פלוני נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 3005/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 3005/08 בפני: כבוד הנשיאה ד' ביניש כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל המערער: פלוני נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על הכרעת דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת ב-תפ"ח 558/06 מיום 19.3.2008 שניתן על ידי כבוד השופטים: מ' בן דוד, ב' ארבל ו-א' אברהם תאריך הישיבה: א' באלול התשס"ח (1.9.2008) בשם המערער: עו"ד מאיר זנטי; עו"ד עמי זנטי בשם המשיבה: עו"ד אליעד וינשל בשם שירות המבחן: גב' ברכה וייס פסק-דין השופטת מ' נאור: לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כב' השופטים מ' בן דוד, א' אברהם, ו-ב' ארבל). בית המשפט הרשיע את המערער בעבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובשתי עבירות של מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. בערעורו משיג המערער הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. כתב האישום 1. כתב האישום בעניינו של המערער תוקן מספר פעמים. תחילה תוקן כתב האישום ביום 25.12.2006. לאחר מכן תוקן בשנית ביום 16.4.2007 וזאת במסגרת משא ומתן שהתנהל בין הצדדים לצורך עסקת טיעון. בכתב האישום המתוקן בשנית, מיום 16.4.2007, הושמטה עבירת האונס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין וסעיף האישום בעבירות של מעשה מגונה שונה מסעיף 348(א) לחוק העונשין בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין לאישום בסעיף 348(ג) שעניינו מעשה מגונה ללא הסכמה. וכך הורשע המערער על פי הודאתו ביום 16.4.2007 במיוחס לו בכתב האישום המתוקן בשנית. ואולם ביום 23.4.2007 הוגשה לבית המשפט המחוזי על ידי המערער, בקשה לחזרה מהודייה. בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי ביום 21.5.2007 חזר המערער על בקשתו לחזור בו מהודייתו. בא כוח המשיבה הסכים לבקשה, אך התנה את הסכמתו בחזרה לכתב האישום המקורי המתוקן, מיום 25.12.2006. בא כוח המערער הסכים ובית המשפט נעתר לבקשה ואפשר למערער לחזור בו מהודייתו. נקבע כי כתב האישום אשר היה בתוקף ערב ההסדר, קרי כתב האישום מיום 25.12.2006 יהיה כתב האישום על פיו יואשם המערער. ככל הנראה, בשל טעות סופר, ציין בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין כי כתב האישום אשר יוחס למערער הינו כתב האישום מיום 16.4.2007. כפי שציינתי מדובר בטעות סופר שכן הכרעת הדין מתייחסת לאישומים ולעבירות שיוחסו למערער בכתב האישום המתוקן מיום 25.12.2006, ועל כך לא היתה בין הצדדים שלפנינו מחלוקת בדיון על פה. 2. בכתב האישום המתוקן מיום 25.12.2006 יוחסו למערער שני אישומים. באישום הראשון יוחסה למערער עבירה של אינוס לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין ועבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. על פי המתואר באישום הראשון, ביום 11.11.2006 הגיעה ר.ש, בחורה צעירה בת 26 (להלן: ר') לעיסוי אצל המערער, מטפל מומחה בתחום. המערער ביצע את העיסוי ב-ר' במשך שעה וחצי. ר' הכירה את המערער מטיפול קודם לא חששה מפניו, ולפיכך לא הסתייגה מבקשתו לפיה יערך הטיפול בעירום מלא. בסיום הטיפול ניגש המערער לשטוף את ידיו, בעוד ר' שחשה כי הכרתה מעורפלת, נותרה לשכב על מיטת הטיפולים כשעיניה עצומות. לפתע חזר המערער אל מיטת הטיפולים, ליטף בידו את זרועה של ר', ליטף את איבר מינה והחדיר את אצבעותיו לאיבר מינה, כל זאת תוך ניצול הכרתה המעורפלת של ר', והיותה במצב המונע ממנה ליתן הסכמה חופשית. משהתעשתה ר', מיד הזיזה את ידו של המערער מאיבר מינה ואז רכן המערער מעליה ונישק אותה על שפתיה ללא הסכמתה. ר' קמה ממיטת הטיפולים, התלבשה במהירות, שילמה למערער ועזבה את המקום. 3. האישום השני ייחס למערער עבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. על פי המתואר באישום השני במהלך שנת 2004 או בסמוך לכך, הגיעה י.א.ק. (להלן: י') לספא בו עבד המערער באותה עת כמעסה, וזאת לצורך עיסוי שהזמינה מהמערער. במהלך ביצוע העיסוי ביקש המערער מ-י' לשכב על גבה, והחל נוגע בשדיה בתנועת מעגליות, וזאת לשם סיפוקו או גירויו המיני וללא הסכמתה. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. לאחר שחזר בו המערער מהודייתו כאמור, כפר המערער במיוחס לו בכתב האישום. ביחס למעשים שיוחסו לו כלפי ר' הודה המערער, עוד בראשית ההליך ואחר כך בעדותו, בנכונות רוב העובדות, לרבות החדרת אצבעותיו לאיבר מינה של ר' (ולמעט מתן הנשיקה). ואולם לטענתו הכל נעשה על פי רצונה ולמעשה על פי "הזמנתה" ויוזמתה של ר', לאחר שפיתתה אותו לכך. אשר למיוחס לו באישום השני, כפר המערער. 5. ביחס לאישום הראשון, נדרש בית המשפט המחוזי להכריע תחילה בהכרעת הדין במחלוקת העובדתית שנתגלעה בין המערער מחד, ו-ר' מאידך, נוכח העובדה ששניהם הציגו את מהלך הדברים באופן שונה. בית המשפט המחוזי קבע כי לאחר שניתנה לו האפשרות להתרשם הן מהמערער והן מ-ר', ולאחר בחינת הראיות, יש להעדיף את עדותה של ר' על פני זו של המערער. במסגרת נימוקיו ציין בית המשפט המחוזי את העובדה ש-ר' הינה אישה בוגרת שגרה מזה שנתיים עם בן זוגה בדירה משותפת ואין ספק כי היא יודעת ומבינה את שהתרחש בעת העיסוי, ולא מדובר בנערה או ילדה אשר מתוך בהלה או חרטה עשויה היתה לפרש מעשה מסוים שלא כהלכה. נקבע כי הגיון הדברים אומר שאם אכן הגיעה ר' כטענת המערער למצב של "עוררות מינית" במהלך הטיפול וכל שעשה המערער היה אך ורק לספק את רצונה, וכל זאת מבלי שאיש ראה או ידע על כך ומבלי שתאלץ לספק הסברים, עולה השאלה, מדוע שתעליל על המערער עלילת שווא שכרוכה בפנייה למשטרה ונטילת חלק בהליך משפטי מכביד? על כך הוסיף בית