סיני ליבל נ. נ.ד. יישום פתרונות פרקטיים בע''מ

פסק-דין בתיק ע"א 3022/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3022/08 בפני: כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט י' עמית המערער: סיני ליבל נ ג ד המשיבים: 1. נ.ד. יישום פתרונות פרקטיים בע''מ 2. טלכלל בע''מ 3. סלקט בע''מ 4. פרטנר תקשורת בע''מ 5. עמרי רוטשילד 6. אלכס ברקמן 7. דוד שטרנברג 8. סלקום תקשורת ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ב-בש"א 3180/07 שניתן ביום 9.3.08 על ידי כבוד השופטת ע' ברון תאריך הישיבה: ג' באדר התש"ע (17.2.10) בשם המערער: עו"ד ד' כהן-אורגד בשם המשיבה 2: עו"ד מ' ויצמן בשם המשיבה 4: עו"ד י' רייטר, עו"ד ד' ורסנו, עו"ד א' אבלוב בשם המשיבים 7-5: עו"ד מ' בך, עו"ד ע' איידן פסק-דין השופט י' עמית: ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב- יפו (כב' השופטת ע' ברון) מיום 9.3.08, בגדרה הורה בית המשפט קמא על מחיקת בקשת המערער לאישור תובענה ייצוגית ומחיקת התובענה. רקע ופסק דינו של בית משפט קמא 1. ביום 9.11.06 הוגשו לבית המשפט המחוזי שתי תובענות ייצוגיות ובקשות לאישור התובענות כייצוגיות כנגד סלקום תקשורת בע"מ (להלן: סלקום) ופרטנר תקשורת בע"מ (להלן: פרטנר). התביעות נסבו על צירוף שלא כדין של לקוחות סלקום ופרטנר לאתר היכרויות ברשת האינטרנט בשם "פופיק" (להלן: אתר פופיק או האתר) באמצעות מסרון (SMS). לאחר צירופם חויבו הלקוחות בסכום של 5 ש"ח עבור כל מסרון נוסף שנשלח אליהם מהאתר, באמצעות חיוב חשבונות הטלפון הסלולרי שלהם. התובענה בשם לקוחות פרטנר והבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית הוגשו על ידי עמרי רוטשילד וניב רון (להלן: בקשת רוטשילד) כנגד פרטנר, נ.ד. יישום פתרונות פרקטיים בע"מ (החברה שמפעילה את אתר פופיק) והבעלים של אתר פופיק. התובענה בשם לקוחות סלקום והבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית הוגשו על ידי אלכס ברקמן כנגד סלקום, אתר פופיק, ובעלי פופיק (להלן: בקשת ברקמן). שתי הבקשות זהות, מתבססות על עילות משפטיות זהות, שתיהן הוגשו באמצעות אותם עורכי דין ונתבקשו בהן סעדים זהים. בשתי הבקשות התבקש בית המשפט להתיר למבקשים ייצוגם של כל לקוחות פרטנר וסלקום שההצטרפות לאתר פופיק נכפתה עליהם ללא ידיעתם. 2. ביום 28.12.06, כחודש וחצי לאחר הגשת בקשות רוטשילד וברקמן, הגיש המערער (להלן: ליבל או המערער) תובענה ובקשה לאישור תובענה ייצוגית העוסקת, בדומה לבקשת רוטשילד, בחיובי לקוחות פרטנר בגין מסרונים שקיבלו מפופיק. בנוסף לפרטנר ופופיק תבע ליבל גם טלכלל בע"מ (להלן: טלכלל) וסלקט בע"מ (להלן: סלקט) שלטענת ליבל הפיצו את המסרונים מאתר פופיק ובאמצעותן העבירה פרטנר לפופיק את הכספים שגבתה שלא כדין מלקוחותיה (להלן: בקשת ליבל). ליבל, שבאותו שלב ייצג את עצמו, ציין בפתח הבקשה כי ידוע לו שבקשת רוטשילד עוסקת באותן שאלות עובדתיות ומשפטיות כמו הבקשה שהוגשה על ידו, אלא שבקשתו-שלו