קריסטל מוצרי צריכה בע"מ נ. עיריית באר שבע

פסק-דין בתיק ע"א 3005/11 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 3005/11 ע"א 3282/11 לפני: כבוד השופט י' דנציגר כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופטת ד' ברק-ארז המערערת בע"א 3005/11 והמשיבה בע"א 3282/11: קריסטל מוצרי צריכה בע"מ נ ג ד המשיבה בע"א 3005/11 והמערערת בע"א 3282/11: עיריית באר שבע ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 27.02.2011 בת"א 9565/07 שניתן על ידי כבוד השופט נ' סולברג תאריך הישיבה: א' באדר תשע"ג (11.2.13) בשם המערערת: עו"ד ג' פרום; עו"ד י' לוי בשם המשיבה: עו"ד ס' כהן פסק-דין השופט י' דנציגר: רשות מקומית מבקשת לקדם פרויקט ציבורי בתחום שיפוטה, ולשם כך היא יוזמת תוכנית מתאר מקומית מפורטת במסגרתה היא מתעתדת להפקיע קרקע סמוכה המצויה בבעלות פרטית. על מנת להסיר התנגדותם של בעלי הקרקע הסמוכה, מנהלים גורמים בכירים ברשות המקומית משא ומתן עם הבעלים ואף נחתם בין הצדדים "הסכם עקרונות". בחלוף השנים מוקם הפרויקט הציבורי על הקרקע והינו בבחינת עובדה מוגמרת. עם זאת, חוזה מפורט וסופי בין הרשות המקומית לבין הבעלים של הקרקע הסמוכה לא נחתם בשום שלב על ידי הגורמים המוסמכים בעיריה, על אף הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש], גם בחלוף שנים רבות. האם ניתן בנסיבות אלה לחייב את הרשות המקומית לקיים את החוזה או לחייבה בתשלום פיצויי קיום לבעלי הקרקע הפרטית או שמא יש להסתפק בהשבה בלבד? זו השאלה שעולה לפנינו בשני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט נ' סולברג) בת"א 9565/07 מיום 27.2.2011. במסגרת פסק הדין קיבל בית המשפט באופן חלקי את תביעתה של חברת קריסטל מוצרי צריכה בע"מ כנגד עירית באר שבע וחייבהּ בהשבת שווי בסך של 500,000 ש"ח. העובדות הצריכות לעניין 1. המערערת בע"א 3005/11, חברת קריסטל מוצרי צריכה בע"מ (להלן: קריסטל), הינה הבעלים של שני-שליש חלקים בלתי מסוימים ממגרש המצוי בפינת הרחובות הרצל והאבות בבאר-שבע, הידוע כחלק מחלקה 31 בגוש שומה 38004 (להלן: המגרש). בחלק הנותר מן המגרש החזיקה חברת נציבים נכסים וציוד בע"מ (להלן: נציבים). בעבר שימש המגרש האמור כחניון שהכיל 40 חניות עיליות. בסוף שנות ה-90 של המאה הקודמת יזמה עירית באר-שבע את הקמתו של מרכז "בית הצעירים", בתוכנית מתאר מקומית מפורטת 77/177/03/05 (להלן: התוכנית). על פי התוכנית ביקשה העיריה להקים מבנה ציבורי לצעירים, כמו גם אולם קולנוע, גן ציבורי וחניון תת קרקעי. השטח שעליו חלה התוכנית כלל בין השאר את המגרש מושא המחלוקת דנן. שעה שנודע לקריסטל ולנציבים על התוכנית, הגישו השתיים לוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה מחוז הדרום התנגדויות לתוכנית. 2. בעקבות ההתנגדויות פתחה העיריה במשא ומתן מול החברות, אשר בעקבותיו נערך ביום 5.2.2001 מסמך שכותרתו "עקרונות להסכמים שבין קריסטל לעיריית באר שבע" (להלן: הסכם העקרונות). מטעם העיריה חתמו על הסכם העקרונות היועץ המשפטי של העיריה ומהנדס העיריה. במסגרת הסכם העקרונות התחייבו קריסטל ונציבים למשוך את ההתנגדויות שהגישו לאישור התוכנית, ובתמורה התחייבה העיריה, בין השאר, לבנות על חשבונה חניון תת קרקעי חדש שיהיה בבעלות משותפת של קריסטל ושל העיריה, בהתאם לחלקם היחסי במקרקעין כשחלקה של קריסטל יהיה "ביחס של פי 1.5 מכל מקום חניה שהיה [לה] במגרש הנוכחי". עוד במסגרת הסכם העקרונות התחייבה העיריה להסדיר את רישום זכויותיה הקנייניות של קריסטל במגרש, לתחזק ולנהל את החניון התת קרקעי ולהשלים את בנייתו בתוך 24 חודשים. כמו כן הסכימו הצדדים כי הרווחים שיופקו מהפעלת החניון יחולקו בין העיריה לבין החברות בהתאם לשיעור בעלותן היחסי בחניון, וכי חוזה מפורט יגובש בתוך 30 ימים, בכפוף לאישור מועצת העיריה ודירקטוריון קריסטל. לבסוף הסכימו הצדדים כי במידה שההסכם לא ייצא אל הפועל, תוחזרנה ההתנגדויות לדיון בוועדה המחוזית. בהתאם לאמור בהסכם העקרונות משכו החברות את התנגדויותיהן לאישור התוכנית, ובעקבות כך אישרה הוועדה המחוזית ביום 5.2.2001 את התוכנית. זאת ועוד, ראש העיר דאז, מר יעקב טרנר, כתב לקריסטל באותו היום (5.2.2001), לאחר שהסתיים הדיון בוועדה המחוזית, כי הוא "שב לאשר ההתחייבות (כפי שבוטאה על-ידי וכפי שסוכמה ביניכן לבין מהנדס העיר והיועמ"ש) לפיה אם ההסכמים שנחתמו בינינו היום לא יאושרו במועצת העיר בתוך 30 יום, אנו נפעל להגשת תכנית חדשה לגבי מתחם 'מרכז הצעירים' באופן שיתאפשר לכם הגשת התנגדות חדשה". 3. אלא שחרף האמור בהסכם העקרונות, חוזה מפורט כאמור לא נחתם מאז ועד היום. החוזה אמנם נדון ואושר על ידי מועצת העיריה בישיבה מן המניין מס' 33 מיום 12.2.2001, בה נכחו בין היתר ראש העיר וגזבר העיריה. עם זאת, התייחסותה של העיריה לטיוטת חוזה שהעבירה קריסטל התעכבה במשך זמן רב, ורק ביום 7.11.2001 נפגשו נציגי קריסטל עם היועץ המשפטי של עירית באר-שבע דאז, עו"ד אלישע פלג (להלן: עו"ד פלג), אשר אישר בחתימתו מסמך שהוכתר בכותרת "נוסח לחתימה" ושכלל מספר שינויים בכתב יד על גבי חוזה מודפס (להלן: החוזה). בהמשך התנהלו בין הצדדים התכתבויות רבות שנפרשות על פני חודשים ושנים בניסיון לתאם מועד לחתימה על נוסח חוזה מתוקן, כשבמקביל מתקדמת בניית מרכז "בית הצעירים". אין חולק כי בסופו של דבר, על אף שבניית מרכז "בית הצעירים" (לרבות החניון התת קרקעי) הסתיימה בסמוך לחודש מאי 2004, לא נחתם מאז ועד היום חוזה סופי על ידי נציגי העיריה כנדרש, חרף פניות חוזרות ונשנות מטעם קריסטל. למען שלמות התמונה יש להזכיר גם את מכתבו של מנהל מרכז "בית הצעירים" מיום 7.1.2007 לבא כוחה של קריסטל, במסגרתו הוא מודיע לו על פתיחת חניון "בית הצעירים" בתשלום, כשהוא מציין כי "ככל הידוע לי, חברת קריסטל קשורה לחניון זה, בדרך זו או אחרת" ומפנה אותו ליצור קשר עם היועץ המשפטי של העיריה. מעל הכל ראוי להדגיש כבר בשלב זה את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה מההתכתבויות בין הצדדים עולה כי העיריה לא טענה בשום שלב עד למועד הגשת התביעה שאין בכוונתה למלא אחר התחייבויותיה או שלקריסטל אין זכויות כלשהן בחניון "בית הצעירים". טענות הצדדים לפני בית המשפט המחוזי 4. לטענת קריסטל, בעוד שהיא מילאה אחר חלקה בהסכם ומשכה את התנגדותה לתוכנית, התנערה העיריה ממילוי חובותיה ולא פעלה כדי להעביר לידי קריסטל את הזכויות בחניון ואת חלקה ברווחים. עוד נטען כי העיריה הפרה את החוזה בכך שאיחרה בבניית החניון בכעשרה חודשים, ובכך שאינה מפעילה את החניון בצורה מסחרית. על כן עתרה קריסטל כי ייפסקו לטובתה פיצויים ששיעורם סך הרווחים שהיו מגיעים לה אילו היתה מקבלת את חלקה ברווחי החניון וכן פיצויים על הפגיעה בזכות הקניין, בסך כולל של 2,987,600 ש"ח. עוד ביקשה קריסטל כי בית המשפט יורה לעיריה לייחד לזכותה 40 מקומות חנייה ולרשמם על שמה בלשכת רשם המקרקעין. 