המשפט כי התנהגותה של ר' לאחר המעשה מעידה על סערת רוחות שפקדה אותה ועל האותנטיות של תלונתה. נקבע גם כי תשובתה של ר' בסיום העיסוי: "אפשר היה גם בלי זה, יש לי חבר", כאשר נשאלה על ידי המערער אם היא בסדר, מעידה כי לא מדובר במי שחשקה במערער וחוותה חוויה מהנה. בית המשפט המחוזי הוסיף וציין כי מתמליל שיחה שהוקלטה על ידי בן זוגה של ר', וללא ידיעתו של המערער, נשמע המערער כשהוא מבקש את סליחתה של ר'. בהקשר זה קבע בית המשפט המחוזי כי בקשת הסליחה אינה נשמעת הגיונית אם מקבלים את גרסתו של המערער לפיה עינג את ר' על פי רצונה. בית המשפט התייחס גם לעובדה שהמערער ציין במספר הזדמנויות כי טעה כאשר ביצע את המעשה, כאשר גם בחקירתו במשטרה ביום 30.11.2006 שב המערער וטען כי טעה, אך הכחיש כי נישק את ר' בתום העיסוי. כשנשאל המערער על כך שמתמליל השיחה עם בן זוגה של ר' עולה שהמערער הודה כי נישק את ר' בניגוד להכחשתו בבית המשפט, ענה המערער כי בפני בן זוגה של ר' היה "מודה גם ברצח ארלוזרוב" וכן כי חשש שבן זוגה של ר' נושא על גופו נשק. בית המשפט לא קיבל תשובה זו וקבע שאינה מהימנה, ואף הוסיף וציין כי בן זוגה של ר' עשה רושם של אדם מאופק ונעים הליכות וכי האזנה לשיחה המוקלטת בין השניים מלמדת כי בן זוגה של ר' לא גילה כלפי המערער סימני אלימות או תוקפנות מאיימת. בית המשפט שלל טענה שהעלה המערער בעדותו לפיה מה שסחף אותו לבצע את מעשיו היו אנחותיה של ר' אשר "שידרו" לטענתו כמיהה למגע מיני, וזאת, לאור אמירותיו של המערער בעימות עם ר' אשר מהן עלה כי לאנחות קדם מגע ידו של המערער באיבר מינה של ר'. בהקשר זה בית המשפט הוסיף וקבע כי יש להעדיף אמירות אלה שהן ספונטאניות ואותנטיות על פני עדותו של המערער על דוכן העדים בה טען המערער כי ר' פיתתה אותו. בית המשפט קבע כי את התבטאויותיו של המערער במהלך המשפט אפשר למצות באמירתו לפיה ר' "לא התנגדה". אמירה זו, כך נקבע, מעידה כי היוזמה והאקטיביות לא היו מצידה של ר' ולא היו אלה שהכריעו את המערער והובילו אותו לבצע את המעשה. לבסוף ציין בית המשפט המחוזי כי ההגנה נמנעה מלחקור באופן ישיר את ר' ביחס לגרסתו המלאה של המערער בה תיאר כאמור המערער התנהגות מגרה, מפתה ומלאת תשוקה למגע מיני עימו מצידה של ר'. בכך, קבע בית המשפט נמנעה מ-ר' האפשרות למסור תגובה ישירה להאשמותיו של המערער והימנעות זו מעימות ואימות הגרסה פועלת לחובתו של המערער. לאור האמור הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי בעת שהיתה ר' שרויה, בסופו של הטיפול, במצב של מעין אובדן או רפיון חושים והעדר יכולת שליטה בנעשה, ובהיותה שרועה עירומה על מיטת הטיפולים, ניצל המערער את המצב כדי לבצע בה מעשה מיני של החדרת אצבעותיו לאיבר מינה ובהמשך למתן נשיקה על שפתיה של ר'. לפיכך נקבע כי הושלמו יסודותיה של העבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין וכן הושלמו יסודות העבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. בית המשפט הוסיף וקבע כי אף אם היה מוכן לאמץ את גרסתו של המערער לפיה בהתנהגותה שידרה ר' כי היא מעוניינת ב"טיפול" מיוחד, לא היה בכך כדי לחלץ את המערער מהרשעה. נקבע כי המערער "ידע או היה חייב היה לדעת כי העוררות המינית שאחזה במתלוננת, על פי שיטתו, הינה תולדה אינסטינקטיבית של אופן טיפולו בה וגירויו אותה". בית המשפט קבע כי על המערער כמטפל אסור היה לנצל את המצב לו נקלעה ר', אסור היה לו לעצום את עיניו, והיה עליו לבדוק באופן פוזיטיבי שאכן זה רצונה. אולם המערער לא עשה זאת והמשיך במעשיו. בית המשפט קבע כי בסיטואציה שנוצרה ומשהשילה ר' מעליה את מנגנוני ההגנה הטבעיים, אסור היה למערער לנצל את מצבה, ומשנהג כפי שנהג מנע ממנה לתת הסכמה חופשית. בית המשפט לא קיבל טענה של המערער לפיה עומדת לו ההגנה של טעות בעובדה לפי סעיף 34 יח לחוק העונשין. נקבע כי אין מקום לקבל טענה זו מאחר ולא נמצא כל מקום לטעות מצידו של המערער, משנמצא כי פעל מתוך "עצימת עיניים" והימנעות מבירור מצבה ורצונה של ר'. 6. אשר לאישום השני שיוחס למערער: י', המתלוננת השנייה, הגישה את תלונתה למשטרה בחלוף שנתיים מיום האירוע, לאחר שנודע לה דבר מעצרו של המערער. המערער אישר כי העניק ל-י' טיפולי עיסוי מעת לעת, אך הכחיש כי נגע בשדיה, וטען כי ייתכן ואגב העיסוי הוא נגע שלא במתכוון בשדיה. בית המשפט קבע כי לאחר שניתנה לו האפשרות להתרשם מ-י' ומהמערער במהלך הופעתם, חקירתם ועדויותיהם בפניו, התרשמותו לחיוב היתה מ-י'. בית המשפט נימק את קביעתו בהתבסס על העובדה ש-י' הינה אישה בוגרת, שבעבר קיבלה טיפולי עיסוי ואין חשש לפיו פירשה שלא כהלכה את מעשיו של המערער בגופה. נקבע כי לא הובאו כל ראיה או נימוק אשר יכולים להטיל חשד בכוונות נסתרות או שיקולים זרים של י', וכי מה שגרם לה לשבור את שתיקתה היתה הידיעה שקראה אודות הסתבכותו של המערער במעשי העבירה המיוחסים לו כלפי ר'. י' חשה שלו היתה חושפת את שקרה לה מבעוד מועד, ייתכן והיה נמנע סבל מאחרות, ועל כן החליטה למסור את תלונתה במשטרה. בית המשפט מצא כי הסברה של י' אמיתית וכי אין לזקוף לחובתה את כבישת התלונה. משקבע בית המשפט שיש להעדיף את עדותה של י' על פני עדותו של המערער, נקבע כי יש להרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו באישום השני. 7. מתסקיר המבחן שהוגש לבית המשפט המחוזי, נמצא כי המערער מתקשה לקבל על עצמו אחריות. הוא חזר וטען כי ר' היתה זו שביקשה את המגע המיני עימו. קצין המבחן נמנע מליתן המלצה טיפולית אודות המערער לאור התכחשותו המוחלטת של המערער לביצוע העבירות, העדר אמפטיה למתלוננות ואי הבנת ניצול מעמדו כמטפל וכמעסה. קצין המבחן אף נדרש והתייחס לעניין מסוכנותו המינית העתידית של המערער וקבע כי לא עלה בידי שירות המבחן לבצע הערכת סיכון לגביו, אולם צוין כי לא ניתן לשלול אפשרות של הישנות התנהגות מינית פוגענית מצידו כלפי נשים שיטופלו על ידו בעתיד. 