שרון הרוש נ. מדינת ישראל

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3025/00 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המשנה לנשיא ש' לוין כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן המערער: שרון הרוש נגד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 30.3.2000 בב"ש 2484/99, שניתן על ידי כבוד השופט י' עדיאל תאריך הישיבה: כ"ג באב התש"ס (24.08.2000) בשם המערער: עו"ד ישראל קליין בשם המשיבה: עו"ד עירית קאהן; עו"ד יצחק בלום פסק-דין הנשיא א' ברק: מאז 1978 נהגה בישראל הגישה, לפיה אין המדינה מסגירה אזרח משלה בגין עבירה שעבר מחוץ לישראל לאחר שהיה לאזרח ישראלי. גישה זו שונתה ב1999-. נקבע, בין השאר, כי מי שבעת בקשת ההסגרה הוא אזרח ישראלי ותושב ישראלי לא יוסגר, אלא אם כן המדינה המבקשת התחייבה מראש להחזירו לישראל לריצוי עונשו. מה דינו של אזרח ישראלי שלפי הטענה עבר עבירה לפני שינוי הגישה ב1999-, ואשר הבקשה להסגרתו הוגשה לאחר מכן? מהם המבחנים להיות אדם תושב ישראלי לעניין ההוראה בדבר ההסגרה? אלה הן השאלות העיקריות שהערעור שלפנינו מעורר. העובדות 1. המערער (להלן - הרוש) נולד ב1974-. הוא אזרח ישראלי. מאז 1991 הוא מתגורר בניו-יורק. הוא נשא לאשה (ב1993-) אזרחית אמריקנית בארצות הברית. נולדו להם שני ילדים. מאז (אוקטובר 1993) הוא מקיים ביקורים קצרים בישראל. הוא הגיש (ב1994-) בקשה לתושבות קבע בארצות-הברית, וזו הוכרה (ב1996-). הוא הגיע (באוגוסט 1998) לישראל, ומאז הוא מתגורר בה. 2. שלטונות ארצות-הברית פתחו (ב1998-) בחקירה נגד הרוש ואחרים. הם חשודים בהונאת קשישים. לפי הטענה, הם התחזו כסוחרי מניות והציעו במרמה השקעת כספים בחברות שעמדו על סף הנפקה. הם הבטיחו, לפי הטענה, כי סכום ההשקעה יוכפל וישולש בעקבות ההנפקה. קשישים רבים השקיעו מכספם. התברר כי החברות היו ריקות מתוכן. כספי "ההשקעה" (כחצי מליון דולר) הועברו לפי הטענה לחשבונות בשליטתו של הרוש. במסגרת החקירה הוקפאו חשבונות הבנק של החברות. 3. בסמוך לאחר הקפאת חשבונות הבנק (ביום 5.8.98) ובסמוך לאחר ביצוע מעשי המרמה הנטענים, עזב הרוש את ארצות-הברית. יחד עם משפחתו הגיעו לישראל. הוא וילדיו קיבלו אישור ממשרד הקליטה כי הם מהווים תושבים חוזרים. אשתו קיבלה מעמד של עולה. בני הזוג רכשו בית בישראל, והם מתגוררים בו ככל הנראה. הרוש רכש רכב, והסדיר את ענייניו עם רשויות הצבא והביטוח הלאומי. 4. השלטונות האמריקניים הגישו נגד הרוש (ב23.11.98- וב1.2.99-) כתבי אישום (פדרליים ומדינתיים). בעקבות זאת (ביולי 1999 ובאוקטובר 1999) נתבקשה הסגרתו של הרוש לארצות-הברית. היועץ המשפטי לממשלה פנה (ביום 28.7.99 וב29.11.99-) לבית המשפט המחוזי בבקשה להכריז על הרוש כבר-הסגרה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 5. בית המשפט המחוזי (השופט י' עדיאל) קיבל, בפסק דין מקיף ויסודי, את בקשתו של היועץ המשפטי לממשלה, והכריז על הרוש כבר-הסגרה. נקבע כי עניינו של הרוש נשלט על פי החקיקה החדשה שנקבעה ב1999- (לפיה אין מסגירים אזרח שהוא תושב בלי קבלת התחייבות מהמדינה המבקשת כי יוכל לרצות את עונשו בישראל). כן נקבע, כי נטל השכנוע בעניין קיומם של תנאי ההסגרה מוטל על היועץ המשפטי לממשלה. מידת ההוכחה היא זו הנוהגת בהליך אזרחי (עודף הסתברות). אשר למבחן התושבות, נקבע כי זהו מבחן המשלב היבטים אובייקטיביים וסובייקטיביים, תוך בדיקת מכלול הזיקות לישראל. בהפעילו מבחנים אלה למקרה שלפניו קבע בית המשפט כי הרוש אינו קשור למדינת ישראל באותה זיקה הנדרשת לעניין היותו "תושב ישראל". בהתייחסו לנסיבות חזרתו לישראל, קבע השופט עדיאל, כי אף שאין בהן כדי לשלול לחלוטין את טענתו לתושבות, הן מטילות עליו נטל כבד להראות כי שהותו בישראל אינה נובעת מרצונו להימלט מן הדין (האמריקני), אלא מרצון כן ואמיתי להתיישב בארץ. בית המשפט הוסיף וקבע, כי הרוש לא העיד ולא הביא כל ראיות המצביעות על מעשיו בישראל מאז הגעתו, על אורח חייו ועל הרכוש שהותיר אחריו בארצות-הברית. הימנעות זו ממתן עדות, שקלה, לשיטתו