפט כי לא קיימות במקרה זה נסיבות מיוחדות וחריגות המצדיקות חריגה ממתחם הענישה ההולם שנקבע לעיל, וזאת נוכח החומרה היתרה של העבירות, נסיבות ביצוען ומידת אשמו של המערער. נקבע כי ראוי בנסיבות העניין להטיל על המערער עונש מאסר בפועל בגדרו של מתחם הענישה ההולם, וזאת מהטעמים האלה: גמול והוקעת המעשים המחפירים; הרתעה אפקטיבית, הן במישור הפרטני והן במישור הכללי; מתן ביטוי הולם לערכים שנרמסו ברגל גסה על ידי המערער. מנגד, נקבע כי לנוכח הנסיבות המקלות יש מקום להעמיד את העונש על הרף הנמוך בתוך מתחם הענישה ההולם. לנוכח כל האמור לעיל, נגזרו על המערערים העונשים המנויים בפתח פסק הדין. נימוקי הערעור 10. המערער טוען כי בית המשפט המחוזי החמיר בעונשו יתר על המידה כאשר הטיל עליו עונש מאסר בפועל למשך שנתיים ימים, וזאת חרף הנסיבות האישיות והמשפחתיות המקלות שמתקיימות במקרה דנן ושפורטו לעיל. המערער מדגיש את התרשמותו החיובית של שירות המבחן ממנו ומהירתמותו להליך השיקומי, ואת המלצתו של שירות המבחן להסתפק בצו מבחן ובמאסר בעבודות שירות. כמו כן טוען המערער כי מתחם הענישה ההולם שקבע בית המשפט המחוזי הוא שגוי, וכי מתחם הענישה ההולם נע בין מאסר בעבודות שירות לבין מאסר בפועל של כ-20-18 חודשי מאסר. נטען כי ההגנה הציגה לבית המשפט פסקי דין שתומכים בטענה זו, אך בית המשפט שגה בקובעו מתחם ענישה גבוה יותר. לחלופין טוען המערער כי בית המשפט קמא שגה בקובעו שלא מתקיימות במקרה דנן נסיבות חריגות המצדיקות חריגה ממתחם הענישה ההולם שנקבע. נטען כי בהתאם לתיקון 113 לחוק העונשין רשאי בית המשפט לחרוג ממתחם הענישה ההולם משיקולי שיקום, וכי המקרה דנן מצדיק חריגה כזו. נטען כי השתת עונש מאסר בעבודות שירות – בין אם יש לראות בה את הרף התחתון במתחם הענישה הראוי ובין אם יש לראות בה כחריגה ממתחם הענישה ההולם משיקולי שיקום – היא העונש האינדיבידואלי ההולם בנסיבות המקרה דנן. 11. המשיבה תומכת בפסק הדין של בית המשפט המחוזי מטעמיו. דיון והכרעה 12. לאחר ששמענו את טיעוני הצדדים לפנינו, באנו לכלל דעה שדין הערעור להידחות משלא הונחה עילה להתערבות בגזר הדין שהושת על המערער. כידוע, ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שגזרה הערכאה הדיונית במקרים שבהם חלה טעות מהותית או סטייה ניכרת ממדיניות הענישה הראויה (ראו, למשל, ע"פ 8815/12 מחמוד נ' מדינת ישראל (15.1.2013); ע"פ 2918/13 דבס נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (18.7.2013)). העונש שגזר בית המשפט המחוזי על המערער אינו סוטה באופן חריג מרמת הענישה ההולמת, ואין לומר כי בית המשפט לא נתן משקל מתאים לנסיבות האישיות של המערער באופן שמקים עילה להתערבות. אכן, העבירות שהמערער הורשע בהן הן חמורות ביותר. המערער ביצע, בצוותא עם אחרים, שתי עבירות של שוד ושתי עבירות של ניסיון לשוד. הוא ביצע את העבירות בשעה שלבש מדי שיטור ונשא נשק שהופקד בידיו כדי להגן על הציבור ולשמור על בטחונו. בכך ניצל המערער לרעה את תפקידו, את מעמדו ואת האמון שניתן בו, ובתוך כך פגע בכבודם, בחירותם ובקניינם של בני אוכלוסיה מוחלשת אשר כוחם להתנגד מוגבל מלכתחילה. אך לאחרונה ציינתי כי "כאשר עסקינן בקבוצת אוכלוסיה מוחלשת, חסרה היא חלק משכבת ההגנה של האוכלוסייה הכללית, באשר אין היא נוטה לרתום לעזרתה את הגנת המשטרה והחוק בשל חששה מפניהם. דווקא בשל כך יש להחמיר בעונשו של מי שמבקש לפגוע בה" (ע"פ 8526/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 8-7 (11.3.2013)). לכך יש להוסיף כי את תופעת ניצול הכוח והשפלת הזולת תוך ביזוי המדים יש לעקור מהשורש, שכן "מעשים כדוגמת המעשים הנוכחיים גורמים לאבדן אמון בציבור לובשי המדים, וממילא מקשים על תפקודם של חיילים ושוטרים המבצעים את עבודתם כחוק" (ע"פ 1795/06 יוספי נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (24.7.2006); השוו: ע"פ 1752/00 מדינת ישראל נ' נקאש, פ"ד נד(2) 72, 83 (2000); ע"פ 8961/07 סחייק נ' מדינת ישראל (14.1.2008)). המתחם שקבע בית המשפט המחוזי הולם אפוא את חומרת העבירות. אין אנו מקלים ראש כל עיקר בצעדי השיקום המשמעותיים שעבר המערער ויש לברך על כך. עם זאת, שיקול זה, כמו גם יתר נסיבותיו האישיות של המערער, קיבלו ביטוי בגזר הדין בכך שהעונש שהושת עליו נמצא בתחתית הרף של מתחם הענישה ההולם את נסיבות העבירה, ואין מקום להתערב בכך. 13. הערעור נדחה אפוא. ניתן היום, ‏א' בטבת התשע"ד (‏4.12.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13030270_M01.doc טח מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il