8. לעניין העונש שקל בית המשפט, מחד, את חומרת העבירות ונסיבותיהן כאשר המערער ניצל לרעה את האמון שנתנו בו המתלוננות. מאידך, שקל בית המשפט את העובדה שמדובר באדם ללא כל רישום פלילי קודם אשר במשך השנים ניהל אורח חיים נורמטיבי. לאחר שקילת השיקולים השונים גזר בית המשפט המחוזי על המערער 4 שנות מאסר מתוכם 18 חודשים לריצוי בפועל ויתרת התקופה על תנאי למשך שלוש שנים. 9. בהסכמת המשיבה, הורה כב' השופט ח' מלצר ביום 9.4.2008 על עיכוב ביצוע גזר הדין של המערער. הטענות בערעור 10. הערעור מופנה כאמור הן כנגד הכרעת הדין והן כנגד גזר הדין. למערער טענות הן כנגד קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי והן כנגד קביעות משפטיות. אפתח בטענות על הקביעות שבעובדה. טענות המערער כנגד קביעות שבעובדה של בית המשפט המחוזי 11. בהודעת הערעור המערער שב והציג את גרסתו לעובדות המקרה וטען ביחס לאישום הראשון, כי במהלך העיסוי התנהגה ר' בצורה פרובוקטיבית ונתנה לו להבין שהיא מעוניינת בדבר מה נוסף, אולם על אף הרמיזות הוא שמר על איפוק. המערער מוסיף וטוען כי ר' לא היתה בשום שלב, לא במהלך העיסוי ולא לאחריו במצב של ערפול המונע ממנה ערנות מלאה לנעשה סביבה או השולל את חופש הבחירה שלה. על פי הנטען גם אם היתה במצב של ערפול בסוף הטיפול הרי שעל פי העדויות שאינן שנויות במחלוקת המערער עזב את החדר ורק לאחר מספר דקות נכנס לחדר בשנית. לכן, כך טוען המערער, אותו "ערפול" אם היה, בודאי חלף. לטענתו בשובו לחדר היתה ר' ערנית, כשהיא שרועה עירומה על מיטת הטיפולים ומהתנהגותה ניתן היה להבין כי היא מעוניינת במגע בעל אופי מיני. על פי הנטען המערער החל לעסות את ר' וללטפה בחלקי גופה וכאשר הבחין בתגובה חיובית מצידה, ורק לאחר שהיה בטוח, בין אם בטעות ובין אם לאו, כי היא מעוניינת במגע אינטימי ולאחר שלא ניסתה אפילו לרמוז לו שיפסיק, החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה של ר'. המערער טוען כי מעשה זה נעשה בהסכמה מלאה של ר', ועל מנת לספק את רצונה ולא לשם גירויו או סיפוק יצריו. 12. אשר לאישום השני, המערער שב וטוען כי עיסה את עצם החזה של המתלוננת, י', לא נגע בשדיה, בוודאי לא נגיעה מכוונת. 13. למערער אף טענות ביחס למשקל שניתן לעדות על ידי בית המשפט המחוזי. על פי הנטען הוכח כי ר' לא התלוננה מרצונה אלא שבן זוגה, הוא שהניע אותה לכך. המערער מוסיף ומציין כי הגרסה שמסרה עד להגשת התלונה במשטרה היתה שונה והסיבה שבעטיה ר' לא סיפרה שהעיסוי היה בעירום מלא, היתה בושה שחשה אשר מנעה ממנה לומר את האמת על ההתרחשות שחלה באותו יום. עוד מוסיף המערער כי ר' טענה שבשובה מהעיסוי לא פגשה באיש מלבד אחיה וחברתו, ואולם על פי הנטען טענה זו נסתרה בעדות אמה של ר' שציינה כי פגשה בה בשובה מהעיסוי. בהקשר זה המערער אף מפנה לעדותה של חברתה של ר', ומציין כי בית המשפט התייחס רק לחלקים מעדותה ולא לחלקים הסותרים את עדותה של ר'. ר' אישרה שלאחר הביקור אצל חברתה, שהתרחש שעות מספר לאחר המקרה, הן הלכו יחד לבר. נטען כי עצם היכולת ללכת לבר לאחר אירוע שהוא לכאורה טראומטי אינו תומך בגרסתה של ר'. עוד נטען כי ר' העידה על כך שחברתה רצתה לארגן לה מסיבת יום הולדת אולם מאחר והיתה בהלם ממה שעבר עליה, היא ביטלה את המסיבה. על פי הנטען חברתה של ר' בחקירתה הנגדית שללה גרסה זו של ר'. המערער טוען כי התעלמותו של בית המשפט המחוזי מאירועים אלה מחזקת את "המגמתיות" של בית המשפט המחוזי בבחינת הראיות מחד, ובהרשעת המערער מאידך. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי התעלם מנסיבות המקרה לפיהן כאשר החדיר המערער את אצבעותיו לאיבר מינה של ר' היא הזיזה לו את היד בעדינות, ולאחר המגע המיני היתה ר' רגועה, החליפה מספר מילים עם המערער ואף שילמה לו על הטיפול. 14. ביחס למתלוננת השנייה, טוען המערער כי שגה בית המשפט כאשר לא קבע כי מדובר בעדות כבושה. כן טוען המערער כי שגה בית המשפט בכך שלא נימק והסביר מדוע בחר להעדיף ולהסתמך על עדותה של י' אשר על פי הנטען לא הצליחה להסביר מהו אותו מעשה שיצביע על המעשה המגונה בו הואשם המערער. על פי הנטען בחקירתה הנגדית לא זכרה י' דבר ביחס לעובדות אחרות של אותו יום. נטען כי קביעתו של בית המשפט לפיה המערער נגע באחד משדיה של י' בתנועה סיבובית על השד אינה תואמת את גרסת המתלוננת ונטען כי הדבר אף לא צוין בכתב האישום. עוד מוסיף המערער וטוען כי אין בעדויות דבר שיצביע כי אותה פעולה שנעשתה לטענת המשיבה, נעשתה לשם גירוי וסיפוק מיני, וכי יש לזכור שמדובר באדם שבמקצועו הוא מעסה וייתכן שאולי החליקה ידו תוך כדי העיסוי, אך הדבר נעשה בטעות ולא לשם סיפוקו המיני של המערער. טענות המערער כנגד קביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי 15. כאמור למערער טענות גם כנגד קביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי. לטענת המערער כאשר פלוני מואשם באינוס בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, קרי בבעילת אישה במצב בו לא היתה לה אפשרות ליתן הסכמה חופשית, הנחת המוצא היא שהמעשים נעשו בהסכמה מלאה של האישה ועל התביעה להוכיח כי אותה הסכמה לא היתה חופשית. הביסוס לטענה זו נובע מכך שבעוד שסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין עניינו בעילה שלא בהסכמה חופשית, סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין מדמה מצב בו קיימת לכאורה הסכמה, אולם הסכמה זו ניתנה במצב המונע מהקורבן ליתן הסכמה חופשית. לפיכך טוען המערער כי מאחר וכתב האישום ייחס לו אך ורק את נסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין כל אופן ניהול תיק הגנתו כוון לנסיבות סעיף