איתנה יותר מבחינה משפטית, מאחר שהיא מבוססת על ידע שנצבר על ידו לאחר חודשים ממושכים של לימוד החומר ואיסוף מידע. פרטנר, שמצאה עצמה נתבעת בשתי תובענות ייצוגיות בגין אותו נושא, הגישה ביום 29.1.07 בקשה למחיקה על הסף של בקשת רוטשילד או של בקשת ליבל מכוח סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן: החוק). ביני לביני, עתרו רוטשילד וברקמן לאיחוד הדיון בבקשותיהם ובהסכמת הצדדים הורה בית המשפט ביום 11.6.07 על איחוד הדיון בבקשות. החלטתו של בית משפט קמא 3. בית משפט קמא הורה על מחיקת בקשת ליבל, תוך היקש לסעיף 7(ב)3 לחוק הקובע כי "בית המשפט יורה על מחיקת הבקשה לאישור המאוחרת, כולה או חלקה, ואולם רשאי הוא להורות אחרת מטעמים מיוחדים שיירשמו...". גישת המחוקק היא שבהעדר טעם ענייני אין להעדיף את התביעה המאוחרת בזמן על פני התביעה המוקדמת בזמן. ליבל לא הראה טעם בגינו יש להעדיף את תביעתו המאוחרת, ומנגד, לצורך ייצוג וניהול יעיל של קבוצת התובעים יש למחוק את בקשתו. אילו הייתה בקשת ליבל מתקבלת, צריך היה להורות על מחיקתה של בקשת רוטשילד - לאחר שבית המשפט כבר הורה על איחוד התובענות - להפריד עניינם של לקוחות סלקום מעניינם של לקוחות פרטנר, לדון מחדש בשאלה אם יש לאחד את בקשות ברקמן וליבל, ואף לדון בזהותם של באי הכוח המייצגים. למותר לציין כי הדבר היה מביא לסרבול ההליכים. עוד נקבע בהחלטה, כי צירופן של טלכלל וסלקט לתביעת ליבל, לא מעיד על סיכויים טובים יותר להוכחת עילת התביעה של חברי הקבוצה ואף עלול לסרבל עוד יותר את הדיון. פרטנר היא שגבתה מלקוחותיה תשלום עבור המסרונים ופופיק היא ששלחה את המסרונים, ונראה כי טלכלל וסלקט רק ביצעו, טכנית, את הפצת המסרונים והעברת הכספים לפופיק, והם בבחינת צדדים שלישיים ליחסים שבין חברי הקבוצה לבין פרטנר ופופיק. לסופה של החלטה, הורה בית המשפט קמא על מחיקתה של בקשת ליבל, ובעקבות כך, על מחיקתה של התובענה. 4. על כך נסב הערעור שבפנינו. נציין כי ביום 16.3.09, לאחר הגשת הערעור, נעתר בית משפט קמא לבקשת רוטשילד וברקמן לאישור התובענות כתובענות ייצוגיות, וביום 11.8.09 הוגשה לבית משפט קמא בקשה לאישור הסכם פשרה במסגרתו הוסכם על השבה מלאה של הכספים שנגבו מכל לקוחות פרטנר וסלקום בקשר עם אתר פופיק. טענות הצדדים בערעור 5. המערער, שבדיון בפנינו ייצג את עצמו, העלה שלל טענות על מנת לשכנענו כי בית משפט קמא שגה בהעדיפו את בקשת הייצוג הראשונה בזמן של רוטשילד. לטענתו, בקשת רוטשילד הוכנה והוגשה כלאחר יד, תוך יום וחצי לאחר שידור תוכנית תחקירים בטלויזיה, שחשפה את הפרשה מושא התביעות. לטענתו, בקשת רוטשילד אינה כוללת עשרות אלפים מחברי הקבוצה שנפגעה, חסרים בה מסמכים ואין להשוותה לבקשתו-שלו, שהוגשה לאחר ששקד חודשים רבים על איסוף החומר. ולא רק זאת, אלא שהמערער היה הראשון לחשוף את הפרשה בתלונה שהגיש למנכ"ל פרטנר כבר ביום 27.7.06 ובתלונה שהגיש למשטרת ישראל. כן טען המערער, כי אין זהות בין הסעדים המבוקשים על ידו לאלו שנתבקשו על ידי המשיבים. אומנם התוצאה האריתמטית זהה, אך בעוד רוטשילד מבקש לייצג קבוצה של כ-10,000 נפגעים שלכל אחד מהם נזק בשיעור של 2,800 ש"ח, המערער מבקש לייצג קבוצה של 65,000 נפגעים שהנזק המוערך לכל יחיד הינו 2.5 ש"ח עד 1,350 ש"ח. לבסוף, הלין המערער על חיובו בהוצאות משפט הן לטובת רוטשילד והן לטובת פרטנר. 