של בית המשפט, לחובתו של הרוש. בהתחשב בכך, ועל רקע המציאות לפיה שהה הרוש כשבע שנים בארצות-הברית, רכש בה תושבות קבע, נישא והקים משפחה, קבע בית המשפט כי אף שהרוש הצביע על קיום זיקה לישראל, לא הראה כי קנה לו מעמד של תושב וניתן להסגירו בלא שתידרש התחייבות של ארצות-הברית לאפשר ביצוע גזר הדין בישראל. הערעור לפנינו 6. בערעור לפנינו, טוען הרוש כי לתיקון החוק ב1999- אין תחולה (רטרואקטיבית) בעניינו. לטענתו, החלת הדין החדש עליו תיפגע באופן מהותי בציפיותיו ובזכויותיו. כן נטען כי נטל השכנוע היה על היועץ המשפטי לממשלה להראות כי הרוש אינו תושב. מידת ההוכחה הנדרשת היא זו הקבועה בדין הפלילי (מעבר לכל ספק סביר). מטעם זה לא מצא הרוש צורך להעיד ומטעם זה לא הובאו מטעמו ראיות לסתור. מכיוון שהיועץ המשפטי לא עמד בנטל המוטל עליו, מן הראוי היה לקבוע כי הרוש הוא תושב ישראל. הרוש מוסיף וטוען כי משפחתו המורחבת חיה כל העת בישראל; כי הוא נולד וגדל בישראל; כי גם לאחר שנסע לארצות-הברית הירבה לבקר בישראל ובמהלך תקופת שהותו בארצות-הברית אף התגורר בישראל (ברציפות) במשך למעלה משנה. הוא לא נמלט כלל מארצות-הברית, ושובו לישראל נבע מרצונו להשתקע עם משפחתו בישראל. המשיבה תומכת טיעוניה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומבקשת היא, מטעמיו של זה, לדחות הערעור. המסגרת הנורמטיבית 7. במקורו לא קבע חוק ההסגרה, התשי"ד1954- (להלן: חוק ההסגרה) כל הגבלה על הסגרת אזרחים ישראליים למדינה מבקשת, בגין עבירות הסגרה אותן ביצעו שעה שהיו אזרחים ישראליים. השינוי חל ב1978-. חוק ההסגרה תוקן. נקבע כי "לא יוסגר אזרח ישראלי אלא בשל עבירה שעבר לפני שהיה לאזרח ישראלי" (סעיף 1א) (להלן - החוק הקודם)). במקביל הורחבה סמכות השיפוט של בתי המשפט בישראל. נקבע כי הם מוסמכים לדון בגין עבירה שביצע אזרח ישראלי מחוץ לישראל. בכך אימצה מדינת ישראל את העיקרון כי באין הסגרה יש שפיטה: aut dedere aut punire. ב1999- חל שינוי נוסף בגישתה של מדינת ישראל. האיסור הכללי על הסגרת אזרחים בוטל. תחתיו נקבעה ההוראה הבאה (סעיף 1א): "(א) אדם שעבר עבירת הסגרה לפי חוק זה ובעת הגשת בקשת ההסגרה הוא אזרח ישראלי ותושב ישראל, לא יוסגר אלא אם כן התקיימו שני אלה: (1) בקשת ההסגרה היא כדי להעמידו לדין במדינה המבקשת; (2) המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר". על פי הסדר זה (להלן - החוק חדש) אין כל הגבלה על הסגרתו של אזרח ישראלי שאינו תושב (או על הסגרתו של תושב ישראלי שאינו אזרח) בגין עבירת הסגרה שביצע. אשר להסגרתו של אזרח ישראלי שהוא גם תושב ישראל בעת הגשת בקשת ההסגרה, נקבע כי ההסגרה הינה אפשרית ובלבד שבקשת ההסגרה היא כדי להעמידו לדין במדינה המבקשת, וזו התחייבה מראש להעבירו חזרה לישראל לריצוי עונש מאסר שיוטל עליו. 8. בערעור שלפנינו אין מחלוקת על כך כי הרוש הוא אזרח ישראלי וכי העבירות המיוחסות לו בוצעו, לפי הטענה, בעת שהיה אזרח ישראלי. כן אין מחלוקת על כך כי לא הוגשה לבית המשפט המחוזי התחייבות מראש של ארצות-הברית להעביר את הרוש - שהוא אזרח ישראלי - חזרה לישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם הוא יורשע בארצות-הברית. נמצא, כי הסגרתו של הרוש בלא התחייבות אמריקנית לריצוי עונשו בישראל, אפשרית רק אם מתקיימים שני תנאים אלה: האחד, חל בעניינו החוק החדש; השני, בעת הגשת בקשת ההסגרה הוא לא היה "תושב ישראל". האם תנאים אלה מתקיימים בענייננו - אלה השאלות הניצבות לפנינו. טענת הרטרוספקטיביות 9. החוק הקודם קבע איסור על הסגרתו של אזרח ישראלי בגין עבירה שעבר בהיותו אזרח ישראלי. החוק החדש ביטל איסור זה. תחתיו נקבע איסור על הסגרתו של אזרח ישראלי ותושב ישראל בעת הגשת בקשת ההסגרה. איסור זה לא יחול, אם בקשת ההסגרה היא כדי להעמידו לדין במדינה המבקשת והמדינה המבקשת התחייבה מראש כי יוכל לשאת את עונשו בישראל. עבירות ההסגרה בוצעו בענייננו, לפי הטענה, בהיות החוק הקודם בתוקפו. עתירותיו של היועץ המשפטי לממשלה לפני בית המשפט המחוזי להכריז על הרוש כבר-הסגרה (מיולי ונובמבר 1999) הוגשו לאחר שהחוק החדש (מיום 29.4.1999) נכנס לתוקפו. האם חל החוק החדש על בקשת הסגרה המתייחסת לעבירות שבוצעו בעת תוקפו של החוק הקודם? האם החלתו זו של החוק החדש אינה אסורה בהיותה רטרוספקטיבית או פוגעת בזכויות מוקנות? 