5. העיריה מצידה טענה כי בהיעדר חתימותיהם של ראש העיריה וגזבר העיריה על גבי החוזה (או על גבי הסכם העקרונות שקדם לו), הוא אינו עומד בדרישות הדין כקבוע בסעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות), ועל כן הינו פסול ודינו בטלות. לגופו של עניין ביקשה העירייה לדחות את טענת קריסטל בדבר זכויותיה במגרש, בטענה כי הזכויות הועברו אליה שלא כדין וכי הקרקע הועברה לעיריה עוד בטרם נחתם הסכם העקרונות בין הצדדים. עוד ביקשה העיריה לדחות את טענות קריסטל שלפיהן מגיעים לה פיצויי קיום על רווחי החניון, בטענה כי הפעלתו של חניון בתשלום באזור זה של העיר באר שבע כלל אינה משתלמת מבחינה כלכלית, וממילא לא תניב רווחים. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. בפתח פסק דינו דחה בית המשפט המחוזי את טענת העיריה בדבר בעלותה על הקרקע, בקובעו כי הטענה נטענה לראשונה רק בכתב ההגנה של העיריה, וכי היא מועלית בשיהוי רב ובחוסר תום לב. בית המשפט הדגיש כי טענה זו לא נזכרה בעבר, לא במסגרת תביעה קודמת שהגישה קריסטל כנגד העיריה בשנת 1996 בנוגע לשימוש שעשתה העיריה במגרש (תביעה שהסתיימה בהסכם פשרה) ולא במסגרת ההתכתבויות הרבות בין הצדדים לקראת החתימה על החוזה. צוין כי אם אכן היה מדובר בנכס שבבעלות העיריה, הרי שעמדו לרשותה כ-40 שנה להסדיר את הבעלות והרישום בו, וכי היא מושתקת מלטעון אחרת כעת. מכיוון שהעיריה אינה מלינה על קביעה זו לפנינו, לא ארחיב בעניין זה. בהערת אגב יצוין כי לשאלת הבעלות במגרש אדרש בקצרה בהמשך. 7. אשר לשאלת בטלות ההסכם; קיבל בית המשפט המחוזי את טענת העיריה לפיה בהיעדר החתימות הנדרשות כאמור בסעיף 203(א) לפקודת העיריות (חותמת העיריה וחתימותיהם של ראש העיר והגזבר), החוזה שנכרת בין הצדדים הינו בלתי חוקי, ועל כן בטל. עם זאת בית המשפט קבע כי מהראיות עולה שקריסטל עשתה מאמצים רבים כדי להביא לחתימת החוזה ואף מילאה את התחייבויותיה על פיו, ואילו התנהלות העיריה היא שהביאה לכך שהחוזה לא נחתם על ידי הגורמים המוסמכים, וכי התנערותה בדיעבד מההסכם נגועה בחוסר תום לב. או אז פנה בית המשפט המחוזי לבחון את טענת קריסטל, לפיה יש בחוסר תום ליבה של העירייה בנסיבות העניין כדי לחייבה בהשבה או בביצוע חיוביה על פי ההסכם הבטל. בית המשפט ציין כי הסכם העקרונות דנן נחתם על ידי היועץ המשפטי ומהנדס העירייה, אושר על ידי ראש העיר, ואף הובא על ידו לאישור המועצה – בישיבה שבה נכחו גזבר העירייה, חברי המועצה ובעלי תפקידים רבים אחרים, ולכן "אין מדובר בהתחייבות שנעשתה במחשכים ואשר לא נבחנה על ידי הגורמים המוסמכים". משכך קבע בית המשפט כי האינטרס הציבורי הגלום בהוראת סעיף 203(א) לפקודת העיריות – למנוע מעיריה להשתמש בכספיה מבלי שהגורמים המופקדים על קופתה שקלו את העניין לעומק והקצו לכך את המשאבים הדרושים – אינו מונע, ככלל, הטלת חובות על העיריה, וכי בנסיבות העניין ההגינות אף מחייבת זאת. 8. אשר לסעד הנדרש בנסיבות העניין; בית המשפט המחוזי קבע כי אין מקום לקבל את בקשתה של קריסטל לאכיפת החוזה או לפיצויי קיום, שמשמעותה חיוב העיריה להפעיל את החניון באופן מסחרי או לתת לקריסטל את חלקה ברווחי החניון כאילו הופעל באופן מסחרי וכאילו החליטה העירייה על גביית תשלום עבור חנייה. נקבע כי לנוכח טענת העיריה כי החליטה לבסוף שלא לגבות דמי תשלום בחניון "בית הצעירים" אלא להשאירו כחניון פתוח ללא תשלום במטרה "להחיות" את אזור העיר העתיקה, יהיה בקבלת בקשת קריסטל לאכיפת החוזה כדי לפגוע פגיעה חמורה בשיקול דעתה של העיריה מכוח הוראותיו של חוזה בטל. בית המשפט הדגיש כי ייתכן שאילולא היה מדובר בחוזה בטל מחמת אי חוקיות, ניתן היה לחייב את העיריה להפעיל את החניון באופן מסחרי מכוח חובתה לקיים את חיוביה על פי החוזה בתום לב, אך זהו אינו המקרה. אשר על כן קבע בית המשפט כי יש לחייב את העירייה בהשבה מכוח סעיף 31 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), דהיינו כי יש לחייב את העיריה להשיב לקריסטל את שוויו של המגרש וכן לחייבה בתשלום דמי שימוש ראויים לקריסטל בגין התקופה בה עשתה שימוש במגרש. 9. ביחס לשאלת שוויו של המגרש, דחה בית המשפט המחוזי את טענות העיריה לפיהן ערכו של המגרש אפסי ולכן אין מקום לחייבה בתשלום כלשהו עבורו, בקובעו כי אין זה מן הנמנע שבעתיד יופקו רווחים מהפעלת החניון. כמו כן נקבע כי אין לכחד שעבור העיריה היה המגרש חשוב ביותר לשם הוצאת תוכנית מרכז "בית הצעירים" מן הכוח אל הפועל. יחד עם זאת, דחה בית המשפט את התחשיב שערך המומחה מטעם קריסטל (מר אברהם בראון) שהעמיד את נזקיה של קריסטל על סך של 2,937,600 ש"ח, בציינו כי התחשיב אינו ריאלי משהוא מניח תפוסה פוטנציאלית שאינה מעוגנת במציאות. זאת, בפרט שעה שכיום החניה באזור העיר העתיקה בבאר שבע היא בחינם. בית המשפט הוסיף וקבע כי הערכת המומחה מטעם קריסטל גבוהה לאין שיעור מן הפוטנציאל הקיים בחניון, גם אילו נגבו דמי חניה ברחובות שמחוצה לו. עוד הוסיף בית המשפט כי גם לו יכולה הייתה העיריה, בתקופה הקצרה בה הפעילה את החניון, להפיק רווחים משמעותיים יותר מהפעלת החניון, אין בכוחו של החוזה הבטל להטיל על העיריה לשנות מדרכי פעולתה. אשר על כן קבע בית המשפט כי דמי השימוש הראויים שייפסקו לטובת קריסטל לא יהיו בשיעור חלקה של קריסטל ברווחים אילו היו מופקים, אלא בשיעור מוערך של טובת ההנאה שקיבלה העיריה מעצם השימוש במגרש, קרי, מניעת התנגדות קריסטל לתוכנית המתאר, הקמתו של המבנה ואפשרות הפעלתו לפי ראות עיניה של העיריה. בית המשפט סיכם וקבע כי מאחר שאין לקבל את בקשת קריסטל לפיצויי קיום, ומנגד אין לקבל את טענת העיריה כי לא נגרם לקריסטל נזק כלשהו, יש להורות על פיצוי בדרך של אומדנא, והורה על השבה חלקית בסך כולל של 500,000 ש"ח. מכאן הערעורים