6. המשיבים תמכו יתדותיהם בהחלטתו של בית משפט קמא, והוסיפו וטענו כי משהוגש הסכם הפשרה בשתי התובענות לאישור בית המשפט, כבר אין טעם להידרש לערעור ולהתחיל מחדש את בירור הבקשות והתביעות, אך ורק מאחר שליבל מבקש לייצג את הקבוצה. ככל שסבור ליבל כי הסכם הפשרה אינו טוב לו הוא רשאי להגיש הודעת הסתלקות מההסכם, ואם הוא סבור כי הסכם הפשרה אינו טוב לקבוצת מנויי פרטנר הוא רשאי להגיש התנגדות להסכם הפשרה. בנוסף, ליבל מתיימר לייצג את מנויי פרטנר בלבד, ואילו תתקבל טענתו, ייווצר מצב לפיו הדיון בעניינה של תביעת סלקום יסתיים בעוד שהדיון בשמם של מנויי פרטנר אף לא התחיל. הוסיפו המשיבים וטענו כי ליבל העתיק חלקים מתביעתו מתביעת רוטשילד, לרבות הסכום הנתבע והעילה של פגיעה באוטונומיה, כפי שניתן להתרשם מהשוואת טיוטת כתב התביעה שצירף לבקשתו לעיין בתיק בית המשפט. לכך יש להוסיף כי ליבל אינו מייצג הולם נוכח סגנונו הבוטה והמתלהם, כפי שעולה גם מהחלטות בית משפט קמא, ובשל כך שאינו מיוצג באופן רציף על ידי עורך דין. דיון והכרעה 7. דין הערעור להידחות. לאחר הגשת הערעור אושרו הבקשות להכיר בתובענות כתובענה ייצוגית, ואף הוגש לאישור בית משפט קמא הסדר פשרה הכולל את כל לקוחות סלקום ופרטנר, בין שהסכימו לקבלת השירות מאתר פופיק ובין שלא. ברי כי אין טעם להחזיר כעת את הגלגל שלוש שנים לאחור, להפריד בין ההליך כנגד סלקום להליך כנגד פרטנר, ולהתחיל מבראשית כאילו לא היו דברים מעולם. מה עוד, שבהסכם הפשרה נקבע כי הוא יחול על כל מנויי סלקום ופרטנר בקשר לאתר פופיק, כך שלא ברורה טענת ליבל כי הגדרת הקבוצה בבקשתו הינה גדולה יותר. סעיף 7(ב)(3) לחוק קובע כי "לעניין תובענה ייצוגית קודמת שהוגשה בשם הקבוצה כולה או חלקה - בית המשפט יורה על מחיקת הבקשה לאישור המאוחרת, כולה או חלקה, ואולם רשאי הוא להורות אחרות מטעמים מיוחדים שירשמו...". משאושרה הבקשה המאוחדת של רוטשילד וברקמן לא מצאתי בטענותיו של המערער עילה כלשהי המצדיקה את העדפת תביעתו על פני תביעת רוטשילד, או, כעתירתו החלופית, איחוד הדיון בתביעתו עם תביעת רוטשילד. המערער לא הצליח להראות או להוכיח קיומם של טעמים מיוחדים לכך, ובטענותיו נתפס לזוטות שאין להן כל נפקות, כגון העובדה שלבקשת רוטשילד נוספו תצהירים משלימים. 