10. החוק החדש נכנס לתוקפו ביום פרסומו (הוא ה29.4.1999-). תחילתו של החוק החדש - בהעדר הוראת תחילה מיוחדת - היא מיום פרסומו (סעיף 10(א) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, התש"ח1948-). מהו היקף תחולתו של החוק החדש? האם יש לו תחולה רטרוספקטיבית, כלומר הוא משנה לגבי העתיד את המעמד המשפטי, התכונות המשפטיות או התוצאות המשפטיות של מצבים אשר נסתיימו או של פעולות ואירועים (מעשים או מחדלים) שנעשו או שהתרחשו לפני מועד כניסתו של החוק החדש לתוקף (עע"א 1613/91 ארביב נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(2) 765, 777 - להלן, פרשת ארביב)? או שמא תחולתו של החוק החדש היא אקטיבית, כלומר תחולתו מיידית על המצב הקיים? ואולי תחולתו של החוק החדש היא פרוספקטיבית, כלומר תחולה לגבי פעולות בעתיד או מצב שיתקיים רק בעתיד. להדגמת הבנתם של מושגים אלה - רטרוספקטיביות, אקטיביות, פרוספקטיביות - ניתן להביא את הדוגמה הבאה: חוק ישן קובע תקופת התיישנות (מהותית או דיונית) של שנתיים לביצוע עוולה. תיקון בחוק קובע תקופת התיישנות של ארבע שנים. חוק זה הוא רטרוספקטיבי, אם הוא יתפרש כך שעוולה שבוצעה לפני שלוש שנים (ולפיכך כבר התיישנה לפי החוק הישן) טרם התיישנה (שכן לא עברו ארבע השנים שנקבעו בחוק המתקן). חוק זה יהיה אקטיבי אם הוא יתפרש כך שעוולה שבוצעה לפני שנה (ושטרם התיישנה לפי החוק הישן) תתיישן בעוד שלוש שנים (כלומר, על פי התקופה הקבועה בתיקון לחוק). אם החוק המתקן יתפרש כך שהתקופה החדשה של ארבע שנים תחול רק על עוולה שתתרחש לאחר הכנסו לתוקף, נאמר שהחוק המתקן הוא פרוספקטיבי (ראו בג"ץ 162/80 פלוני נ' בית הדין הצבאי המיוחד, פ"ד לה(1) 292, וכן א' ברק, פרשנות במשפט 630 (כרך שני, 1993)). 11. אם נחזור למקרה שלפנינו, ניתן יהא לומר כי החוק החדש הוא רטרוספקטיבי אם הוא יוחל על מעשים פליליים שבוצעו, לפי הטענה, לפי החוק הקודם, ושבעת ביצועם לא היו עבירה במדינה המבקשת והמתבקשת. תהא זו תחולה רטרוספקטיבית של דין מהותי. למותר לומר שתחולה כזו לא קבועה כלל בחוק החדש, שאינו עוסק כלל בפליליות המעשה, והיא אף לא נטענה בפנינו. כמו כן, ניתן יהא לומר כי החוק החדש הוא רטרוספקטיבי אם הוא יוחל על הליכי הסגרה אשר הסתיימו טרם חקיקתו. תהא זו תחולה רטרוספקטיבית של הדין הדיוני. גם מצב דברים זה לא קיים כלל בעניננו והוא לא נטען בפנינו. אכן, בטרם הוחק החוק החדש לא החלו, וממילא לא נסתיימו, הליכי ההסגרה. אגב, תחולה רטרוספקטיבית כזו היתה מתרחשת, אילו ביקשו להחיל את החוק החדש בענינו של שינביין (ע"פ 6182/98 שינביין נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 625 - להלן, פרשת שינביין). פרשת שינביין נידונה בבתי המשפט על פי החוק הקודם. הוחלט (ברוב דעות) כי שינביין אינו בר-הסגרה על פי החוק הקודם, שכן הוא היה בעת ביצוע העבירות אזרח ישראל. עם קביעה זו הסתיים הליך ההסגרה של שינביין. הגשתה של בקשת הסגרה חדשה בענינו של שינביין, תוך בקשה כי יוכרז כבר-הסגרה על פי החוק החדש, היה בה החלה רטרוספקטיבית של החוק החדש על שינביין. 12. הטענה שהרוש טען בפנינו הינה כי בבואו לישראל (באוגוסט 1998) לא ניתן היה, על-פי החוק הקודם להסגירו לארצות-הברית, שכן הרוש היה, בעת ביצוע העבירות המיוחסות לו אזרח ישראל, ועל פי החוק הקודם (כפי שפורש בפרשת שינביין) לא ניתן היה להסגירו. אם החוק החדש (שנכנס לתוקפו ב29.4.1999-) יפורש באופן שהוא חל בענינו של הרוש הרי עתה ניתן להסגירו ובלבד שהתנאים הקבועים בחוק החדש נתקיימו. לטענתו של הרוש, החלת החוק החדש עליו יש בה פגיעה בזכותו המוקנית שלא להיות מוסגר, ועל כן החלה רטרוספקטיבית של החוק החדש. אין בידי לקבל טענה זו. יש בה ערבוב בין הטענה כי החוק החדש פוגע בזכותו המוקנית (חסינותו) של הרוש שלא להיות