זה. טענותיו של המערער בהקשר זה עניינן השגות על הכרעת הדין של בית המשפט המחוזי, וכאשר על פי טענתו בית המשפט המחוזי ביסס את הרשעתו של המערער ללא התייחסות לכך ש-ר' כלל לא היתה במצב המונע ממנה ליתן הסכמה חופשית, ולא נתן דעתו למשמעות של הגשת כתב אישום על פי סעיף 345(א)(4) ולא לפי סעיף 345(א)(1) או לפי סעיף 345(א)(2) לחוק העונשין. לטענתו בית המשפט המחוזי לא נימק את פסק דינו כראוי מאחר ועל אף שהורשע לפי סעיף אשר ייחס לו בעילה במצב המונע מהמתלוננת ליתן הסכמה חופשית, הרי שבפועל נימוקי פסק הדין מתייחסים לסעיף 345(א)(1) אשר עניינו כאמור בעילה ללא הסכמה חופשית. נטען כי בית המשפט התייחס לתנאי המנוי בסעיף 345(א)(4) הדורש מצב "המונע מהאישה לתת הסכמה חופשית", רק במילים ספורות, התייחסותו אינה תואמת את שנאמר על ידי ר', ואין בה ממילא כדי לבסס אשמה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. בהקשר זה מוסיף המערער וטוען כי המשיבה עצמה יצאה מנקודת הנחה כי הסכמתה של ר' אינה נתונה בספק, אלא שעל פי המשיבה במגע ובנסיבות העיסוי נשללה ממנה יכולת ההסכמה החופשית. 16. המערער מוסיף וטוען כי במקרה שלפנינו לא ניתן ללמוד, כפי שעשה בית המשפט המחוזי, מקביעת בית המשפט ב-ע"פ 115/00 טייב נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 289 (2000) (להלן: עניין טייב)), טייב הואשם גם בעבירה לפי סעיפים 345(א)(1) ו-345(א)(2) לחוק העונשין, ובית המשפט יצא מנקודת הנחה כי לא היתה הסכמה של המתלוננת. במקרה נשוא הערעור, המשיבה, בניסוח כתב האישום, יצאה מנקודת הנחה לפיה הסכמתה של ר' אינה מוטלת בספק, אלא שבמגעו נטל המערער מ-ר' את יכולתה ליתן הסכמה חופשית. המערער טוען כי המסקנה לפיה רק בשל מגע ידיו היתה ר' במצב שלא אפשר לה לתת הסכמה חופשית הינה מסקנה מרחיקת לכת. 17. עוד מוסיף המערער וטוען ביחס למתלוננת השנייה, י', כי בית המשפט המחוזי לא התמודד כלל עם הנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין הדורשות כאמור מצב בו נמנעה מהמתלוננת אפשרות ליתן הסכמה חופשית. נטען כי המתלוננת השנייה הן בהודעותיה במשטרה והן בחקירתה אישרה שהיתה ערנית ואף דיברה עם המערער במהלך הטיפול. נטען כי על בית המשפט היה לדון במצבה של י' ובמידה והיתה מתקבלת המסקנה ש-י' לא היתה במצב של חוסר הכרה או במצב המונע ממנה ליתן הסכמה, היה על בית המשפט לזכותו. 18. ביחס ל-ר' מעלה המערער טענה נוספת לפיה נקלע למצב של טעות במצב דברים ולפיכך אין להטיל עליו אחריות פלילית. כמו כן נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקביעתו כי המערער פעל תוך "עצימת עיניים" ואטימות למתרחש. המערער טוען כי המעשה בוצע לאחר תום העיסוי כאשר במהלך העיסוי עצמו לא התרחש דבר. על פי הנטען לו היה המערער "עוצם את עיניו", ובמצב בו כל שעניין אותו היה לגעת ב-ר' היה עושה זאת עוד במהלך העיסוי, בטרם יצא מן החדר, ולא "לוקח את הסיכון" שבזמן בו ייצא מהחדר תתלבש ר' ותבקש לעזוב. המערער מוסיף וטוען כי לא ייתכן שבית המשפט המחוזי לצורך ביסוס ההרשעה מחד ישתמש בנימוק של "טעות" כסיבה לביצוע המעשים, ומאידך ידחה את הגנת הטעות בנימוק כי לא היתה כל טעות מצד המערער אלא "עצימת עיניים". 19. מנימוקים אלה מבקש המערער כי נבטל את פסק הדין של בית המשפט המחוזי ונזכה אותו מכל האישומים שיוחסו לו. לחלופין מבקש המערער בערעורו על גזר הדין כי יבוטל עונש המאסר בפועל שהוטל עליו ויומר בעבודות שירות. המערער טוען כי הוא אדם נורמטיבי, נטול עבר פלילי, ומטופלים רבים יכולים להעיד על מוסריותו, יושרו ומקצועיותו. דיון והכרעה 20. דין הערעור על שני חלקיו להידחות. אפתח בערעור על הכרעת הדין. טענות המערער כנגד קביעות שבעובדה של בית המשפט המחוזי 21. הן טענותיו של המערער ביחס לאישום הראשון לפיהן המעשים אשר ביצע ב-ר' נעשו ביוזמתה, על פי רצונה ובהסכמתה והן טענותיו ביחס לאישום השני לפיהן לא נגע בשדיה של י', עניינן השגות על קביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי. כידוע, הלכה היא כי ככלל ימנע בית משפט, בשבתו כערכאת ערעור מלהתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הראשונה (ראו ע"פ 4301/05 חלבלי נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 29.10.2007) (להלן: עניין חלבלי); ע"פ 10423/07 מדינת ישראל נ' סיטרין (טרם פורסם, 11.6.2008) (להלן: עניין סיטרין); ע"פ 241/03 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 28.12.2005)). ערכאת הערעור תתערב בממצאים ובקביעותיו העובדתיות של הערכאה הראשונה רק במקרים חריגים בהם מסקנותיה של הערכאה הראשונה לא היו מעוגנות בחומר הראיות או במקרים בהם נראה כי הערכאה הראשונה התעלמה מסתירות מהותיות או שלא ייחסה משקל לגורמים רלוונטיים (ראו עניין סיטרין, לעיל). בעניין חלבלי נקבע כי הלכה זו מקבלת משנה תוקף כאשר מדובר בעבירות מין בהן לרוב רב הנסתר על הנגלה, כאשר לא אחת ניצב בית המשפט אל מול גרסאות סותרות. במקרים אלה יתרונה של הערכאה הדיונית בקביעת העובדות והערכת המהימנות של העדויות כמעט מוחלט והאפשרות להתערבותה של ערכאת הערעור מצומצמת אף יותר מן הרגיל. בכדי שערכאת הערעור תתערב בממצאיו של בית המשפט המחוזי לא די להצביע על תמיהות מסוימות אלא צריך שתהיינה עובדות המקעקעות את הבטחון והוודאות, עובדות המראות כי לא ניתן היה להתרשם כפי שהתרשם בית המשפט (ראו דברי השופטת א' פרוקצ'יה ודברי השופט א' רובינשטיין ב-ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 25.1.2007) (להלן: עניין וקנין); עניין חלבלי, לעיל). המקרה שלפנינו אינו נמנה עם אותם חריגים. בית המשפט המחוזי נדרש להכריע במחלוקת שבין הצדדים באשר להשתלשלות העניינים, ביחס לשני האישומים, וקבע לאחר שהיתה לו האפשרות להתרשם באופן בלתי