שלפנינו. תמצית נימוקי הערעור מטעם קריסטל 10. לטענת קריסטל – באמצעות באי כוחה, עו"ד גדעון פרום ועו"ד יואב לוי – לנוכח קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי היה על בית המשפט להעניק סעד אכיפה המורה לעיריה לקיים את חיוביה בהסכם המפורט והסופי מכוח הוראת סעיף 31 לחוק החוזים ומכוח דיני המשפט המינהלי. זאת מכיוון שבית המשפט עצמו קבע כי התכלית הניצבת בבסיס הוראת סעיף 203(א), ואשר מצדיקה הכרזה על בטלות החוזה, לא התקיימה בנסיבות העניין במלואה שעה שההסכם הובא כאמור לאישור לפני מועצת העיר בישיבה בה השתתפו ראש העיריה וגזבר העיריה. כך, לשיטתה של קריסטל, בנסיבות העניין הפך היעדר החתימה על המסמך לטכני, כאשר העיריה עצמה היא שמנעה את השתכללות החוזה בחוסר תום לב. במצב דברים זה יש, לטענת קריסטל, להקיש מההלכות הנוגעות לדרישת הכתב בחוזי מקרקעין, להורות על אכיפת ההסכם ובכך לא לאפשר לעירייה לחמוק מחיוביה. עוד טוענת קריסטל כי סעד ההשבה שפסק בית המשפט המחוזי לטובתה העביר בפועל את הבעלות במגרש לעיריה, ובכך העניק בית המשפט פרס לחוטא. קריסטל מוסיפה וטוענת כי בית המשפט הורה למעשה על הפקעת מקרקעיה לטובת העיריה מבלי שהתקיים הליך הפקעה כדין, ומבלי שעמדה לה זכות טיעון לגבי ההפקעה כאמור. בהקשר זה נטען כי כלל אין בנמצא מסמך בכתב המאפשר את ההעברה הקניינית של המגרש. לטענת קריסטל הותרת המגרש בידי העיריה יצר מצב קנייני סבוך שהרי המגרש עודנו רשום על שם קריסטל במינהל מקרקעי ישראל, ולא נתבקש ולא ניתן כל סעד המפקיע את הבעלות מידיה. על כן עותרת קריסטל לאכיפת ההסכם כך שיירשמו על שמה מקומות חניה תת-קרקעיים במקום מקומות החניה העיליים שהיו בבעלותה. קריסטל מוסיפה ומציינת כי שגה בית המשפט המחוזי בקובעו (בפסקה 23 לפסק הדין) כי היענות לדרישת קריסטל שיירשמו על שמה 40 חניות "תהווה למעשה אכיפה של חוזה בלתי חוקי באופן המשנה את רישום הבעלות בנכס", כאשר בפועל, חלק מה"נכס" הוא המגרש שקריסטל הינה בעליו כך שאין רישום בעלות אלא שינוי ברישום בלבד (מבעלות על המגרש הקודם לרישום הבעלות על החניות החדשות). בהקשר זה חוזרת קריסטל ומציינת שלמעשה בית המשפט ביקש להימנע מאכיפת ההסכם אך בפועל אכף אותו לטובת העיריה כאשר חייב אותה בהעברת הבעלות בחניות לעיריה. 11. באשר להשבה עליה הורה בית המשפט; נטען כי קודם להתקשרות עם העיריה הייתה קריסטל בעליה של שני-שליש מהמגרש (ובפועל: בעלת 27 מקומות חניה מתוך 40). על פי ההסכם, כך נטען, קריסטל מעולם לא הסכימה לוותר על זכויותיה הקנייניות במקומות החניה, ולא הסכימה למכור את מקומות החניה לעיריה. כל שהוסכם הוא שמקומות החניה העיליים שהיו בבעלות המערערת יומרו ב-40 מקומות חניה בחניון תת קרקעי. מכאן טוענת קריסטל כי שגה בית המשפט המחוזי שעה שלא דן בשאלה האם נדרש לבצע השבה בעין או השבה של שווי הנכס באם ההשבה בעין איננה אפשרית. מכל מקום, לעמדת קריסטל, העברת 40 מקומות החניה בחניון החדש על שמה מהווה "השבה בעין בקירוב" של המגרש שבבעלותה, זאת לנוכח היעדר היכולת להשיב את מקומות החניה הקודמים עליהם ניצב כיום מרכז "בית הצעירים". 12. לבסוף ולחלופין, טוענת קריסטל כי סכום הפיצוי עליו הורה בית המשפט המחוזי על דרך האומדנא הינו נמוך מהנדרש בנסיבות העניין, זאת בשים לב, בין השאר, למחיר שבו רכשה את חלקה במגרש (80,000 ש"ח) שבצירוף הפרשי ריבית והצמדה ובתוספת מע"מ מגיע לסך כולל של 630,000 ש"ח. עוד מציגה קריסטל תחשיבים שונים בדבר שווי ההשבה הראוי לשיטתה בנסיבות העניין. בהקשר זה סבורה קריסטל כי שעה שדחה בית המשפט את התחשיבים שערכו הצדדים בנוגע לרווחים אפשריים מהפעלת החניון, היה עליו לבסס את תחשיב הנזק על נתונים אחרים שהוצגו לפני בית המשפט. לטענתה, הנזק שנגרם לקריסטל ועלות השבת המצב לקדמותו מחייב תשלום פיצוי בגובה הסכום שיכולה הייתה קריסטל להרוויח קודם להתקשרות (16,666 ש"ח כפול 51 חודשים: 850,000 ש"ח). תמצית נימוקי הערעור מטעם העיריה 13. תחילה מצדדת העיריה – באמצעות בא כוחה, עו"ד סיון כהן – בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה החוזה בטל. יחד עם זאת סבורה העיריה כי שגה בית המשפט כאשר קבע (בפסקה 14 לפסק הדין) כי החוזה מושא התביעה אושר למעשה בישיבת מועצת העיריה, שעה שהאישור שניתן במסגרת הישיבה המדוברת היה "רעיוני ועקרוני" בלבד. עוד טוענת העיריה כי שגה בית המשפט בקובעו שהחוזה לא נחתם על ידי הגורמים המוסמכים כתוצאה מחוסר תום ליבה של העיריה, שכן הדבר כלל לא הוכח. אדרבא; בית המשפט עצמו ציין כי לא ברור כיצד התגלגלו הדברים. כן מלינה העיריה כנגד סכום ההשבה שפסק בית המשפט המחוזי לטובת קריסטל, בציינה כי ככל שהיה מקום לחייבה בהשבה, כל שיש להשיב הוא את אשר נתנה קריסטל, דהיינו: מגרש חניה אשר שוויו המסחרי הינו אפסי (זאת על פי המומחה מטעם העיריה, שמאי המקרקעין בן ציון גולדשטיין). העיריה מוסיפה וטוענת כי בית המשפט קבע את הסכום שקבע על יסוד שני טעמים – האמור בהסכם הפשרה משנת 1996 שקיבל תוקף של פסק דין במסגרת תביעה קודמת שהגישה קריסטל כנגד העיריה בגין השימוש במגרש, ועדות מנהל אגף הפיקוח בעיריה לפיה בעתיד תוסדר חניה בתשלום באזור העיר העתיקה בבאר שבע, מה שמעיד כי בעתיד יופקו רווחים מהפעלת החניון. לעמדת העיריה, הטעמים הנזכרים אינם מצדיקים את סכום ההשבה עליו הורה בית המשפט. באשר להסכם הפשרה; נטען כי שגה בית המשפט כאשר קבע שהסכום האמור מופיע בהסכם הפשרה. בפועל, הנתונים אודות הכנסות המגרש מקורם בכתב התביעה שהגישה קריסטל. באשר לנימוק השני; נטען כי על ההשבה להיות מחושבת על פי ערך נוכחי ולא על פי ערך עתידי משוער. עוד נטען כי שגה בית המשפט כאשר ביסס את הממצא לפיו בעתיד תגבה העירייה תשלום בגין חניה באזור העיר העתיקה על יסוד עד אחד אשר אינו מוסמך לקבוע זאת. עוד טוענת העיריה כי שגה בית המשפט המחוזי כאשר ביסס את תשלום ההשבה על דרך של אומדנא. לבסוף טוענת העיריה כי שגה בית המשפט שעה שחייבהּ במלוא סכום הוצאות המשפט, בשים לב לפער התהומי בין סכום התביעה (2,987,600 ש"ח) לבין הסכום שנפסק לטובת קריסטל (500,000 ש"ח). תגובת העיריה לערעורה של קריסטל 14. לטענת העיריה, בהתבסס על פסיקתו של בית משפט זה, אין מקום לאכוף את החיובים מכוח ההסכם הבטל. כן נטען כי אין לקבל את הטענה שדי באישור ההסכם על ידי מועצת העיר כדי לעמוד בדרישת החתימה הקבועה בסעיף 203(א) לפקודת העיריות. כללו של דבר טוענת העיריה כי על פי הפסיקה, עיקרון תום הלב אינו גובר על הוראת סעיף 203(א) הגם שיש לקחתו בחשבון לצורך יישום עקרון ההשבה לאחר ההכרה בבטלות החוזה. עוד דוחה העיריה את הצעתה של קריסטל לחשב את שווי המגרש על פי הסכם מכר שנערך בשנת 1990, כאשר מונחת לפני בית המשפט חוות דעת עדכנית שערך שמאי מוסמך מטעמה (מר גולדשטיין). 