מוסגר לבין הטענה כי החוק החדש הוא רטרוספקטיבי. אלה הן שתי טענות נפרדות (ראה פרשת ארביב, עמ' 785). כדי להצליח בטענה כי החוק החדש הוא רטרוספקטיבי בכל הנוגע להליכי ההסגרה - להבדיל מהאחריות הפלילית עצמה - היה על הרוש להצביע על כך כי הליכי ההסגרה בפני בתי המשפט נסתיימו בגדרי החוק הקודם ועתה בא החוק החדש ומאפשר לפתוח אותם. זאת הוא אינו יכול לעשות, שכן לא נפתחו כלל הליכי הסגרה בפני בתי המשפט - וממילא הליכים שכאלה לא נסתיימו כלל - בענינו של הרוש. ענין לנו בהליך הסגרה שנפתח לאחר חקיקתו של החוק החדש. החלתו של חוק חדש זה על הסגרתו של הרוש לא תהא, על-כן, החלה רטרוספקטיבית אלא אקטיבית. 13. מכיוון שכך, אין לנו כלל צורך לדון בשאלה, אם ניתן היה להחיל את החוק החדש רטרוספקטיבית, כלומר, על הליכי הסגרה שנסתיימו בטרם חקיקתו. די אם אציין בהקשר זה, כי החזקה הינה כנגד חקיקה רטרוספקטיבית. היטיב להביע זאת השופט לנדוי לפני למעלה משלושים שנה בציינו: "כלל גדול בפרשנות חוקים הוא כי חזקה על הוראת חוק שהיא מכוונת לעתיד לבוא ולא למפרע, אלא אם-כן משתמעת הוראה למפרע במפורש או באופן ברור מן החוק" (ע"א 27/64 בדר נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד יח(1) 295, 300). ועל פי חזקה זו נוהג בית המשפט העליון עד עצם היום הזה (ראו ברק, שם, עמ' 617). חזקה זו חלה גם בגדריו של החוק החדש. חזקה זו ניתנת לסתירה. אכן, לא פעם מוחלת חקיקה חדשה באופן רטרוספקטיבי (ראו ברק, שם, עמ' 643). בכל הנוגע לחוק החדש, אין דבר בלשונו ובתכליתו (המיוחדת או הכללית) המצביע על תחולה רטרוספקטיבית של הוראותיו. תחולתו היא, איפוא, אקטיבית. הוא יחול מיד על כל הליך הסגרה תלוי ועומד שטרם הסתיים. הוא יחול ממילא על הליכי הסגרה - כמו אלה בעניננו - שנפתחו לאחר חקיקתו. 14. בניתוח המשפטי שערכתי עד כה לא בחנתי כלל את השאלה אם החוק החדש הוא בעל אופי דיוני או מהותי. לא נזקקתי לאותן הלכות הקובעות כי דין דיוני חל רטרוספקטיבית (ראו ברק, שם, עמ' 636) וכי להליכי הסגרה תחולה רטרוספקטיבית (ראו ע"פ 557/71 הקשטטר נ' מדינת ישראל, פ"ד כו(1) 241, 244). אכן, גישתי הינה כי החזקה כנגד תחולה רטרוספקטיבית של חקיקה חלה גם לענין דין דיוני וממילא היא חלה גם לענין חקיקה בעניני הסגרה. על כן, אילו הוגשו הליכי ההסגרה בענינו של הרוש על פי הדין הישן, ובית המשפט היה קובע - כמו בפרשת שינביין - כי הרוש אינו בר-הסגרה, הייתי סבור כי אין להחיל את הדין החדש בענינו של הרוש אילו הוגשה בקשה חדשה. ביסוד דחיית טענתו של הרוש בדבר הרטרוספקטיביות, לא מונחת התפישה שהחוק החדש הוא דיוני ושמטעם זה ניתן להחילו באופן רטרוספקטיבי. ביסוד גישתי מונחת העמדה שהחוק החדש אינו רטרוספקטיבי אלא אקטיבי, ועל כן יש להחילו גם על עניינו של הרוש (ראו פלר, "על רטרואקטיביות דיני ההסגרה ועל השפעת החנינה עליה", משפטים ד' 403 (1972)). הטענה בדבר פגיעה בזכויות מוקנות 15. אך האין לומר כי החלתו האקטיבית של החוק החדש פוגעת בזכותו המוקנית של הרוש וחזקה על חוק שתכליתו אינה לפגוע בזכויות מוקנות? את הטענה ניתן לנסח באופן הבא: שעה שהרוש בא לישראל נהג בה החוק הקודם. על-פיו לא ניתן היה להסגירו. נמצא כי הרוש רכש לעצמו זכות (חסינות) כנגד הסגרתו בגין עבירות שביצע בהיותו אזרח ישראלי. החוק החדש מבקש ליטול ממנו זכות (חסינות) זו, וזאת אין להניח שהוא נועד לעשות, שכן בכך הוא פוגע בחזקה כנגד פגיעה בזכויות מוקנות. חזקה זו קובעת את תכליתו של החוק החדש, ועל פיה יש לפרשו באופן שהוא יחול רק על אזרחים ישראליים, שלפי הטענה ביצעו את עבירת ההסגרה המיוחסת להם לאחר תחילת תוקפו של החוק החדש. הטענה היא איפוא שבשל הפגיעה בזכויות מוקנות אין להחיל את החוק החדש אקטיבית וכי יש להחילו פרוספקטיבית. 