8. גם אם אבחן את הערעור כאילו עומדות רגלינו בשלב בו טרם אושרה הבקשה של רוטשילד, איני רואה ממש בערעור. סעיף 7(ב)(1) לחוק קובע כי בית משפט רשאי למחוק אחת הבקשות, המוקדמת או המאוחרת, ורשאי להורות על צירוף או החלפה של מבקש "והכל כדי שעניינה של הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הטובה והיעילה ביותר". במקרה דנן, הדרך הטובה והיעילה היא ניהול התביעות הייצוגיות על ידי רוטשילד וברקמן במאוחד. היענות לדרישתו של המערער הייתה מביאה לסרבולם של ההליכים בעקבות הצורך להפריד בין תביעת רוטשילד לתביעת ברקמן ולאחר מכן בחינה מחדש של בקשה לאיחוד התובענות. בין אם המערער העתיק את הסעדים מבקשת רוטשילד ובין אם לאו, התוצאה הסופית הינה שבשתי הבקשות מבוקשים סעדים דומים, וסכום התביעה הכולל דומה אף הוא. גם אין כל יתרון בצירופם של טלכלל וסלקט לתביעת המערער, מאחר שממילא ניתן יהיה להיפרע מפרטנר את הסכום שייפסק לחובתה. 9. על חשיבותו של מייצג הקבוצה ניתן ללמוד מהוראות החוק. סעיף 7(ב) לחוק, מאפשר להחליף מבקש או בא כוח ייצוגי לשם ניהולה היעיל של התביעה. סעיף 8(ג)(1) לחוק מאפשר לבית המשפט לאשר תובענה ייצוגית גם אם לא נתקיימו כל התנאים הקבועים בחוק, ובלבד שמצא כי ניתן להבטיח התקיימותם של התנאים בדרך של צירוף או החלפת תובע מייצג או בא כוח מייצג. דומה שהמערער אינו המבקש המתאים לייצג את הקבוצה. המערער לא היה מיוצג באופן רציף ולעיתים טען לעצמו בלשון לא ראויה, ולטענת פרטנר, הוא תובע סדרתי המרבה להגיש תביעות כנגדה וכנגד באי כוחה באופן אישי. המערער נכון לפגוע באינטרס הקבוצה ולהסיג את בירור התובענות לאחור מהשלב המתקדם בו היא נמצאת כיום. מכל מקום, אם המערער סבור כי הסכם הפשרה המוצע אינו טוב לקבוצת הנפגעים, פתוחה בפניו הדרך לפי סעיף 18(ד) לחוק להגיש התנגדות מנומקת להסדר הפשרה או לבקש, לפי סעיף 18(ו) לחוק, כי הסדר הפשרה לא יחול עליו. סיכומו של דבר, שלא עלה בידי המערער להראות עדיפות כלשהי לתובענה שהוגשה על ידו, ואין להתערב במסקנת בית משפט קמא כי הדרך הנכונה והיעילה לנהל את התובענה הינה באמצעות רוטשילד וברקמן. 10. המערער הלין על חיובו בהוצאות משפט. ככלל ערכאת ערעור אינה מתערבת בפסיקת הוצאות משפט אלא במקרים חריגים (ראו: ע"א 5630/90 תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז(2) 517, 528 (1993); ע"א 136/92 ביניש עדיאל נ' דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ, פ"ד מז(5)114, 131 (1993); רע"א 6568/05 כץ נ' כץ (לא פורסם, 17.8.2005); רע"א 4178/08 קורנסקו נ' וועדת ערר על פי חוק נכי רדיפת הנאצים (לא פורסם, 27.4.2009)). לא רק שהמקרה שלפניי לא נופל לאותם חריגים המצדיקים סטייה מכלל זה, אלא שההוצאות שהושתו על המערער הם על הצד הנמוך. 11. אשר על כן, אמליץ לחברי לדחות את הערעור, ולפנים משורת הדין, לחייב את המערער גם בערכאה זו בהוצאות על הצד הנמוך, בסך של 5,000 ש"ח בצירוף מע"מ לזכות סלקום ופרטנר כל אחת. ש ו פ ט המשנה לנשיאה א' ריבלין: אני מסכים. המשנה לנשיאה השופט י' דנציגר: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עמית. ניתן היום, כ"ד בניסן התש"ע (8.4.2010). המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08030220_E15.docהג+עכב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il