15. באשר לנזקיה הנטענים של קריסטל טוענת העיריה שאין לזכותה בפיצויי קיום לנוכח פסיקתו של בית משפט זה, וכי בנסיבות המקרה אין לפצותה כלל שהרי בפועל לא נגרם לה כל נזק. כן חוזרת העירייה על האמור בסיכומי ערעורה, כי אין לבסס את תחשיב הנזק על הסכם הפשרה משנת 1996 (שקיבל תוקף של פסק דין) לעניין סכום של 25,000 ש"ח לחודש, שכן שגה בית המשפט כאשר קבע שמקור הסכום הוא בפסק הדין. העיריה שבה ומציינת כי הצדדים אינם חלוקים על כך שחניון מרכז "בית הצעירים" הופעל על ידי העיריה במשך חודשיים ושפעילותו הופסקה לנוכח אי כדאיות כלכלית בהפעלתו. לבסוף מצדדת העיריה בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות את התחשיב מטעם המומחה של קריסטל, שהתבסס לשיטתה על נתונים מופרזים שלא הוכחו כדבעי. תגובת קריסטל לערעור העיריה 16. קריסטל סבורה כי הגשת הערעור מטעם העיריה כמוה כהוספת חטא על פשע לנוכח התחמקותה של העיריה, הנגועה בחוסר תום לב, מחתימה על ההסכם שכרתו הצדדים. כן מזכירה קריסטל כי ככלל, בית המשפט שלערעור אינו נוטה להתערב בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הדיונית. כך, נטען שאין להתערב בקביעות בית המשפט המחוזי לפיהן: ערכו של המגרש אינו אפסי; כי קריסטל מילאה אחר התחייבויותיה על פי ההסכם; וכי העירייה נהגה שלא בתום לב. כן מציינת קריסטל כי בניגוד לנטען, לפני בית המשפט המחוזי נפרסה תשתית עובדתית מספקת לתמיכה בטענותיה בדבר הנזקים שנגרמו לה. כך, הוצג הסכום שבו נרכש המגרש שרכשה; כמו כן, העובדה כי העיריה מצאה לנכון להעניק לקריסטל 40 מקומות חניה בחניון התת קרקעי מלמדת כי העיריה ייחסה ערך למגרש. עוד מבהירה קריסטל בתגובה לטענות העיריה כי על אף שהגישה ערעור כנגד הסכום שנפסק לה, לא יכולה להיות מחלוקת כי בית המשפט רשאי לפסוק על דרך האומדנא. לבסוף נטען כי דינה של טענת העיריה לעניין חיובה בהוצאות להידחות לנוכח ההלכות הידועות בנושא זה. דיון והכרעה 17. בפתח הדברים אקדים ואומר כי למקרא השתלשלות האירועים כמתואר באריכות בפסק דינו של בית המשפטי המחוזי, לא ניתן שלא לחוש אי נחת מהתנהלות העיריה שמצטיירת בנסיבות העניין כהתנהלות בלתי הוגנת, אם לנקוט בלשון עדינה. העיריה בחרה להתקשר בחוזה עם חברה פרטית על מנת לקדם פרויקט ציבורי. חוזה זה הינו "חוזה מינהלי" הכפוף הן למשטר דיני החוזים והן לדיני המשפט הציבורי ("דואליות נורמטיבית"). ככל מתקשר חוזי "רגיל", מחויבת רשות מקומית בפעולותיה לנהוג בתום לב. לא זו אף זו, כנאמן הציבור מחויבת הרשות המקומית לנהוג בהגינות, והחובות המוטלות עליה הינן מוגברות מאלה המוטלות על מתקשר פרטי [לסקירה ממצה ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג 23-12 (2013) (להלן: ברק-ארז)]. והנה, מפסק דינו של בית המשפט המחוזי עולה כי העיריה פעלה בנסיבות העניין בניגוד לחובות המוטלות עליה, הן מכוח דיני החוזים והן מכוח דיני המשפט הציבורי, שעה שגררה רגליה ונמנעה מלחתום על ההסכם כפי שהתחייבה, על אף שקיבלה לידיה את המגרש וקידמה את הפרויקט הציבורי. בסופו של יום, אף שהשאלה מדוע לא נחתם בסופו של דבר חוזה מפורט לא הובהרה עד תום, בית המשפט המחוזי מצא כי האשם באי החתימה על החוזה רובץ לפתחי העיריה בלבד. קביעה זו היא קביעה עובדתית ומשפטית המבוססת על התרשמותה של הערכאה הדיונית מהעדים שנשמעו לפניה ומהמסמכים שהוגשו אליה, אשר אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בה, ולא מצאתי שהמקרה דנן נופל בגדר החריגים לכלל זה [ראו, למשל: ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי, פ"ד נב(2) 582, 594 (1998); ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר (29.3.2011) בפסקה 28]. אשר למסקנה המשפטית; למקרא החומר המונח לפנינו, סבורני כי דבריו של בית המשפט המחוזי בדבר חוסר תום ליבה של העיריה משקפים את המציאות לאשורה, ולא נותר אלא להצר על כך. בחרתי לפתוח בנקודה זו על מנת להביע, בזהירות המתבקשת, את מורת רוחי מהדרך שבה נהגה העיריה. ראוי שרשות מקומית תנהג בתום לב ובהגינות, ועל אחת כמה וכמה כאשר היא מבקשת לפגוע בזכות הקניין של האזרח. אין מדובר במכתם ריק מתוכן, ואין לנהוג בו ככזה. 18. עתה לערעורים; כפי שניתן להתרשם מטיעוני הצדדים בערעוריהם, שאלת בטלות ההסכם אינה נתונה במחלוקת. למעשה, גדר המחלוקת הינה מצומצמת בהיקפה, והיא נוגעת לשאלת תוצאות ההכרזה על בטלות ההסכם. אציין מיד כי לעיצומו של עניין דעתי היא שיש לדחות את הערעורים ולאשר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וכך אף אציע לחברָי לעשות. זאת, אגב הבהרות מספר שיובאו להלן, בפסקאות 33-29 לחוות דעתי. עתה לנימוקיי. 19. כפי שציינתי לעיל, ברי ומוסכם כי החוזה מושא דיוננו אין בו כדי לחייב את העיריה. הוראת סעיף 203(א) לפקודת העיריות מורה במפורש כי: "חוזה, כתב התחייבות, הסדר פשרה המוגש לבית משפט או לבית דין על מנת לקבל תוקף של פסק דין או תעודה אחרת מסוג שקבע השר בתקנות ושיש בהם התחייבות כספית מטעם העיריה, לא יחייבוה אלא אם חתמו עליהם בשם העיריה, בצד חותמת העיריה, ראש העיריה והגזבר..." [ההדגשה הוספה, י.ד.]. דרישה זו פורשה בפסיקתו של בית משפט זה כדרישת צורה מהותית קונסטיטוטיבית ולא דרישה טכנית ראייתית, ונקבע כי חוזה שאינו מקיים את דרישת הצורה המהותית הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות יסווג כחוזה בלתי חוקי [ראו: ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עירית ירושלים (22.1.2009), פסקאות 23-21 לפסק דינה של השופטת מ' נאור והאסמכתאות הנזכרות שם (להלן: עניין בית הרכב)]. לפיכך, בהיעדר החתימות הדרושות, החוזה שלפנינו נטול תוקף משפטי. תכליתה של דרישת הצורה הפורמאלית הקבועה בסעיף 203(א) לפקודת העיריות היא להגן על שלטון החוק ועל חוקיות המינהל. יסודה בצורך להבטיח כי האינטרס הציבורי נשמר כהלכה. היא יוצרת מגנון בקרה ופיקוח על התחייבויות כספיות שנוטלות על עצמן רשויות מקומיות. היא אף נועדה לקדם, בדומה לדרישות צורה אחרות המהוות תנאי לתוקפו של הסכם, וודאות משפטית וצמצום התדיינות שיפוטית [ראו: רע"א 5210/08 עו"ד רוזנבלום נ' מועצה מקומית חבל מודיעין (20.10.2010), פסקה 21 לפסק דיני, והאסמכתאות הנזכרות שם (להלן: עניין רוזנבלום). לדיון מקיף בדרישת הצורה בחוזים ובתרבות המשפטית בכלל, ראו נילי כהן "נאמנות הפרשן" עיוני משפט לה 587 (2013)]. 