אמצעי מהעדים, ביניהם ר', י' והמערער ולאחר בחינת מכלול הראיות, כי עדותם של ר' ו-י' עדיפה, כאשר נימוקיו של בית המשפט מפורטים בהרחבה בהכרעת הדין. בית המשפט המחוזי ראה כאמור את המתלוננות והתרשם מעדותן באופן ישיר ויש להעניק "משקל רב להתרשמותה של הערכאה הראשונה, אשר שומעת את העד ויכולה להסיק מסקנות מהתנהגותו על דוכן העדים ומתוך אופן מסירת העדות, לרבות תגובתו בעת החקירה הנגדית" (ראו ע"פ 316/85 גרינוולד נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(2) 564 (1986); ע"פ 7024/93 פלח נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(1) 2 (1995)). ביחס לאישום הראשון, בית המשפט אף ציין כי בא כוח המערער נמנע מלחקור את ר' באופן ממצה וישיר ביחס לגרסתו ובכך נמנעה מ-ר' ההזדמנות למסור את תגובתה הישירה להאשמותיו של המערער. על כך אוסיף כי לא מצאתי כי בעניין האישום הראשון הערכאה הראשונה התעלמה מסתירות מהותיות או שלא ייחסה משקל לגורמים רלוונטיים. יש לשלול את טענותיו של המערער לפיהן בית המשפט התעלם מסתירות בעדותן של ר' וחברתה. בית המשפט המחוזי קיבל את הסברה של ר' לפיה הסיבה שבתחילה לא סיפרה לחברתה ולאמה כי עם תחילת העיסוי היא נשארה עירומה לחלוטין, היתה בשל הבושה שאחזה בה ורגשי האשם שליוו אותה. מסקנתו של בית המשפט התבססה על התרשמותו מעדותה של ר' ולא מצאתי מקום להתערב בה. אשר לטענה לפיה קיימת סתירה בין דבריה של ר' לפיהם בשובה מהעיסוי פגשה באחיה וחברתו, לבין דבריה של אימה אשר ציינה כי פגשה ב-ר' בשובה מהעיסוי; וכן לטענה לפיה קיימת סתירה בין עדותה של ר' לבין עדות חברתה. טענות אלו נטענו על ידי המערער בבית המשפט המחוזי ומבלי לקבוע בדבר, גם אם אניח לטובת המערער כי אכן קיימת סתירה בין הדברים, לא מדובר בסתירות מהותיות (והשוו עניין גרינוולד, לעיל) ואין לכך השפעה נוכח הראיות הרבות והעדויות שהיו בבסיס קביעתו של בית המשפט המחוזי. 22. במסגרת טענותיו ביחס לאישום השני, מכחיש המערער כאמור כי ביצע ב-י' מעשה מגונה. גם השאלה האם המעשה נעשה או לא היא שאלה עובדתית ובמקרה שלפנינו לא מצאתי כי יש מקום להתערבות בממצאיו של בית המשפט המחוזי. החלטתו של בית המשפט המחוזי להעדיף את גרסתה של י' נעשתה לאחר שהיתה לבית המשפט המחוזי האפשרות להתרשם מ-י' ומהמערער במהלך חקירתם ועדויותיהם בפניו, ולאחר בחינת חומר הראיות. בית המשפט קבע כי התרשם לחיוב מ-י' שהרשימה אותו בכנותה. בית המשפט אף מנה נימוקים רבים, כפי שפורט בתחילת הדברים (ראו פסקה 6, לעיל), להעדפת גרסתה של י' על פני גרסת המערער, לא מצאתי כי נפל כל פגם בקביעותיו של בית המשפט בעניין זה. גם הטענה לפיה קביעתו של בית המשפט כי המערער נגע בשדיה של י' בתנועות סיבוביות, אינה תואמת את גרסתה של י' ואת כתב האישום, דינה להידחות שכן אף היא טענה עובדתית ולא מצאתי מקום להתערבות. למעלה מן הצורך אעיר כי קביעה זו של בית המשפט תואמת הן את הכתוב בכתב האישום והן את עדותה של י' בבית המשפט. י' העידה בבית המשפט כי המערער נגע לה בחזה וציינה "הוא שם יד ועשה תנועות סיבוביות" (עמוד 42 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי), גם בכתב האישום נכתב כי במהלך העיסוי החל המערער "נוגע בחזה בתנועות מעגליות". 23. עניין זה מוביל אותי לדון בטענת המערער לפיה טעה בית המשפט המחוזי כאשר קבע כי עדותה של י' אינה עדות כבושה. על מהימנותה של עדות כבושה נאמר כי: "כבישת עדות כשלעצמה מפחיתה ממהימנותה רק בהיעדר הסבר מתקבל על הדעת לכבישת העדות. כאשר קיים הסבר כזה אין כבישת העדות משמשת בדרך-כלל נימוק כנגד מהימנותה של העדות" (ראו למשל ע"פ 10830/02 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נ"ח(3) 823 (2004) והאסמכתאות שם (להלן: עניין פלוני)). בעבר אף נקבע כי כבישת עדות היא תופעה מוכרת במיוחד אצל קורבנות עבירות מין (ראו עניין פלוני, לעיל). בענייננו אין לומר כי לא ניתן הסבר מתקבל על הדעת לשתיקתה של י'. י' הסבירה כי אותו אירוע בו נגע המערער בשדיה לא גרם לה למשבר והיא החליטה להמשיך בחייה ולא להיגרר אחר פנייה למשטרה והליך משפטי. מה שגרם לה בסופו של דבר לשבור את שתיקתה, היתה ידיעה שקראה על המערער ותחושתה, שלו היתה חושפת את שנעשה לה מבעוד מועד היה יכול להימנע סבל מאחרות. בית המשפט המחוזי קיבל את הסברה של י' ולא מצאתי סיבה להתערב בקביעתו. 24. מכאן אעבור לטענות המשפטיות. טענות המערער כנגד קביעותיו המשפטיות של בית המשפט המחוזי האישום הראשון העבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין- בעילה במצב המונע אפשרות ליתן הסכמה חופשית 25. המערער טוען כאמור כי בית המשפט ביסס את הרשעתו ללא התייחסות לכך ש-ר' לא היתה במצב המונע ממנה ליתן הסכמה חופשית, כאשר על פי הנטען נימוקי פסק הדין תואמים את הנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין, שעניינו כאמור בעילה בלא הסכמה חופשית, סעיף בו לא הואשם המערער ומשכך גם קו הגנתו לא כוון לנסיבות המנויות בו. יש לדחות טענה זו של המערער. סעיף 345(א) (1) ו- (4) לחוק העונשין קובע: "(א) הבועל אישה- (1) שלא בהסכמתה החופשית; (2) ... (3) ... (4) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האישה, או מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית;" לא ניתן לומר כי בית המשפט התעלם מהנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין ביחס לאפשרותה של ר' ליתן הסכמה חופשית. בית המשפט התייחס למצבה של ר' וקבע כי המעשים בוצעו: "בסופו של הטיפול, במצב של מעין אובדן או רפיון חושים והעדר יכולת שליטה בנעשה, ובהיותה שרועה עירומה על מיטת הטיפולים..." ובהמשך ציין בית המשפט כי גם אם יהיה מוכן לאמץ את גרסתו של המערער לפיה במהלך הטיפול הגיעה ר' למצב של "עוררות מינית", נקבע כי: "על הנאשם כמטפל, אסור היה לנצל את המצב אליו נקלעה...