עבד אל רחמאן בן סאלח תאכל נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3018/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3018/04 בפני: כבוד השופט מ' חשין כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' גרוניס המערער: עבד אל רחמאן בן סאלח תאפל נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, בת"פ 472/02, שניתן על ידי כבוד השופט י' עמית תאריך הישיבה: כ"ה בטבת תשס"ה (6.1.2005) בשם המערער: עו"ד אביגדור פלדמן, עו"ד מירי הרט בשם המשיבה: עו"ד אורי כרמל פסק-דין השופט א' א' לוי: 1. בכתב אישום מתוקן שהוגש לבית המשפט המחוזי בחיפה, יוחסו למערער עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע והחזקת סם מסוכן מסוג הרואין במשקל 9.390 ק"ג, שלא לצריכה עצמית. לאחר שמיעתן של ראיות הצדדים, הכריע בית משפט קמא את הכף לחובת המערער, והרשיעו בעבירות שיוחסו לו. בהמשך, נגזרו למערער 9 שנות מאסר, 24 חודשי מאסר על-תנאי, והופעל, בחופף, מאסר על-תנאי בן 8 חודשים שעמד נגדו. הערעור שבפנינו מופנה כנגד ההרשעה, ולחלופין, כנגד העונש. 2. עובדותיו של כתב האישום פשוטות ולהלן תמציתן. ביום 23.10.02 נצפה המערער נוסע ברכב מסוג מרצדס שבבעלותו, ובו נהג אחד, איברהים נג'אר (להלן: "איברהים"). בעקבותיהם נסע רכב מסוג הונדה-אקורד, נהוג על ידי ראא'ד בן סלימאן חסין פארס (להלן: "ראא'ד"). לאחר נסיעה של כ-20 דקות, נעצרו שתי המכוניות על ידי אנשי משטרה, ובמכונית ההונדה נתפס הסם המסוכן כשהוא מונח על המושב האחורי ברכב. ראא'ד, שאף הוא הועמד לדין, בכתב אישום נפרד, הודה בהחזקת הסם, וטען כי הוא נמסר לו על ידי אדם כלשהו בשם ח'אלד, בעיר טייבה, כדי שהוא יעבירו לאחר בצומת פראדיס. ראא'ד הוסיף וטען, כי למערער אין נגיעה כלשהי לסם, ובכלל, לא קיימת ביניהם הכרות מוקדמת. בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו של ראא'ד והגדירה כשקרית. הוא נהג כך לנוכח ראיות, חלקן ישירות וחלקן נסיבתיות, אשר להשקפתו מוכיחות, ובמידה הנדרשת בפלילים, כי המערער היה שותף לקשר ולהחזקת הסם. 3. בערעור שבפנינו אשר נוסח בפירוט רב, הביע בא-כוח המלומד של המערער, עו"ד א' פלדמן, את השקפתו לפיה הראיות הנסיבתיות עליהן נסמכת הרשעת שולחו, אינה מחייבת את המסקנה המרשיעה בלבד. לחלופין נטען, כי גם אם נכונה התשתית העובדתית אותה אימצה הערכאה הראשונה, המסקנה המתחייבת היא שמעמדו של המערער לא היה "כעבריין עיקרי" אלא "כמסייע" בלבד. לחלופי חילופין, ביקש בא-כוח המערער להקל בעונש שהושת על שולחו. בא-כוח המשיבה סבור כי בהכרעת הדין לא נפל פגם, ובאשר לעונש, אף אותו נכון להשאיר על כנו, לנוכח חומרתן של העבירות מחד, ועברו הפלילי של המערער, מאידך. 4. נקדים ונאמר שלא מצאנו כי הוכחה עילה להתערבותנו בהרשעת המערער. הרשעה זו אמנם מבוססת על ראיות נסיבתיות, אולם להשקפתנו ראיות אלו מצביעות כולן על מסקנה אחת בלבד, ולפיה נמנה המערער על מבצעיהן-בצוותא של העבירות שיוחסו לו. בית המשפט המחוזי פירט בהרחבה את הראיות שהובאו בפניו, והמוכיחות את מעורבות המערער בקשר הפלילי ובהחזקת הסם, ולהלן נביא את עיקרי הדברים: א. בשלושה ימים רצופים בחודש אוקטובר 2002 ואשר קדמו למעצרו, נצפה המערער כשהוא מגיע עם רכבו לחדרה, ושם נפגש עם אנשים שהגיעו במכונית ההונדה. אכן, בדו"ח המעקב אין אישור לכך שראא'ד נכח באותם מפגשים, אולם, להשקפתנו, רשאי היה בית המשפט המחוזי לקבוע כממצא כי למצער קיימים קשר וזיקה בין המערער למכונית ההונדה, שכחלוף מספר ימים נעצרה ובתוכה נמצא הסם. ב. בין השעות 18.00 עד 20.00 של ליל האירוע, שוחחו המערער וראא'ד, ממכשירי טלפון שהיו בידיהם עם אדם, שזהותו לא נחשפה, וששהה אותה עת בטייבה. ג. על פי גרסתו של ראא'ד הוא קיבל את הסם