20. לא זו בלבד שחוזה אשר אינו עומד בתנאי סעיף 203(א) לפקודת העיריות אינו מחייב את העיריה לנהוג על פיו, אלא שבפסיקתו של בית משפט זה נקבע, כאמור, כי מדובר בחוזה בלתי חוקי, שדינו בטלות כאמור בהוראת סעיף 30 לחוק החוזים. זאת, מחמת אי החוקיות שדבקה בכריתתו [ראו, למשל: בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749 (1995)]. כך על פי משטר דיני החוזים. מנקודת מבטם של דיני המשפט המינהלי ניתן לומר כי סעיף 203(א) מגביל את כשרותה המשפטית של העיריה מלחתום על החוזה. משכך, העיריה נעדרת סמכות לכרות אותו, ומכאן בטלותו [ראו: דניאל פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט כרך ב 656, 788 (מהדורה שניה, 1998) (להלן: פרידמן עשיית עושר); ברק-ארז 265]. מכל מקום, דיני המשפט הציבורי ודיני החוזים מתלכדים בנקודה זו, והתוצאה היא אחת: דינו של החוזה בטלות. 21. ומה באשר לתוצאות הבטלות? כאן התמונה סבוכה מעט יותר. הסעדים המוענקים בעקבות ההכרה בבטלות החוזה קבועים בהוראת סעיף 31 לחוק החוזים. כך קובעת ההוראה: "הוראות סעיפים 19 ו-21 [השבה לאחר ביטול, י.ד.] יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו". מכאן, שהסעד הרגיל שייפסק בעקבות בטלותו של חוזה בלתי חוקי הוא סעד ההשבה. יחד עם זאת, החוק מקנה לבית המשפט שיקול דעת לפטור מחובת ההשבה ואף להורות על קיום חיובים מכוח החוזה הבטל, באם קיים צד אחד את חיובו על פי החוזה. ואולם, חשוב לתחום את הגבול. הכלל הוא השבה והחריגים הינם פטור מהשבה או קיום [ראו: דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי)" עיוני משפט ה 618, 626 (1979); איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו – אחרי שלושים שנה" ספר דניאל - עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן 423, 453-452 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008); עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 610-591 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי: לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי 547-533 (2005)]. יצויין כי החריגים הנ"ל, המאפשרים לרכך את תוצאת בטלות ההסכם הפסול, אף עולים בקנה אחד עם התכלית המונחת בבסיס דוקטרינת הבטלות היחסית במשפט המינהלי [ראו: פסקאות 39-34 לפסק דינה של השופטת מ' נאור בעניין בית הרכב]. 22. כיצד, אם כך, יש לנהוג בחיובים הבטלים שכבר ביצעה קריסטל (משיכת ההתנגדות והעברת המגרש לידי העיריה)? ומה באשר לחיובים בטלים שטרם בוצעו על ידי העיריה? על פי כלל ההשבה, אין על העיריה לבצע את החיובים שטרם ביצעה, ועל בית המשפט להורות על השבה בעין של טובות ההנאה שנתקבלו מכוח החוזה. מבחינה רעיונית, מטרת ההשבה היא להשיב את המצב לקדמותו, דהיינו: להחזיר את הצדדים למצב שהיו בו אלמלא נכרת החוזה [ראו והשוו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 1149 (1991) (להלן: פרידמן וכהן)]. הוראה זו יונקת מהרעיון של מניעת עשיית עושר ולא במשפט [ראו: יצחק אנגלרד "כנפי הנשר הדורסני: דיני עשיית עושר ולא במשפט" ספר הזיכרון לגד טדסקי 37, 53 (1995); פרידמן עשיית עושר, כרך א בעמ' 32]. בדרך זו, דרך ההשבה, פסע בית המשפט המחוזי. האם שגה בעשותו כן, כטענת קריסטל? 23. אכן, באופן עקרוני מוסמך בית המשפט להורות על קיום החיובים שטרם בוצעו, כולם או מקצתם, "אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון", כלשון הוראת סעיף 31 לחוק החוזים. לשון הסעיף ברורה. בית המשפט יורה כן רק אם נוכח כי שיקולי הצדק בכללותם מחייבים זאת, כאשר כל מקרה יידון לגופו בהתאם לנסיבותיו. בהקשר זה נפסק כי יש לקחת בחשבון שיקולים דוגמת אשמת הצד המתנער מההסכם וההסתמכות של הצד האחר מחד גיסא, והאינטרס הציבורי בסדרי שלטון תקינים ועקרון ההרתעה מאידך גיסא [ראו: עניין בית הרכב, בפסקה 54 לפסק דינה של השופטת מ' נאור; עניין רוזנבלום, בפסקה 26 לפסק דיני]. אלא שצו המורה על קיום חוזה פסול, ובכך "מחיה" את החיובים על פיו, לא יוענק כעניין שבשגרה. 24. לגופו של עניין לא השתכנעתי כי הנסיבות במקרה דנן מצדיקות הענקת צו אכיפה. אף על פי שמקובלות עלי טענותיה של קריסטל כי שיקולי צדק עשויים להוליך, לכאורה, למסקנה כי האפשרות של אכיפת החוזה אינה מופרכת בנסיבות המקרה [ראו את מכלול השיקולים הרלבנטיים המפורטים בפסיקה: עניין בית הרכב בפסקאות 54-53 לפסק דינה של השופטת מ' נאור ובפסקה 1 לפסק דינה של השופטת א' חיות; עניין רוזנבלום בפסקה 29 לפסק דיני; עע"מ 5666/09 עיריית פתח תקווה נ' ישיר איי.די.איי חברה לביטוח בע"מ (21.6.2011) בפסקאות 20-16 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין. לדיון מקיף החורג מדרישת הצורה הקבועה בסעיף 203 לפקודת העיריות ראו: ע"א 6667/10 טנדלר נ' קוזניצקי (12.9.2012), בפסקה 23 לפסק דינו של השופט י' עמית], איני סבור כי שגה בית המשפט המחוזי בהחליטו שלא להורות כן בנסיבות העניין. זאת, בין השאר בזיקה לאופי החוזה שבנדון. כידוע, "צו קיום" או "אכיפה" אינם זהים בכל מקרה ומקרה. אין דינה של אכיפה בחוזה שתוכנו העברת נכס, כדינה של אכיפה של חוזה דוגמת זה שלפנינו, על פיו התחייבה העיריה להפעיל ולנהל במקום חניון מסחרי, ולחלוק ברווחים שיופקו על פי חלקם היחסי בבעלות של הצדדים להסכם. אכיפת החוזה הפסול – שהיא ממילא אפשרות נדירה למדי במישור העקרוני – תכבול בנסיבות אלה את שיקול דעתה של העיריה בעוצמה שאין בכוחו של החוזה הבטל דנן לאצור. להשקפתי יהיה הדבר מנוגד לתכלית הוראת סעיף 203(א) לפקודת העיריות במידה שאין לקבל. כך סבר בית המשפט המחוזי, בקובעו כי על העיריה מוטלת החובה "להתנהל לטובתם של תושביה באופן הנראה לה נכון ומתאים, ו'החייאת' העיר העתיקה בבאר שבע [על ידי הפיכת חניון "בית הצעירים" לחניון חינם הפתוח לכל – י.