בשל טיפולו". בית המשפט אף הוסיף וקבע: "בסיטואציה שנוצרה ומשהשילה...מעליה את 'מנגנוני ההגנה' הטבעיים, אסור היה לו [למערער- מ.נ.] לנצל את מצבה ולבצע בה אקט מיני ואחרי זה גם לנשקה וודאי לא לפני שהוא וידא ובירר וקיבל אישור פוזיטיבי וברר מעמה שזה אכן רצונה וחפצה". מכאן שלא ניתן לטעון כי בית המשפט התעלם מהנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין בהכרעת הדין. לגופו של עניין, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי יש להרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין שכן ר' היתה במצב המונע ממנה ליתן הסכמה חופשית, ויש לשלול את הטענה לפיה מנסיבות המקרה לא ניתן לבסס את אשמתו לפי הסעיף הנ"ל. 26. עבירת האינוס בחוק העונשין עברה גלגולים רבים במרוצת השנים. (על ההתפתחויות הסטאטוטוריות וההלכתיות בסוגיה ראו ע"פ 5938/00 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 873 (2001); ע"פ 2606/04 בנבידה נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 26.4.2006) (להלן: עניין בנבידה); וכן לאחרונה ע"פ 2411/06 סלימאן נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 17.9.2008) (להלן: עניין סלימאן)). ניסוחו של סעיף 345(א)(4) טרם תיקונו בשנת 2001 קבע: " (א) הבועל אישה- (1) ... (2) ... (3) ... (4) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה בו שרויה האשה, או מצב אחר המונע ממנה התנגדות;" כאמור, לשון החוק כיום, לאחר התיקון מורה כי במקום הדיבור "מצב אחר המונע ממנה התנגדות" יבוא "מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית" (ראו חוק העונשין (תיקון מס' 61), התשס"א-2001). בדברי הצעת החוק (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 61)(אינוס), התשס"א-2001) הוצע לבטל את הדרישה של שימוש בכוח וזאת לאור המלצת בית המשפט בעניין טייב הן מפי דעת הרוב והן מפי דעת המיעוט. באותה הפרשה ציין השופט א' אנגלרד: "מן הראוי כי גורמי החקיקה ייתנו את דעתם על תיקון המצב, אשר יביא לידי כך כי דיני האינוס יגנו הגנה מלאה על כבוד האישה וחירותה". גם דעת המיעוט באותה הפרשה סברה כי אין מקום לדרישה של אלימות במעשה הבעילה, וכפי שציין השופט מ' חשין: "די בכך שאשה אינה נותנת הסכמתה לבוא אליה, ואין כל צורך ברכיב של אלימות להפרת כבודה, אישיותה והאוטונומיה של רצונה החופשי". לפיכך כיום אין החוק דורש הוכחה כי מעשה הבעילה בוצע למרות התנגדות או תוך כדי התנגדות וכל שיש להראות הוא שהדבר נעשה ללא הסכמה חופשית. מכאן שיסודות העבירה לפי סעיף 345(א)(4) הם: (1) הבועל (2) אישה; (3) תוך ניצול מצב של חוסר הכרה או מצב אחר המונע מתן הסכמה חופשית; (4) המצב הנפשי של הנאשם. "הבועל אישה" 27. במקרה שלפנינו אין מחלוקת לגבי היסוד הראשון והשני. על פי סעיף 345(ג) "בועל" הינו "המחדיר איבר מאיברי הגוף או חפץ לאיבר המין של האישה". המערער אינו מכחיש כי החדיר את אצבעותיו לאיבר מינה של ר' אלא שלטענתו, כאמור, הדבר נעשה בהסכמה וביוזמתה של ר'. נדמה שגם לגבי היסוד השלישי אין מחלוקת ולא נטען כי ר' היתה במצב של חוסר הכרה. מכאן שעלינו לעבור ולבחון האם ר' היתה נתונה ב"מצב אחר" אשר מנע ממנה ליתן הסכמה חופשית. "מצב אחר המונע ממנה לתת הסכמה חופשית" 28. המערער טוען כי המסקנה לפיה רק ממגע ידיו היתה ר' במצב המונע ממנה ליתן הסכמה חופשית, היא מרחיקת לכת. האם ר' אכן היתה במצב בו נשללה ממנה האפשרות ליתן הסכמה חופשית? השאלה מהו אותו "מצב אחר" כהגדרתו בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין התעוררה עוד בטרם תוקן סעיף 345, ונקבע כי מדובר בחלופת סל: "...'חלופת סל', למקרים, שלא נזכרו בסעיף, שבהם ניצל הבועל מצב פיסי או נפשי של האישה, המונע ממנה התנגדות [כדרישת הסעיף באותה העת-מ.נ.]. וכשם שברור הוא כי אל תוך חלופה זו ייכנסו מקרים נוספים של ניצול מצב פיסי שלא בא זכרם בסעיף (כגון ערפול חושים שאינו מגיע כדי חוסר הכרה (הדגשות הוספו-מ.נ.)), כן יחולו בגדרו גם מקרים בהם ניצל הבועל מצב נפשי של האישה...ניצול מצב נפשי, שבעטיו נמנע מן האישה להביע את רצונה שלא להיבעל, ו'הסכמתה' הפאסיבית לאו הסכמה היא". (ע"פ 1339/91 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 788 (1992)). וראו גם את דברי השופט חשין ב-דנ"פ 6008/93 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד מח(5) 845 (1995) (להלן: דנ"פ 6008/93)): "הנוסחה המדברת ב'מצב המונע התנגדות' [כדרישת הסעיף באותה העת-מ.נ.] הינה נוסחת מסגרת ('הוראת סל') ובתי המשפט מצווים ועומדים הם על-פי המחוקק למלאה תוכן מעת לעת. אכן, תוכנה של מסגרת המושג 'מצב אחר המונע התנגדות' ייקבע לא במעט על-פי מדיניות בית המשפט לעניינו של דין העונשין, ולעניינה של קביעת נורמה ליחסי אנוש תקינים וראויים בחברה ובמשפחה על דרך הטלתה של סנקציה פלילית". (וראו גם דברי השופט י' קדמי, שם). מכאן שהשאלה המצריכה בירור אינה האם מגע ידיו של המערער הכניס את ר' לאותו מצב אחר כפי שטוען המערער, אלא האם החדירה שבצע המערער היתה בנסיבות בהן ל-ר' לא היתה אפשרות ליתן הסכמה חופשית. לדידי יש להשיב על שאלה זו בחיוב. ר' היתה שרויה על מיטת הטיפולים של המערער, עירומה, לאחר עיסוי ממושך. ר' נתנה את אמונה במערער מאחר וזו לא היתה הפעם הראשונה שהגיעה לעיסוי אצלו ולאחר שבמשך העיסוי לא נעשה כל דבר חריג. על כך יש להוסיף כי ר' העידה שהיתה במצב של ערפול וכי לקח לה "כמה שניות להבין מה קורה בדיוק". מכאן שצדק בית המשפט המחוזי בקביעתו לפיה לא היתה ל-ר' אפשרות ליתן הסכמה חופשית. ואולם גם אם אניח כפי שטוען המערער כי ר' לא היתה במצב של ערפול אין בכך לשנות את העובדה כי ר' לא היתה במצב המאפשר