בטייבה בשעה 20:00 לערך, ובשעה 19.59 אוכן גם הטלפון הסלולארי של המערער באותה עיר. ד. במכונית ההונדה נתפסו שלושה מכשירי טלפון, אחד מהם הפועל ברשת "מירס" ועליו מתנוססת תווית עם המספר 641. מפיו של העד ניר זינגר למד בית המשפט, כי מכשירי המירס פועלים במסגרת אשכול של מכשירים, שרק הנמנים עליו יכולים לשוחח זה עם זה. העד זינגר מסר עוד (ראו ת/36), כי המערער ואחד – מוסא עקול, רכשו אשכול של מכשירים מסוג זה, עד שביום 10.10.02 הגיע המערער לעד וביקש להחליף את אשכול המכשירים כך שיוכלו לפעול גם ב"מסלול פתוח" (ולא רק ביניהם), וכך היה. ועוד העיד זינגר, כי ביום 21.12.03, יומיים לפני תפיסת הסם, הגיע המערער וביקש להשמיש מכשיר מירס נוסף שהיה ברשותו, הוא המכשיר הנושא את תווית המספר 641 שנמצא במכונית ההונדה. להשלמת התמונה נוסיף, כי בעת מעצרו נתפס על גופו של המערער הפתק ת/4, ובו פירוט של 5 מכשירי מירס, וביניהם מכשיר מס' 641 שלצידו מופיע הרישום הבא: "פריבט 641 מס' טלפון 057-823683". ה. יומיים קודם למעצרו של המערער, נרשמה שיחה אותה הוא קיים מהטלפון בו החזיק לאחד הטלפונים של ראא'ד. יותר מכך, בימים אשר קדמו למעצרו, ואף דקות לפני מעצרו, נרשמו שיחות ממכשיר הטלפון של המערער בכרטיס ה-sim שנמצא במכונית ההונדה. ו. אותו אדם מטייבה אליו התקשרו המערער וראא'ד לפני השעה 20.00 בליל האירוע, טלפן אל שניהם מספר פעמים בסמוך לאחר מעצרם. ז. מספר הטלפון של המערער אותר בספר הטלפון של ראא'ד. ח. מי שהיה עם המערער במכוניתו ונהג בה, אברהים נג'אר, נחקר ביום 24.10.02 (ראו ת/41), והוא תיאר את מסלול נסיעתם באותו יום. איברהים תאר מסלול שעתה ברור לכול כי הנו כוזב, ומשחשד זה הוטח בפניו במהלך גביית אמרתו השנייה (ראו ת/42), הוא הודיע כי הוא בוחר בשתיקה. משנשאל אם הוא נוהג כך כדי להימנע מלהפליל את עצמו ואת המערער, השיב בחיוב. 5. את מסקנתו מאותן ראיות שמניתי סיכם בית המשפט המחוזי כך: "אכן, הראיות הנסיבתיות שבפנינו, אינן יכולות לספר לנו את פרטי העסקה, אך במשקלן הן מצביעות אך על מסקנה הגיונית אחת והיא, שהנאשם [המערער] וראא'ד חברו בצוותא בנושא הסמים והנאשם החזיק בסמים עם ראא'ד, בבחינת החזקה קונסטרוקטיבית". לדידי אין ספק כי מסקנה זו נכונה היא, ובית המשפט המחוזי רשאי היה להגיע אליה לנוכח הראיות שהיו בפניו. כידוע, הלכה היא כי "ראיות נסיבתיות נבחנות על-פי עקרונות לוגיים המגלמים את ניסיון החיים והשכל הישר… בעניין זה הכלל הוא כי אם האפשרות להסיק ממכלול הראיות קיומן של עובדות שאין בהן אשמה של הנאשם היא אפשרות דמיונית, ואילו המסקנה ההגיונית היחידה המתבקשת ממכלול הראיות, בהתחשב במשקלן, היא קיומן של עובדות שיש בהן אשמת הנאשם, הרי שיש להרשיע את הנאשם. שכן, במצב כזה לא נותר כל ספק סביר באשמתו" (ע"פ 6096/94, 6527 מנצור נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 732, 736; וכן ראה ע"פ 3974/92 אזולאי ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2), 565; ע"פ 4656/03 אנטולי מירפולסקי נ' מדינת ישראל, טרם פורסם). ועוד קבעה ההלכה הפסוקה, כי "החזקה" בסמים קיימת הן כאשר יש לנאשם חזקה בפועל והן כאשר יש לו החזקה קונסטרוקטיבית, ובלבד שמוכח כי אף שהסם מוחזק בידי אחר, לא נשללה מהנאשם השליטה בו, שמשמעה היכולת לעשייה פיסית בסם (ע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1), 813, 824; ע"פ 30/85 אבו זייד נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(3), 741; ע"פ 550/99 פדלון נ' מדינת ישראל, לא פורסם; ע"פ 459/95 אבו רמדאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3), 775, 778). באשר למקרה שבפנינו, שורה של ראיות נסיבתיות מלמדת שהמערער לא נקלע באקראי לאותה נסיעה משותפת עם ראא'ד, ונחזור