ד] נגזרת מחובתה זו", וכך סבור אף אני. מאותה סיבה בדיוק מסכים אני עם קביעתו של בית המשפט המחוזי כי גם על פיצויי קיום אין להורות כאן. תחשיב פיצויי הקיום שנתבעו על ידי קריסטל מתבסס על ההנחה כי אילו החניון היה מופעל כחניון מסחרי ואילו הייתה הפעלתו מקצועית, הייתה התפוסה בו מלאה והיו מצטברים לקריסטל רווחים מהפעלתו. בצדק ציין בית המשפט המחוזי כי בעניין זה כי "אין בכוחו של החוזה הבטל להטיל על העירייה חובה לשנות מדרכי פעולתה...[ו]אין ניתן לכפות על העירייה לגבות תשלום עבור חניה מחוץ לחניון, על מנת להעלות את רווחיותו". בהקשר זה מקובלים עלי לחלוטין נימוקיו של בית המשפט המחוזי. סעד פיצויי הקיום מתלכד בנסיבות דנן עם סעד האכיפה ומשמעות שניהם הינה התערבות בשיקול דעתה של העיריה (או כבילתו) בכל הנוגע לניהול נכסים ציבוריים בתחום שיפוטה, ומהטעמים שפורטו לעיל אין להיעתר לכך. קריסטל סבורה כי תוצאה זו חוטאת להשגת צדק, לנוכח התנהלותה חסרת תום הלב של העיריה בנסיבות העניין. ואכן, ספק אם התוצאה היא צודקת במישור היחסים הפרטני שבין קריסטל לבין העיריה. אלא כפי שהודגש בפסיקתו של בית משפט זה לא אחת, האינטרס הציבורי בסדרי שלטון תקינים ועקרון ההרתעה חשובים אף הם. אלו הם אינטרסים ציבוריים החורגים מגדרי מערכת היחסים הפרטנית שלפנינו. זהו הסיכון שנטלה על עצמה קריסטל – חברה פרטית מיוצגת אשר חזקה עליה כי הייתה מודעת להוראות הדין כנדרש – כל עוד נעדרו החתימות הדרושות מן החוזה. ואכן, לדאבונה של קריסטל, הסיכון התממש. את מורת רוחי מהתנהלותה של העיריה כבר הבעתי, אך לא מצאתי כי בנסיבות האמורות נדרש לעשות, במישור המשפטי, יותר מכך. 25. הנה כי כן, משנשללה האפשרות להעניק אכיפה או פיצויי קיום בנסיבות העניין, נותרנו במסלול ההשבה. הצדדים שלפנינו מלינים כנגד שווי ההשבה עליה הורה בית המשפט המחוזי בדרך של אומדנא. העיריה סבורה כי שווי ההשבה שנפסק מופרז בנסיבות העניין, וקריסטל מצידה גורסת כי הערכת השווי לוקה בחסר. אומר מיד, כי דין הטענות להידחות, מזה ומזה. על פי סעיף 21 לחוק החוזים (אליו מפנה, בשינויים המחויבים, סעיף 31 לחוק), השבה משמעה כי "חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויו של מה שקיבל". מהוראה זו נלמד כי עקרונית, במקרה הרגיל, ההשבה תיעשה בעין, באמצעות השבת התמורה העצמית, דהיינו: החזרה של טובות ההנאה שהעבירו הצדדים זה לזה מכוח החוזה הבטל. בנסיבות העניין העבירה קריסטל את השטח שבבעלותה לידי העיריה. כמו כן משכה קריסטל את התנגדותה לאישור התוכנית כפי שהתחייבה במסגרת ההסכם. ברי כי את משיכת ההתנגדות לא ניתן להשיב לאחור. הוא הדין ביחס להעברת המגרש, עליו כבר בנתה העיריה את מרכז "בית הצעירים" לרווחת הציבור. בשלב זה מדובר במעשה עשוי, כאשר לא יעלה על הדעת לדרוש מהעיריה להרוס את הבניין לשם השבת המגרש לקריסטל, והדברים ברורים. אשר על כן, משסוכלה האפשרות להשיב את טובות ההנאה בעין, כל שנותר הוא להורות על השבת השווי כאמור בסעיף 21 לחוק החוזים. 26. קריסטל סבורה כי לכל הפחות היה על בית המשפט להורות על רישום החניות בחניון התת קרקעי החדש על שמה כמעין "תחליף השבה" שעה שאת המגרש המקורי לא ניתן להשיב. באופן עקרוני, מכיר הדין באפשרות של מתן תחליף השבה (או השבה בקירוב) [ראו, למשל: פרידמן וכהן, בעמ' 1200]. אלא שממילא לבית המשפט מסור שיקול דעת לפסוק השבת שווי במקום השבה בעין על פי סעיף 31 לחוק החוזים [ראו: פרידמן עשיית עושר, כרך ב' בעמ' 686]. מקל וחומר רשאי הוא להורות על השבה בשווי על פני תחליף השבה. מכאן שאין לומר ששגה בית המשפט המחוזי עת הורה כן. אם לא די בזאת, יש לזכור כי הוראות ההשבה כאמור בסעיף 21 לחוק החוזים חלות על השבה בחוזה בלתי חוקי ובטל "בשינויים המחויבים". כך למשל, בעוד שתחליף השבה הוא אפשרי ככלל, באשר לחוזה בלתי חוקי יש להישמר שמא תחליף ההשבה לא יהא קרוב, רעיונית, למתן סעד אכיפה בדרך של ביצוע בקירוב [והשוו לנסיבות עניין רוזנבלום]. אפשר כי זהו המצב בענייננו, שהרי על פי ההסכם קבעו הצדדים כי החניות יירשמו על שמה של קריסטל, וזהו, בדיוק, תחליף ההשבה שהיא מבקשת לזכות בו עתה (בשינויים מסוימים הכרוכים בשאלת הפעלת החניון בפועל). בנוסף לכך, אין להתעלם מהקושי האופרטיבי שעשוי להוליד צו המחייב את העיריה ברישום "בית הצעירים" כבית משותף ורישום חלק מהחניות על שם קריסטל, כמו גם מהקשיים העתידיים שעלולים לנבוע מכך בנוגע לשיקול דעתה של העיריה בהפעלת מבנה "בית הצעירים" בעתיד. יוצא אפוא כי רישום החניות כתחליף השבה אינו סביר בנסיבות העניין, ואין פלא כי בית המשפט המחוזי לא קיבל טענה זו. לפיכך סבורני כי בית המשפט המחוזי לא חרג מסמכותו שעה שהורה על תשלום השבה בשווי. 27. ועתה, לגובה סכום ההשבה. בית המשפט המחוזי ראה לנכון לקבוע את שווי ההשבה על דרך של אומדן, לאחר שמצא כי חוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים היו מופרזות, כל אחת לכיוונה. כידוע, הנטל להוכיח את גובה ההשבה הדרוש בנסיבות העניין היה מוטל על קריסטל [ראו, למשל: ע"א 7905/98Aerocon C.C נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 397 (2001)]. בנטל זה, כך נקבע, לא עמדה החברה כדבעי, שעה שעמדת המומחה מטעמה נדחתה. אמנם, בית המשפט המחוזי הנכבד היה מוסמך להורות על מינוי שמאי מכריע מטעם בית המשפט שיישום את שווי המגרש בהתחשב בפער המשמעותי בין חוות הדעת. אפשר שאם היה מורה כך היו המחלוקות בין הצדדים מגיעות לקיצן, אם כי ברי שלא ניתן לערוב כי אכן כך היה קורה. גם במהלך הדיון שנערך לפנינו, בניסיון לחתור לפתרון מיטבי ומוסכם, הצענו לצדדים כי יסכימו למינוי מומחה כאמור, אך למרבה הצער הצעתנו זו לא התקבלה. מכל מקום, לנוכח היעדר היכולת לאמץ את תחשיבי הצדדים (ולו בקירוב), בחר בית המשפט המחוזי לפסוע בדרך של הערכת שווי ההשבה על דרך האומדנא, מטעמיו שלו שפורטו כדבעי, ואשר יסודם בדין. ייתכן כי הפערים התהומיים בין חוות הדעת חידדו את הקושי בעריכת תחשיב הוגן ומדויק. מכל מקום, איני מוצא כל סיבה להתערבות בהחלטה זו של הערכאה הדיונית, המסורה לשיקול דעתה בהתאם לדין. 28. לעיצומו של עניין, ביחס לשווי ההשבה, סבורני כי הסכום שעליו הורה בית המשפט המחוזי סביר בנסיבות העניין ולא מצאתי כל עילה להפחית ממנו או להגדיל את שיעורו. בית המשפט הורה על תשלום כולל בסך של 500,000 ש"ח. סכום זה מצוי בטווח (הרחב, יש לציין) שבין שתי חוות דעת