לה ליתן הסכמה חופשית. ר' לא הוכנה לקראת הצפוי לה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי היא השילה מעליה את "מנגנוני ההגנה" הטבעיים, והאקט המיני "תפס" אותה בלתי מוכנה לחלוטין. ר' הסכימה למגע ידיו של המערער לשם עיסוי אך לא נתנה את הסכמתה למגע ידיו של המערער לשם ביצוע אקט מיני. בסיטואציה שנוצרה בה המערער מבצע עיסוי ב-ר' בהסכמתה, מעשה הבעילה נעשה בהפתעה גמורה כאשר פער הזמן בין המגע המוסכם לצורך העיסוי, ובין המגע המיני היה אפסי ו-ר' שכבה בעירום לצורך הטיפול ובמצב זה, נשללה מ-ר' האפשרות ליתן את הסכמתה. בית המשפט המחוזי קבע כאמור כי גם אם יקבל את גרסתו של המערער לפיה ר' הגיעה למצב של "עוררות מינית" בשל העיסוי, למערער, כמטפל, אסור היה לנצל מצב זה. אכן, ר' הכחישה טענה זאת הן בעימות עם המערער והן בעדותה בבית המשפט, ואיני רואה סיבה להנחה אחרת. ואולם, אפילו הייתי מניחה כטענת המערער לא יהיה בכך כדי לשנות את מסקנתי. מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה למערער, כמטפל אסור היה לנצל מצב זה בו יכולתו של מטופל ליתן את הסכמתו החופשית נפגעת באופן מהותי (ראו והשוו עניין טייב, לעיל). מכאן גם המסקנה לפיה יש לשלול את הטענה כי לא ניתן ללמוד מקביעת בית המשפט בעניין טייב. באותה פרשה יצא בית המשפט מהנחה כי לא היתה הסכמה של המתלוננת. משמצאנו כי ר' היתה במצב המונע ממנה ליתן הסכמה חופשית, העדר היכולת ליתן הסכמה חופשית משמעותו העדר הסכמה חופשית והמערער לא היה רשאי להתעלם מכך. "תמרור אזהרה" הוצב בפניו וחייבו "לתת דעתו למצבה ולטיב הסכמתה" (ע"פ 8650/96 נג'ם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 150 (1997)). הסכמה למעשה צריכה שתינתן בתנאים בהם יש לאדם יכולת בחירה. כפי שנקבע ב-דנ"פ 6008/93 שאוזכר לעיל: "הסכמה צריך שתינתן בתנאים שבהם יש לאדם יכולת בחירה אם להסכים אם לאו; ובמקום שיכולת הבחירה נשללת ממנו- גם יכולת ההסכמה נשללת עמה". בנסיבות המקרה שלפנינו יכולת הבחירה של ר' כאמור נשללה ממנה. המעשה נעשה בחטף תוך ניצול העובדה ש-ר' שכבה עירומה, בלא שציפתה כי עקב – ארוע בעל אופי מיני ובלי שהיתה דרוכה לאפשרות כזו. היסוד הנפשי של המערער 29. ביחס ליסוד הנפשי, טען כאמור בא כוח המערער כי שגה בית המשפט בהחלטתו לדחות את הגנת הטעות בעובדה כאמור בסעיף 34 יח לחוק העונשין. נטען כי לא הוכחה התנהגות של "עצימת עיניים" על ידי המערער, ואילו היה מדובר ב"עצימת עיניים", כאשר כל שעניין את המערער היה לגעת ב-ר', הוא היה עושה זאת כבר בשלב הראשון של העיסוי ולא היה יוצא מהחדר ו"לוקח את הסיכון" ש-ר', כמו יתר המטופלות, תתלבש ותחזור לביתה. בהקשר זה המערער אף הפנה לקטעים שונים מהכרעת הדין בהם מצוטטים אמירות שונות שלו מהן ניתן ללמוד בבירור, כך נטען, כי כל הסיטואציה עם ר' לגישתו היתה טעות. על פי הנטען לא ייתכן שלצורך ביסוס הרשעה בעניין אחד, ישתמש בית המשפט בנימוק של טעות כסיבה לביצוע המעשים על ידי המערער, אך לצורך הגנת הטעות ידחה את הטענה בנימוק שלא היתה כל טעות אלא "עצימת עיניים". 30. דין טענות אלה להידחות. כידוע מחשבה פלילית של אדם היא מעצם טיבה וטבעה דבר שבליבו פנימה ולכן כאשר נדרש בית המשפט לבחון את המחשבה הפלילית עומדים בפניו מכלול הנסיבות והעובדות של המקרה מהן תלמד קיומה של מחשבה פלילית או היעדרה. הסימנים החיצוניים הם אלה המעידים על שהתרחש בליבו של הנאשם (ראו עניין בנבידה, לעיל; עניין וקנין, לעיל). בנסיבות המקרה שלפנינו מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי. אכן במצב בו הגיעה ר' לצורך קבלת עיסוי, כאשר לא היה כל קשר רומנטי בין השניים, וכאשר בשל העיסוי היתה ר' ערומה על מיטת הטיפולים, היה על המערער כמטפל לברר באופן פוזיטיבי האם ר' מעוניינת במגע מיני. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, גם אם ר' הגיעה למצב של "עוררות מינית" בשל העיסוי – ולא קבעתי כי כך היה, אסור היה למערער, כמטפל לנצל מצב זה, במיוחד נוכח עדותו של המערער בבית המשפט המחוזי לפיה יש אנשים שמנסים "להתעסק" איתו במהלך הטיפול: "...יש מניפולציה בטיפול...יש אנשים שככה...עם זה אין לי בעיה, הרבה שנים אני יודע שיש אנשים שיש להם את הקטע של המשחק להתעסק איתי בזמן טיפול. גברים אף יותר מנשים...". נוכח הנסיבות, למערער אסור היה לעצום את עיניו לאפשרות ש-ר' אינה מעוניינת באקט המיני. אסור היה לו להמשיך במעשיו. "עצימת עיניים" וטעות 31. יש לשלול את טענתו של המערער לפיה השתמש בית המשפט בנימוק של "טעות" כסיבה לביצוע המעשים, אך לא לצורך הגנת הטעות. על הגנת הטעות נאמר כי היא דורשת "אמונה סובייקטיבית במצב דברים שאינו קיים" (עניין טייב, לעיל). מצב בו אדם חשד אך לא טרח לברר את חשדו אינו מצב של טעות בעובדה ואין אפשרות שתתקיים אצלו טעות כנה, כפי שציין השופט י' אנגלרד בעניין טייב: "'עצימת עיניים' פירושה כי הנאשם חשד בקיום נסיבה רלוונטית. חשד זה מחייב אותו לברר את הנסיבה הנדונה. והיה ולא טרח לברר את חשדו, אין עוד אפשרות כי תתקיים אצלו טעות כנה. כי מי שטועה טעות כנה אינו נוטל במודע סיכון שהנסיבות קיימות...