עליהן בקצרה: המפגשים הקושרים את המערער למכונית ההונדה; שיחותיהם של המערער וראא'ד לאדם זהה ששהה בטייבה עובר להגעתם לשם; מכשיר המירס מס' 641 שנמצא בהונדה ושהמערער היה זה שטיפל בו יומיים בלבד לפני מעצרו; השיחה שקיים המערער עם ראא'ד (שכאמור טען כי לא קיימת הכרות ביניהם!) יומיים לפני המעצר; שיחות הטלפון של המערער שנרשמו בכרטיס ה-sim שבהונדה; ההתקשרויות של אותו אלמוני מטייבה למערער וראא'ד בסמוך למעצרם, ככל הנראה מתוך כוונה לברר מה עלה בגורלם. נסיבות אלו מלמדות, למצער, כי לידיהם של המערער וראא'ד נמסר משלוח של סמים, ולטובתם נניח את ההנחה המקלה, ולפיה תפקידם היה להעביר את המשלוח מטייבה לצומת פרדיס, כדי למוסרו לידיו של אחר. לפיכך, גם אם נקבל את האפשרות המיטיבה עם המערער, ולפיה הוא נסע לפני רכבו של ראא'ד כדי לאבטח את הציר, יש לראות בו כמי שזה היה התפקיד שיועד לו במסגרת הקשר לו הוא נתן את ידו, ומכאן ואילך היה עליו להציע לבית המשפט הסבר אשר יעורר את אותו ספק סביר אשר עשוי להכריע את הכף לזכותו. אולם, המערער בחר למלא פיו מים, ולא בחקירתו במשטרה בלבד, אלא גם בבית המשפט הוא נמנע מלהעיד. והרי סעיף 162 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982, קובע כי "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה וכן סיוע לראיות התביעה במקום שדרוש להן סיוע ...". מכאן דעתנו, כי השילוב הזה שבין הראיות הנסיבתיות, מחד, ובחירתו של המערער שלא להעיד במשפטו, מאידך, הניחו תשתית איתנה להרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו. לאותה מסקנה הגענו גם מבלי להידרש למשקלם של המזכרים שכתב השוטר חיכמאת. עם זאת, לא נסתיר את דעתנו כי לא מצאנו פגם בהחלטתו של בית המחוזי לתת אמון במזכרים אלה, ומכל מקום לא הוכחה בפנינו עילה להתערב בהחלטה זו. זוהי הכרעה בשאלה עובדתית, אותה קיבל בית המשפט חרף התרשמותו כי השוטר השיב במהלך עדותו תשובות מתחכמות. בית המשפט נהג כך משמצא כי יש בראיות הנוספות שהובאו בפניו כדי להפריך את הטענה לפיה בדה חיכמאת את המזכרים מלבו. באשר לתוכנם של המזכרים – שוטר זה שוחח עם ראא'ד, ולטענתו שמע אותו אומר כך: "אתם יודעים טוב מאוד שאני בסך הכול בלדר ואין לי כסף לשלם עבור הסמים האלה ... אתם יודעים טוב מאוד למי שייך הסם והעצור נמצא אצלכם כעת אבל אתה צריך להבין אותי אני איש עקרונות ואם נתפסתי אני לא מוכן לפתוח על אחרים אבל אם אחרים יזניחו אותי אז אני אספר לך את האמת" (ראו ת/53). על מזכר זה נחקר ראא'ד במהלך חקירתו הנגדית, והוא הכחישם מכל וכל (ראו עמוד 18 לישיבת יום 15.6.03), אולם דברים אלה אומתו בעדות ממקור נוסף, והכוונה לשוטר יוסי גלזר (ראו עדותו בעמוד 19 ואילך של ישיבת 3.7.03, וכן המזכר ת/51). 6. לנוכח כל האמור דעתנו היא כי דינו של הערעור על ההרשעה להדחות, וכך אנו סבורים שיש לנהוג גם בערעור המופנה כנגד העונש. המערער נמצא מחזיק ביחד עם ראא'ד בכמות אדירה של סם מסוכן מסוג הירואין, וזו אינה הפעם הראשונה בה חוטא המערער בעבירות מתחום זה. נראה כי המערער מכיר מקרוב את מקורות הסם, ומעשיו מעידים על נכונותו להפיץ נגע זה חרף המלחמה שקידשה כנגדו החברה בישראל. זהו אפוא מערער שסכנתו לציבור גלויה לעין, ובנסיבות אלו העונש שנגזר לו אינו חמור כלל. באשר לפער בענישה בינו לראא'ד, די אם נזכיר שעונשו של האחרון נגזר מכוח הסדר טיעון, במסגרתו הודה ראא'ד בעובדות המפלילות שיוחסו לו. אם תוסיף לכך את עברו המכביד של המערער, שוב אין ספק כי האבחנה בעונשים שהושתו על השניים היתה מוצדקת. הערעור נדחה. ניתן היום, כ"ה בטבת תשס"ה (6.1.2005). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04030180_O04.doc/שב מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il