16. יכולתי לדחות טענה זו באמירה הקצרה, כי על פי ההלכה המקובלת, החזקה כנגד פגיעה בזכויות מוקנות אינה תופסת בדינים דיוניים (ראו ע"א 238/53 כהן ובוסליק נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ח' 4), וכי דיני ההסגרה הם דינים דיוניים (ראו פרשת שינביין, עמ' 658; ש' ז' פלר, דיני הסגרה 68 (1980)). כשלעצמי, איני סבור שתשובה קצרה זו היא מספקת, שכן היא מעוררת את השאלה מדוע קיימת חזקה כי אין זכות מוקנית בדינים דיוניים, והאם חזקה זו תופסת בעניין שלפנינו. לדעתי התשובה הראויה לטענה זו הינה, כי תכליתו של החוק החדש היא לתחולה אקטיבית. אסביר בקצרה גישתי זו. 17. נקודת המוצא העקרונית הינה, כי פתרון הבעיה הניצבת בפנינו - תחולתו האקטיבית של החוק החדש על אזרחים ישראליים שביצעו את עבירת ההסגרה המיוחסת להם לפני תחילתו של החוק החדש - יימצא בפרשנותו של החוק החדש. פרשנות זו נעשית על פי תכליתו של החוק החדש. תכלית זו משתרעת על התכלית הסובייקטיבית ("כוונת המחוקק") ועל התכלית האובייקטיבית ("כוונת החוק"). על תכלית החוק למד הפרשן בראש ובראשונה מלשון החוק. כן למד הפרשן על תכלית החוק מההיסטוריה של החוק, מהשתלבותו של החוק בחקיקה בעניינים דומים ומעקרונות היסוד של השיטה. אלה מבטאים עצמם, בין השאר, במספר חזקות באשר לתכלית החוק (ראו ברק, שם, עמ' 479). אחת החזקות שיש לקחתן בחשבון היא כי תכליתו של החוק החדש אינה לפגוע בזכויות מוקנות. עם זאת, אין זו אלא אחת התכליות של החוק החדש. תכלית אחרת (וספציפית) של החוק החדש - כחלק מדיני ההסגרה - היא לקבוע "מכשיר משפטי לשיתוף פעולה בינלאומי למלחמה בפשיעה" (ע"פ 318/79 אנגל נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(3) 98, 108). לשם הבטחת יעילותו של מכשיר זה, מן הראוי הוא להניח כי החוק החדש - המאפשר בתנאים מסויימים הסגרתם של אזרחים - משתרע אקטיבית גם על אזרחים שביצעו את עבירות ההסגרה בטרם תחולתו של החוק החדש. המלחמה בפשיעה הבינלאומית תאבד מעוצמתה אם תימנע הסגרתם של אזרחים אלה. באיזון בין שתי ההנחות הנוגדות - אי פגיעה של החוק החדש בזכויות מוקנות כנגד החלתו האקטיבית על אזרח שביצע את עבירת ההסגרה בטרם הוחק החוק החדש - ידה של ההנחה השניה על העליונה. ביסוד גישה זו עומדים שלושת השיקולים הבאים: ראשית, ההנחה בדבר תחולתו האקטיבית של החוק החדש על אזרחים שביצעו עבירות הסגרה בטרם חקיקתו, עולה מדבריהם של חברי הכנסת שהשתתפו בדיון על החוק החדש. הועלתה אף הסתייגות שביקשה לקבוע במפורש שהחוק החדש לא יחול על אזרחים שביצעו את העבירה המיוחסת להם לפני כניסתו של החוק החדש לתוקפו. הסתייגות לא נתקבלה (ראו דברי הכנסת, פרוטוקול הדיון בהצעת חוק ההסגרה (תיקון מס' 6) (סייג להסגרת אזרח), התשנ"ט1999-, קריאה שניה וקריאה שלישית, מיום 19.4.99). יש בכל אלה כדי לחזק הגישה כי "כוונת המחוקק" היתה להחיל את החוק החדש אקטיבית גם על אזרחים ישראליים שביצעו עבירות הסגרה לפני תחולתו. אכן, לשונו של החוק החדש מתנה את ההסגרה בכך שבעת הגשת הבקשה - ולא בעת ביצוע העבירה - היה האדם אזרח ישראלי ותושב ישראל; שנית, אין בהחלתו האקטיבית של החוק החדש על אזרחים שביצעו עבירות הסגרה בטרם חקיקתו משום יצירתה של אחריות פלילית שלא היתה קיימת. דיני ההסגרה מניחים קיומה של אחריות פלילית (כפולה) של האזרח, בטרם הוחק החוק החדש. דיני ההסגרה אינם קובעים את האחריות הפלילית עצמה. זו נקבעת על פי הדין הפלילי במדינה המבקשת ובמדינה המתבקשת. "הליכי ההסגרה לא נועדו לקבוע את חפותו או אשמתו של הנאשם. הליך ההסגרה מסתיים במקום בו ההליך הפלילי לגופו של עניין מתחיל" (ע"פ 318/79 הנ"ל, בעמ' 108). אכן, כל פועלו של החוק החדש הוא בהבטחת הגשמתה של האחריות הפלילית ובסיוע לקהיליה הבינלאומית במלחמתה בפשיעה. שיקול זה הוא כבד משקל ויש בו כדי לגבור על החזקה בדבר זכויות מוקנות; שלישית, משקלה של החזקה בדבר זכויות מוקנות בגדריו של החוק החדש הוא חלש. בעיקרו של דבר אין להניח שהחוק הקודם יצר ציפיות (בוודאי לא סבירות) אצל אזרחים ישראליים, כי הם יכולים ליתן ידם לביצוען של עבירות הסגרה מחוץ לישראל, שהרי תמיד יוכלו להימלט לישראל. די אם נציין, שאזרחים אלה עמדו לא רק בפני הסיכון שיעצרו בטרם יימלטו לישראל, אלא גם בפני הסיכון כי משימלטו לישראל יעמדו בה לדין פלילי על העבירות שביצעו מחוץ לישראל. על כל פנים ציפיות אלה - שכל כולן בתחום הגשמתו של הדין הפלילי ולא בתחום עצם קיומו - אינן ראויות להגנה, ועל כל פנים הן לא שקולות כנגד הצורך להבטיח את יעילות ההסגרה. דיני ההסגרה לא צריכים לתת משקל כבד ל"תכנוני אי-הסגרה", הפוגעים באכיפת המשפט הפלילי. שלושת הטעמים הללו, בהצטברותם, יש בהם כדי להוביל למסקנה כי חרף הפגיעה האפשרית בזכויות מוקנות, תחולתו של החוק החדש אינה רטרוספקטיבית ואינה פרוספקטיבית אלא היא אקטיבית. 