המומחה שהגישו הצדדים. הוא משקף את טובות ההנאה בהן זכתה העיריה מכוח החוזה הבטל: משיכת ההתנגדות על ידי קריסטל; השימוש שעשתה במגרש בתקופה שעד מועד ההשבה [לדיון מקיף בדבר הצורך בהשבת דמי השימוש הראויים ראו: פרידמן עשיית עושר, כרך ב' בעמ' 742-740]; ודמי שווי המגרש כתחליף להשבתו בעין. אשר על כן, הערעורים נדחים אף בנקודה זו. 29. עתה, בטרם נעילה, אבקש להתעכב על שאלת הבעלות הנותרת במגרש. שאלה זו כרוכה בשאלה כללית יותר במשפט הפרטי, היא סוגיית מעבר הקניין בעקבות חוזה פסול. במהלך הדיון שלפנינו התברר כי הצדדים נותרו מבולבלים במידת מה באשר לדין הבעלות בשטח עם מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. מחד גיסא, על פי החומר שנפרס לפנינו, דומה כי הבעלות על הקרקע נותרה של קריסטל (מעמדה של נציבים לא הוברר לפנינו וממילא אינו רלבנטי לשם הדיון הנוכחי). פסק הדין לא עסק בשאלת הבעלות וממילא לא קבע כי הבעלות תועבר לעיריה. מאידך גיסא, פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אותו סבורני כי יש לאשר כאמור, מצווה על העיריה בתשלום דמי שימוש ראויים בגין השימוש שנעשה במגרש עד מתן ההשבה וכן את גובה שווי המגרש, בהיעדר אפשרות להשיב את המגרש בעין. מכאן יוצא, כך לכאורה, כי מבחינה כלכלית המגרש "נקנה" על ידי העיריה. מסיבה זו טענה קריסטל לפנינו כי בפועל "הפקיע" בית המשפט המחוזי את רכושה לטובת העיריה, מבלי שנערך הליך הפקעה כדין. מבחינה פורמאלית טענתה של קריסטל אינה מדויקת במלואה, שהרי בית המשפט המחוזי לא קבע דבר ביחס להפקעת בעלותה של קריסטל במגרש עם מתן פסק הדין. יחד עם זאת, הטענה אינה משוללת יסוד, כפי שיוסבר. 30. העיריה ביקשה לקדם פרויקט ציבורי על שטח המצוי בבעלותה של קריסטל. על פי סעיף 11 לתוכנית המקומית אשר מכוחה הקימה העיריה את הפרויקט, שכותרתו "הפקעות לצרכי ציבור", "מקרקעין שאינם מקרקעי ישראל, והמיועדים לצורכי ציבור... יופקעו על פי חוק התכנון והבניה". הנה, על מנת להקים את הפרויקט שיזמה העיריה היה עליה לפעול להפקעת הקרקע מידי הבעלים. אלא שכפי שפורט בהרחבה לעיל, העיריה לא פסעה במסלול ההפקעה. היא פנתה למסלול ההסכמי, והגיעה להבנות עם בעלת הקרקע, קריסטל, על מנת להסיר התנגדותה ולייתר את הצורך בהפקעה. ברם, בסופו של דבר המסלול ההסכמי נכשל. כפי שכבר הוסבר וכאמור הדבר אינו שנוי במחלוקת, החוזה שלפנינו הוא חוזה פסול ודינו בטלות. משכך, אין בכוחו לתמוך עוד בהעברת השטח [ראו: פרידמן עשיית עושר, כרך ב' בעמ' 694]. למעשה, עם בטלות ההסכם פקעה מאליה עילת ההעברה – העילה החוזית. שעה שסירב בית המשפט "להחיות" את החיובים על פי החוזה באמצעות מתן צו אכיפה, כפי שביקשה קריסטל (שמשמעותו הייתה רישום החניון בבעלות משותפת), אין עוד עילה להעברה הנדונה. מכאן, שבעליה החוקיים של הקרקע הייתה ונותרה קריסטל. 31. האם ההשבה עליה הורה פסק דינו של בית המשפט המחוזי שינתה מכך? כפי שהוסבר, על פניו נראה שפסק הדין מושא הערעור הסדיר את התשלומים הנדרשים לשם העברת השטח מידיה של קריסטל לידי העיריה. יחד עם זאת, פסק הדין אינו כולל סעד של העברת הבעלות במגרש לטובת העיריה. סעד זה לא נתבקש על ידי מי מהצדדים וממילא לא הוענק. לפיכך, מבחינה משפטית נותרה בידי קריסטל זכות הבעלות במגרש, אף אם מדובר בזכות בעלות מדולדלת למדי, שהרי כוח השימוש בקרקע וההחזקה בה נתונים על פי פסק הדין לעיריה. כיצד, אם כן, יש להתמודד עם התסבוכת הקניינית שנוצרה, שעיקרה חלוקה בין זכות הבעלות (הנתונה לקריסטל) לבין זכות השימוש וההחזקה (הנתונות לעיריה)? אפשרות אחת היא לומר שיש לקרוא את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ככזה המורה, הלכה למעשה, על העברת הבעלות במגרש לטובת העיריה. על פי עמדה זו, שעה שאין אפשרות להורות על השבת המגרש בעין לבעליו החוקיים, מתן שווי ההשבה מפקיע, כדין, את הקרקע מידי בעליה. כל אפשרות אחרת משמעותה עשיית עושר ולא במשפט של מקבל הכספים, שנהנה מחד מהשבה בשווי ומבלי שנפרד מאידך מזכות הבעלות בקרקע. עמדה זו מתאימה למצב המתואר לו היו לפנינו שני צדדים פרטיים, או אם לא היה מדובר בהעברת קרקע פרטית לטובת רשות ציבורית. במקרה היפותטי זה, לא יהיה זה יעיל לדרוש קיומו של הליך משפטי נוסף לשם העברת הבעלות בנכס, ונדמה כי הדבר ברור מאליו. 32. ומה באשר למקרה דנן, העוסק בחוזה בלתי חוקי שכרתה רשות ציבורית ואשר מכוחו הועבר שטח לידיה, כאשר השבת הקרקע מידי הרשות לבעליה החוקיים אינה אפשרית עוד? האם די בפסק הדין המורה על השבת שווי הנכס כדי להעביר בכך, ב"אקט אחד" את הבעלות במגרש? להשקפתי התשובה היא שלילית. אסביר את עמדתי באמצעות השוואה למצב מקביל, שבו הנסיבות הן זהות אלא ששהסכם הבלתי חוקי נכרת בין שני צדדים פרטיים. לו אלה היו הנסיבות שלפנינו, לא הייתי מזהה כל קושי לקבוע כי פסיקת דמי השבה בגובה שווי המגרש שהועבר, לנוכח אי היכולת להעבירו בעין, כוללת, מניה וביה, סעד של העברת בעלות בקרקע לטובת המשלם. לא כך הוא שעה שהקרקע עוברת מידיים פרטיות לידי רשות ציבורית. הסיבה לכך פשוטה. בשונה במקרה המתואר לעיל, של שני צדדים פרטיים כאמור, בפני הרשות ניצבת אפשרות חוקית חלופית לשם העברת הבעלות בקרקע לידיה, היא דרך ההפקעה. כאשר רשות ציבורית מבקשת לקדם פרויקט על קרקע שאינה שלה, עליה לפעול באחד משני אפיקים חלופיים: הפקעה או הסכם. באין הפקעה נדרש הסכם. באין הסכם נדרשת הפקעה. הרשות רשאית לבחור מבין כל הדרכים החוקיות להשגת יעדים ציבוריים על פי שיקול דעתה. בנסיבות העניין בחרה הרשות לפסוע בדרך ההסכמית, אלא שדרך זו אינה קיימת עוד לנוכח בטלות ההסכם. אשר על כן, להשקפתי, מעת שנכשל האפיק החוזי אין לרשות הציבורית אלא לשוב לאפיק ההפקעה, כפי שהייתה נדרשת לעשות בהיעדר הסכם כדין. פסק דין המורה על השבה בעקבות בטלות ההסכם אינו יכול לספק מענה לעניין זה, שעה שפתוחה הדרך בפני הרשות הציבורית לפנות לאפיק ההפקעה. כך יש לנהוג במקרה דנן, וכך תוסדר סופית העברת הבעלות בקרקע. יצוין כי במידה מסוימת זו גם הייתה עמדת בא כוח העיריה במהלך הדיון לפנינו, בציינו כי "ייתכן ונדרש הליך נוסף" לשם העברת הבעלות במגרש [ראו: פרוטוקול הדיון מיום 11.2.2013, בעמ' 4 שורה 27]. סיכומו של דבר, כפי שציינתי בפתח דברי, מושכלות יסוד הן כי רשות ציבורית בפועלה בתחומי המשפט הפרטי כפופה למערכת דינים כפולה: "דואליות נורמטיבית". היא אינה יכולה לחמוק מדיני המשפט הציבורי. בשונה מאדם פרטי, רשות ציבורית כפופה להוראות חוק מחייבות ייחודיות. הוראת סעיף 203(א) לפקודת העיריות היא אך דוגמא לכך. לא ייתכן כי רשות אשר עליה לעמוד בדיני ההפקעה לשם נטילת קרקע מאחר, תעקוף את ההוראות האמורות בלא שיש בידיה הסכם תקף כדין. יוצא אפוא כי שעה שהאפיק ההסכמי נכשל, על העיריה לפנות להליך הפקעה כמקובל, לשם העברת הקרקע כדין. רק כך יוגשם האינטרס של שלטון החוק. כך גם יובטח "צדק תהליכי" עבור קריסטל. 33. למען הסר ספק יובהר, כי אין ללמוד מן האמור לעיל כי קריסטל זכאית ל"כפל פיצוי": הן במסגרת תביעת ההשבה, הן במסגרת הליך ההפקעה. ככל שיוחלט כי קריסטל זכאית לקבל פיצוי בהליך ההפקעה, ניתן יהיה להתחשב בסכומים שקיבלה קריסטל במסגרת ההליך הנוכחי. עם זאת יודגש כי שווי ההשבה דנן כולל דמי שימוש ראויים עד למועד ההשבה, ומכך נובע שככל שהעיריה לא תנקוט בהקדם בהליך הפקעה ניתן יהיה לחייבה בדמי שימוש ראויים בגין התקופה שממועד ההשבה ועד ההפקעה בפועל מבלי שהדבר ייחשב כ"כפל פיצוי". 34. לבסוף, לא מצאתי מקום להתערב בשכר הטרחה בסך 80,000 ש"ח שהשית בית המשפט המחוזי על העיריה לטובת קריסטל (בנוסף לחיובה בהוצאות המשפט). אמנם הפער בין סכום התביעה לבין הסכום שנפסק בפסק הדין הינו משמעותי, אך אין להתעלם מכך שטענותיה של קריסטל בדבר התנהלותה חסרת תום הלב של העירייה התקבלו בסופו של יום. מכל מקום, ההלכות בדבר התערבות ערכאת הערעור בכגון דא ידועות ומושרשות היטב, והמקרה דנן אינו חריג באופן שמצדיק התערבותנו [ראו, למשל: עניין בית הרכב, בפסקה 97 לפסק דינה של השופטת מ' נאור]. לפיכך, דין טענתה של העיריה במישור זה להידחות. 35. אשר על כן, אציע לחברָי כי נדחה את שני הערעורים תוך חיוב העיריה בהוצאות ההליך ובשכר טרחת עורכי דינה של קריסטל בסך כולל של 75,000 ש"ח. אדגיש בנקודה זו כי במסגרת סכום זה התחשבתי בכך שגם ערעורה של קריסטל נדחה, ואלמלא כן הייתי מציע לחברָי לחייב את העיריה בסכום גבוה יותר. ש ו פ ט השופטת ד' ברק-ארז: אני מסכימה. 1. כפי שציין חברי השופט י' דנציגר, נקודת המוצא לדיון בערעורים שבפנינו היא הכרה בבטלותו של החוזה שנעשה במקרה זה – בשל כך שלא נעשה כדין בהתאם לתנאים הקבועים בסעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות). הדרישה לאישור הסכמים של עירייה בהתאם לאמור בסעיף זה אינה עניין פורמאלי, אלא מיועדת לשמור על האינטרס הציבורי, באמצעות מנגנון המבטיח שעיריות תחויבנה אך ורק בחוזים שההתחייבויות הכלולות בהם הוערכו על-ידי בעלי התפקידים המוסמכים. 2. השאלה הנותרת בנסיבות אלה היא שאלת הסעד. המערערת לא התנגדה לתוכנית שייעדה מגרש שבבעלותה להפקעה, משום שסברה שייקשר עמה חוזה אשר מכוחו היא תהיה שותפה בחניון שייבנה במקום. בסופו של דבר, החוזה לא נחתם והחניון שהוקם מופעל במתכונת של חניון ציבורי פתוח. המערערת מבקשת לאכוף את החוזה במובן זה שבית המשפט יורה על הפעלת החניון במתכונת מסחרית, ולחלופין יורה על תשלום פיצויי קיום שישקפו את הרווח שנמנע ממנה בשל אי-הפעלת החניון במתכונת זו. לחילופי חילופין, היא חולקת על מתכונת ההשבה שעליה הורה בית המשפט קמא – השבת שווי המבוססת על אומדנה – ובכלל זה מבקשת להורות על תחליף השבה על דרך רישום חלק מן החניות בחניון הציבורי על שמה. אני תמימת דעים עם חברי השופט דנציגר באשר לדחיית טענותיה של המערערת בכל הנוגע לסעדים אלה. עם זאת, אני מבקשת להוסיף על הטעמים התומכים במסקנה זו. 3. בכל הנוגע לבקשה לאכוף את החוזה, חשוב להדגיש כי סעד מסוג זה אמור להיות נדיר, בשים לב לתכלית הציבורית החשובה של קיום הוראות סעיף 203 לפקודת העיריות. הדברים אמורים ביתר שאת, כפי שציין חברי, בנסיבות שבהן האכיפה משליכה לא רק על היבטים כלכליים של התנהלות העירייה, אלא גם על שאלות של מדיניות מקומית, ובמקרה זה, מדיניות החנייה באזור העיר העתיקה של באר-שבע. 4. הבקשה לקבל פיצויי קיום נופלת מניה וביה אף היא משנקבע כי אין מקום לקיים את החוזה הבטל. על דרך הכלל, נקודת המוצא לפסיקת פיצויי קיום היא הכרה בקיומו של חוזה תקף, וכאמור, בנסיבות העניין, לא נמצאה הצדקה לסטות מן השורה ולהכיר בתוקפו של החוזה שלא נחתם כדין. על כך יש להוסיף כי לאמיתו של דבר, אפילו היה החוזה תקף, ספק אם ניסוחו של החוזה היה מבטיח את רווחיה של המערערת. כפי שצוין, הפקת הרווחים מן החניון, אפילו היה מופעל במתכונת מסחרית, נגזרת ממכלול רחב של גורמים, ובכלל זה מדיניות החנייה של העירייה באזור. מדיניותה העדכנית של העירייה ביחס לאזור היא של חנייה חופשית, והחוזה עצמו לא יכול היה למנוע מן העירייה מלאמץ מדיניות כזו (ראו והשוו: ע"א 783/86 ראובן גרוס בע"מ נ' עיריית תל אביב-יפו פ"ד מג(4) 595 (1989)). 5. התוצאה היא שהסעד האפשרי הנותר הוא סעד ההשבה, ואף בעניין דרך ביצועה של זו, מקובלת עלי גישתו של חברי השופט דנציגר. 6. חברי השופט דנציגר פתח וסיים את פסק דינו בהבעת הסתייגות חריפה מן האופן שבו כלכלה העירייה את מהלכיה בעניין זה. אני מבקשת להצטרף לדברים אלה. צד למשא ומתן לחוזה צריך לכלכל את דרכיו ומהלכיו בתום לב, ולא כל שכן רשות ציבורית. חובת תום הלב של רשות ציבורית כוללת בתוכה גם את החובה להעמיד את הצד שעמו היא מנהלת משא ומתן על המגבלות החלות על התקשרויותיה, ובכלל זה, על העובדה ש"נקודת האל-חזור" בהתחייבויותיה היא זמן החתימה על החוזה על-ידי הגורמים המוסמכים לכך. העירייה חטאה בכך. התנהגותה של העירייה היא חמורה במיוחד במקרה זה בשים לב לכך שהיא לא פעלה עד עצם היום הזה להפקעת הקרקע – פעולה נדרשת ומתבקשת אם העברת הבעלות בה אינה נעשית בהסכמה על-פי החוזה, שאינו בתוקף לשיטתה של העירייה. לאמיתו של דבר, דומה שבנסיבות מסוג זה ניתן היה לשקול הגשת תביעה נגד העירייה בשל אופן ניהול המשא ומתן עם המערערת. המערערת לא עשתה כן, וכך הדרך הנותרת להבעת אי-נחת מהתנהגותה של העירייה במקרה זה הייתה דרך פסיקת ההוצאות – הן בבית המשפט קמא והן בבית משפט זה. משכך, אני תמימת דעים עם חברי השופט דנציגר גם בעניינים אלה. ש ו פ ט ת השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר. ניתן היום, כ"ו בסיון תשע"ג (4.6.2013). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11030050_W03.doc חכ מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il