18. זה המקום לחזור אל ההבחנה הנוהגת בין דין מהותי (בו ניתן משקל ניכר לחזקה בדבר אי פגיעה בזכויות מוקנות) לבין דין דיוני (בו חזקה זו אינה פועלת). ניתן לומר כי הבחנה זו אינה אלא השתקפותו של הרעיון, כי השינוי האקטיבי בדין הדיוני אינו פוגע, מחד גיסא בציפיות הראויות להגנה של הפרט, ומאידך גיסא, מייעל את הגשמתו של ההליך השיפוטי. עמד על כך ד"ר ש' לוין בציינו: "המשמעות של הכלל שאין לבעל דין זכות קנויה בדרכי הדיון... היא שמותר לנו להניח - בהיעדר שיקול לסתור, שיש להעמיד הוראה השייכת לדרכי הדיון בחזקתה שהיא טובה יותר וראוי להחילה על ההליך הקיים. מהבחינה האמורה משרתת האבחנה בין זכויות מאטריאליות ופרוצדורליות את המטרה ליתן בידי המשפטן כלי פרשני יעיל, שיוכל להפעילו, כל עוד לא הובא נימוק לסתור" (ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד, 16 (1999)). הנה כי כן, בין על פי הניתוח התכליתי עליו עמדנו, ובין על פי הגישה המסורתית, יש לדחות הטענה כי החוק החדש הוא פרוספקטיבי ואינו חל על אזרח שעבר עבירת הסגרה מחוץ לישראל בטרם חקיקתו של החוק החדש. 19. מסקנתי הינה איפוא, כי על ענינו של הרוש חל החוק החדש. מכיוון שכך, עלי לעבור לבחינתה של השאלה, אם ניתן להסגיר את הרוש על-פיו. "תושב ישראל" על פי החוק החדש 20. החוק החדש מורה בין השאר, כי אזרח ישראלי ותושב ישראלי לא יוסגר, אלא אם כן המדינה המבקשת את הסגרתו התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, וזאת כמובן אם הוא יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר. הרוש טען בפנינו כי על פי הוראה זו אין להסגירו, שכן הוא אזרח ישראלי ותושב ישראלי, וארצות-הברית לא התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל אם יורשע בדינו ויוטל עליו עונש מאסר. אכן, אין מחלוקת בין הצדדים כי הרוש הוא אזרח ישראלי, וכי ארצות-הברית לא התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה, אם יורשע בדין ויוטל עליו עונש מאסר. המחלוקת בין הצדדים הינה בשאלה אם הרוש הוא "תושב ישראלי". בענין זה פסק בית המשפט המחוזי כי הרוש אינו "תושב ישראלי". על כך מערער הרוש בפנינו. 21. הדיבור "תושב" מופיע במספר חוקים. בחלק מהחוקים מוגדר ביטוי זה לצרכי אותו חוק (ראו למשל חוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה1965- (סעיף 1 לחוק); פקודת מס הכנסה (סעיף 1 לפקודה); חוק שירות הבטחון [נוסח משולב], התשמ"ו1986- (סעיף 1 לחוק); חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד1994- (סעיף 3 לחוק); חוק אימוץ ילדים, התשמ"א1981- (סעיף 28ז לחוק)). במקרים אלה יש לפרש את הגדרת החוק על פי התכלית המונחת בבסיסו (ראו בג"ץ 296/80 בוקובזה נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 492, 495). בחוקים אחרים - כמו במקרה שלפנינו - אין הגדרה של הדיבור "תושב" (ראו חוק האזרחות, התשי"ב1952- (לדוגמה, סעיפים 3א2-); חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה1995- (לדוגמה, סעיפים 40, 150 ו158- לחוק); חוק העונשין, התשל"ז1977- (לדוגמה, סעיפים 13-16, 122 ו178- לחוק); חוק הבטחת הכנסה, התשמ"א1980- (סעיף 2 לחוק)). היקף התפרשותו של הדיבור "תושב" יקבע במקרים אלה על פי התכלית המונחת ביסוד ההסדר הנורמטיבי בענינו של התושב (ראו ע"א 657/76 הרשות המוסמכת לצורך חוק נכי רדיפות הנאצים נ' חסדאי, פ"ד לב(1) 778, 781). "דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו. הוא מקבל צביונו מהקשר הדברים, ומכאן שיש לפרשו לפי המטרה שאותו חיקוק - הוא ולא אחר - בא לשרת" (השופט זוסמן בבג"ץ 58/68 שליט בשמו ובשם ילדיו נ' שר הפנים, פ"ד כג(2) 477, 513). מהי התכלית המונחת ביסוד ההוראה כי אין מסגירים אזרח ישראלי ותושב ישראלי, אלא אם כן המדינה המבקשת התחייבה מראש להעבירו בחזרה למדינת ישראל לשם נשיאת עונשו בה? 22. ביסוד ההוראה מונח הרעיון כי ל"תושב ישראל" זיקה ממשית למדינת ישראל, בה מצוי מרכז חייו, וגורלו נקשר עם גורלה. זיקה ממשית מתבטאת במכלול הקשרים (הסובייקטיביים והאובייקטיביים) עם מדינת ישראל, אשר מתוכם צומחת המסקנה כי מדינת ישראל - ולא המדינה המבקשת את הסגרתו - היא מרכז חייו של האדם. אכן, בסוגיית ההסגרה גדר הספיקות הוא לרוב אם האדם שהסגרתו נתבקשה הוא "תושב ישראלי" או שמא קשריו עם המדינה המבקשת, בה ביצע לפי הטענה את העבירות המיוחסות לו או עם מדינה שלישית, הם כה הדוקים עד כי שוב אין לומר שמרכז חייו הוא במדינת ישראל אלא באותה מדינה זרה. 23. תושבות לצורך חוק ההסגרה נרכשת על ידי מצב נמשך. עצם הימצאותו של אזרח ישראלי מחוץ לישראל אין בה כדי לשלול את תושבותו. סטודנט ישראלי הלומד מחוץ לישראל ממשיך להיות תושב ישראל לצורך חוק ההסגרה. על רצף המצב הנמשך של שהותו של אזרח ישראלי מחוץ לישראל עשוי להיווצר מצב, שבו הזיקות עם מדינת ישראל הולכות ומתרופפות, ותחתן באות זיקות למקום החדש. התושבות הישראלית תפסק אם אותו סטודנט ישראלי סיים לימודיו והוא ממשיך להתגורר ולעבוד בארץ הזרה, בה הוא נושא אשה, בה נולדים ילדיו ובה הוא רוכש מעמד של תושב. מכלול נתונים אלה עשוי להביא לידי כך שתושבותו הישראלית תפקע (השוו בג"ץ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה ושר הפנים, פ"ד מב(2) 424). אם אותו אזרח חוזר לישראל, הוא עשוי להתחיל תהליך חדש של התחברות למדינת ישראל. הוא יחדש אט אט זיקות ישנות ויצור זיקות חדשות. על רצף נמשך של זמן יבוא הרגע בו ניתן יהא לומר שהוא חזר להיות "תושב ישראלי". תהליך חזרה זה מעצם טבעו אינו קצר. הוא מחייב הצטברותם של קשרים (סובייקטיבים ואובייקטיבים) המנתקים אותו מהמדינה הזרה בה שהה והנוטעים את מרכז חייו מחדש בישראל. 24. האם אזרח ישראלי שעזב את ישראל ואיבד את מעמדו כ"תושב ישראל" עשוי לרכוש מחדש את מעמדו כ"תושב ישראלי" אם הוא נמלט לישראל מאימת הדין הזר? התשובה הינה, כי עצם המניע של ההימלטות מאימת הדין הזר אין בו כשלעצמו כדי לשלול התפתחותם של קשרים מחודשים עם מדינת ישראל, באופן שזו הופכת מחדש למרכז חייו ואליה נמשכות עיקרי זיקותיו. עם זאת, המניע של ההימלטות מטה את הכף בעוצמה רבה לטובת זמניות וארעיות השהייה. נדרשים נתונים (סובייקטיביים ואובייקטיביים) כבדי משקל כדי להטות את הכף לטובת הזיקה הממשית ההופכת את ישראל למרכז חייו. אכן, השתלבות מחודשת, מעצם טבעה, אינה יכולה להיעשות תוך זמן קצר. יש להשתכנע כי השהות בישראל אינה זמנית בלבד בחינת "עד עבור זעם", ואינה רק מאימת הדין הזר, אלא בחירה מחודשת לקשור את גורלו עם גורלה של מדינת ישראל, תוך הפיכתה של מדינת ישראל למרכז חייו הלכה למעשה. 25. על רקע זה נחזור לנסיבות המקרה שלפנינו. הרוש הוא אזרח ישראלי. מוכן אני להניח כי בטרם עבר לארצות-הברית היה גם "תושב ישראלי". בגיל 17 הוא נסע לארצות-הברית. בה הוא שהה שבע שנים. הוא נשא בארצות-הברית אשה בעלת אזרחות אמריקנית. נולדו להם שם שני ילדים. הוא הוכר כתושב קבע בארצות-הברית. כל אלה יש בהם כדי להצביע כי הרוש חדל להיות "תושב ישראל". זיקתו הממשית היתה לארצות-הברית. שם היה מרכז חייו. אמת, הוא ביקר בישראל. ביקוריו היו קצרים. היה זה ביקור בישראל של תושב אמריקני בעל אזרחות ישראלית. 26. האין לומר כי הרוש הפך מחדש להיות "תושב ישראל" מאז חזר לארץ (ביום 5.8.98) ועד להגשתה של בקשת ההסגרה בבית המשפט המחוזי (ביולי 1999)? הרוש שהה בארץ עם משפחתו כאחד עשרה וחצי חודשים. משרד הקליטה ראה בו תושב חוזר. אשתו קיבלה מעמד של עולה. נרכש בית בישראל. הרוש הסדיר את ענייניו עם המוסד לביטוח לאומי ועם הצבא. נתונים אלה בלבד אין בהם כדי לבסס את מעמדו של הרוש כ"תושב ישראלי" מאז שובו לארץ. מוכן אני להניח כי הרוש החל בתהליך של השתלבות בחייה של מדינת ישראל. תהליך זה טרם הושלם. אכן, מכלול הנתונים שהוצגו בפני בית המשפט מעלים את הרוש על דרך יצירתן של זיקות לישראל. אך אין לומר כלל כי מרכז חייו השתנה, וכי זיקתו הממשית היא מעבר במדינת ישראל. השהות בישראל קצרה מדי לביסוסה של מסקנה כזו, והניתוק מארצות-הברית קצר מדי מבכדי שניתן יהיה להסיק כי מרכז חייו של הרוש הועבר מארצות-הברית לישראל. 27. בית המשפט המחוזי הקדיש חלק מפסק דינו לשאלות הקשורות בנטל ההוכחה וברמת ההוכחה הנדרשים בהליך ההסגרה לענין היותו של אדם "תושב ישראל". השופט עדיאל קבע כי נטל השכנוע בדבר אי היות אדם "תושב ישראל" לענין הסגרתו מוטל על היועץ המשפטי לממשלה, העותר בבקשה להכריז על אדם כבר-הסגרה. למסקנה זו אני מסכים. אשר למידת ההוכחה נקבע כי זו מידת ההוכחה הנוהגת במשפט האזרחי, הינו הוכחת עודף הסתברויות. מסקנה זו אינה פשוטה כלל ועיקר וזאת לאור אופיו הפלילי של הליך ההסגרה. מבקש אני להשאירה בצריך עיון, שכן אין לנו צורך להכריע בה. גם אם רמת ההוכחה היא זו הנדרשת בהליך פלילי, היועץ המשפטי עמד ברמה הנדרשת. העובדות שהוצגו בפני בית המשפט דיין היה כדי לקבוע כי הרוש אינו "תושב ישראל". במצב דברים זה הוטל נטל הבאת הראיות (להבדיל מנטל השכנוע) על הרוש להביא ראיות מצידו שהיה בהן כדי להצביע על ניתוק זיקת התושבות שלו בארצות-הברית ויצירת זיקות חדשות וממשיות בישראל, באופן שמרכז חייו הוא בישראל. בנטל זה לא עמד הרוש. בענין זה ספק אם לאור השהות הקצרה בישראל ניתן היה להביא ראיות שהיה בהן כדי להעביר את נטל הבאת הראיות חזרה לשכמו של היועץ המשפטי לממשלה. יהא ענין זה כאשר יהא, הרוש לא עשה כל נסיון בכיוון זה, שכן הוא נמנע מלהעיד. בא-כוחו הסביר הימנעות זו בכך שסבר שהנטל בענין זה מוטל על היועץ המשפטי לממשלה. תשובה זו אינה מניחה את הדעת. היה על הרוש - שהידיעות בענין זיקתו לארצות-הברית ולמדינת ישראל - נמצאות בעיקרן בידיעתו האישית - להציג ראיותיו בפני בית המשפט המחוזי. אם טעה בחישוביו, אין לו להלין אלא על עצמו. 28. התוצאה היא איפוא כי דין הערעור להדחות. למותר לציין, כי אין בהסגרתו של הרוש בלא לקבל מראש התחייבות מארצות-הברית באשר לנשיאת עונש המאסר בישראל כדי למנוע האפשרות, אם הרוש יורשע בארצות-הברית וייגזר עליו עונש מאסר בפועל, כי הוא ירצה את עונשו בישראל על פי חוק לנשיאת עונש מאסר במדינת אזרחותו של האסיר, התשנ"ז1996-. ענין זה לא נבחן בפנינו, ואין אנו מביעים בו כל עמדה. ה נ ש י א השופטת ט' שטרסברג-כהן: אני מסכימה. ש ו פ ט ת המשנה לנשיא ש' לוין: 1. מקובלת עלי עמדת חברי הנכבד הנשיא, שהחוק החדש חל גם על המערער (הרוש). השאלה המתעוררת בערעור זה היא אם לענין סעיף 1א לחוק ההסגרה, תשי"ד1954- (חוק ההסגרה) נחשב המערער "תושב ישראל". אין מחלוקת כי הוא "אזרח ישראלי". גם עלי, כמו על הנשיא מקובל שנטל השכנוע, בדבר אי היותו של המערער "תושב ישראל" מוטל על היועץ המשפטי לממשלה וגם אני כמו הנשיא ומטעמיו מבכר להשאיר את שאלת כמות ההוכחה הנדרשת בצריך עיון. עם זאת גישתי לגבי המשקל שיש לייחס למניע של ההימלטות מאימת הדין, הוא שונה מהמשקל שהנשיא מייחס לו. ואת עמדתי הסברתי בפסק המיעוט שלי בע"פ 2600/00; דא-עקא, שגם לפי אמת המידה הזו לא יוכל המערער להיוושע. לענין זה מייחס אני חשיבות רבה לעובדה שבשנת 1996 נתקבלה בקשתו של המערער לתושבות קבע בארצות הברית, ואין ראייה שזו בוטלה; לפני בית המשפט המחוזי הונחה תשתית עובדתית שחייבה את המערער להביא ראיות המבססות את "תושבותו" בישראל אך המערער לא העיד. תשתית זו הפכה איפוא לחלוטה והיא מעמידה את המערער בחזקה שכל חפצו הוא אך לשהות בישראל באופן זמני, עד יעבור זעם, ושמרכז חייו נותר בארצות הברית. לפיכך אין לראות את המבקש כ"תושב ישראל" לענין חוק ההסגרה. 2. מטעמים אלה מסכים אני לדחיית הערעור. המשנה לנשיא הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא. ניתן היום, י"ז בחשון התשס"א (15.11.2000). ה נ ש י א המשנה לנשיא ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 00030250.A02/דז/