הוא מדמה מצב דברים שאינו קיים בפועל". בענייננו קבע בית המשפט המחוזי כאמור כי למערער כמטפל אסור היה לנצל את המצב וגם אם היתה ר' במצב של "עוררות מינית" המערער ידע או צריך היה לדעת כי הדבר נגרם בשל העיסוי אולם הוא בחר לעצום את עיניו ובכך חטא. אמירותיו השונות של המערער בדבר הטעות נאמרו בדיעבד על ידו. הוא לא טען כי במהלך האירוע טעה במצב הדברים אלא שבדיעבד הוא הבין את טעותו. ביחס לאירוע עצמו ציין המערער במהלך העימות במשטרה בינו ובין ר': "פשוט כשאז כשחזרתי וראיתי אותה שוכבת ככה ואז באמת עשיתי את הטעות הזאת שחשבתי שאולי היא רוצה מה שאף אחת אחרת לא אמרה לי שהיא רוצה את זה". כלומר המערער חשב ש"אולי היא רוצה", הוא לא היה בטוח. במילים אחרות היה לו חשד כי ר' איננה מעוניינת אולם הוא נמנע מלברר חשד זה ובכך "עצם את עיניו". על כל אלה ניתן להוסיף כי גם השאלה שהפנה המערער ל-ר' בתום האקט המיני, אם היא בסדר, מגלה כי חשד שמעשיו נעשו בהיעדר הסכמה (השוו עניין טייב, לעיל). לפיכך לא מצאתי כי ישנה סתירה בקביעתו של בית המשפט ומקובלת עלי מסקנתו בדבר היסוד הנפשי של המערער בכל הנוגע לעבירת האונס שבאישום הראשון. העבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(4) 32. במסגרת האישום הראשון הרשיע בית המשפט את המערער גם בעבירה של מעשה מגונה במתן הנשיקה ל-ר'. כפי שציינתי המחלוקת האם נישק המערער את ר' אם לאו, הינה מחלוקת עובדתית בה הכריע כאמור בית המשפט המחוזי לאחר שמיעת העדויות ובחינת הראיות וכפי שציינתי לא מדובר בנסיבות חריגות המצדיקות את התערבותו של בית משפט זה. בית המשפט קבע כי גם מעשה זה, שנעשה כאמור בהמשך למעשה המיני, נעשה תוך ניצול המצב בו היתה שרויה ר' בסוף הטיפול, מצב אשר מנע ממנה ליתן הסכמה חופשית. נקבע כי על הכוונה שעמדה מאחורי מתן הנשיקה, ההופכת את המעשה למגונה, יש ללמוד מהעובדה שהמעשה נעשה בתכוף למעשה הבעילה ומשכך נעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים מצידו של המערער. מסקנה זו של בית המשפט מקובלת עלי ולא מצאתי מקום להתערב בקביעותיו. אכן, העבירה של מעשה מגונה הינה עבירה התנהגותית, כאשר היסוד העובדתי כולל שני רכיבים: רכיב התנהגותי ורכיב נסיבתי. הרכיב התנהגותי הינו עשיית המעשה הראוי לגינוי, המחייב ענישה (ראו ע"פ 6269/99 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 496 (2001) (להלן: עניין כהן); ע"פ 6255/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(3) 168 (2004) (להלן: ע"פ 6255/03)). הרכיב הנסיבתי, במקרה שלפנינו, הינו זה הקבוע בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. בענייננו אין ספק כי הנשיקה שנתן המערער הינה מעשה הראוי לגינוי, אשר נעשה תוך ניצול מצבה של ר', כפי שתואר לעיל. בכך הושלם קיומו של היסוד העובדתי של העבירה. היסוד הנפשי בעבירה של מעשה מגונה דורש כי המעשה יעשה "לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים" (סעיף 348(ו) לחוק העונשין). יסוד נפשי זה מבטא דרישה לקיומה של מטרה להשגת אחת התכליות המנויות בסעיף (ראו עניין כהן, לעיל). בעניין זה מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה תכיפות המעשה המגונה למעשה הבעילה מעידה על כך שהמעשה נעשה לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים, ומשכך, הוכחה המטרה הנדרשת לצורך קיום היסוד הנפשי של העבירה. האישום השני 33. האישום השני ייחס כאמור למערער עבירה של מעשה מגונה בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. כפי שפירטתי בהרחבה המחלוקת בין הצדדים בשאלה האם נגע המערער בחזה של י' באופן מיני היא שאלה עובדתית אשר אין בה מקום להתערבות ערכאת הערעור. גם בעניינה של י' הושלמו יסודות העבירה. הרכיב ההתנהגותי בעבירה התקיים כאשר נגע המערער בשדיה של י'. הרכיב הנסיבתי התקיים כאשר המעשה נעשה במצב בו ל-י' לא היתה אפשרות ליתן הסכמה חופשית. לעניות דעתי אין משמעות לכך ש-י' לא טענה כי היתה במצב של ערפול חושים או חוסר ערנות. י' העידה שהיתה במהלך העיסוי עם עיניים עצומות, באווירה נינוחה וציינה שהיתה ערנית אך טיפה מנומנמת. אולם גם אם אניח לטובתו של המערער כי י' אף לא היתה מנומנמת לא יהיה בכך כדי לשנות את מסקנתי. אין לי אלא לחזור על שאמרתי בעניינה של ר'. בשני המקרים הגיעו המתלוננות לעיסוי אצל המערער, בשני המקרים הן שכבו חשופות, בוטחות במערער אותו הכירו, ושרויות במצב בו הסירו את מנגנוני ההגנה שלהן כאשר הן מוכנות שהמערער יעסה את גופן בידיו. גם י' כמו ר' לא הוכנה לקראת הצפוי לה, וכפי שציינתי בעניינה של ר', גם את י', אף אם היתה ערנית, האקט המיני "תפס" בלתי מוכנה ובהפתעה מוחלטת. הסכמתה של י', כמו הסכמתה של ר', כי המערער יעסה את גופה בידיו לא היתה בשום אופן גם הסכמה לאקט מיני. אשר על כן בנסיבות העניין בהן המעבר בין העיסוי למעשה המגונה היה כה מהיר ומפתיע, לא ייתכן כי ל-י' הייתה אפשרות ליתן הסכמה חופשית ויש לדחות את טענותיו של המערער בעניין. אשר לקיומו של היסוד הנפשי, בהקשר זה טוען המערער כאמור, כי ייתכן וידו החליקה במהלך העיסוי ונגעה בשדיה של י', אולם על פי הנטען לא נעשה המעשה לשם גירוי, ביזוי או סיפוק מיני. אכן, גם מעשה שבעיני האדם הסביר יראה כמעשה מגונה, לא ייחשב ככזה אם לא מתלווה אליו יסוד נפשי שהמעשה יעשה כאמור לשם אחת המטרות המנויות בסעיף 348(ו) לחוק העונשין. ואולם בהקשר זה כבר נקבע בעבר כי בעבירות של מעשה מגונה חלה "הילכת הצפיות" ומכאן כי גם כאשר מבצע המעשה צופה כי התנהגותו עלולה להצמיח תוצאה לפיה יושלמו יסודות העבירה, ואף אם היה מעדיף שלא תגרם, יראו בהתנהגותו כשקולה לרצון לגרום אותה (ראו עניין כהן, לעיל; עניין פלוני, לעיל). בנסיבות המקרה, בהן המערער נהג לבצע את העיסויים בעירום מלא, לא הקפיד להחזיר ל-י' את הסדין שנפל מעליה, היה עליו לנקוט משנה זהירות בביצוע העיסוי והטענה לפיה היד "אולי החליקה במהלך העיסוי" לא התקבלה על ידי בית המשפט המחוזי. גם אם המערער לא ביצע את המעשה במטרה לגרום לאחת המטרות הקבועות בסעיף 348(ו) הצפיות לכך שנגיעה בחזה של י' יביא לביזויה המיני, שקולה כנגד המטרה לגרום לביזוי. 34. המסקנה אפוא כי צדק בית המשפט המחוזי אשר הרשיע את המערער באישום הראשון בעבירה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין ובשני האישומים בעבירה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין. 35. בא כוח המערער טען הן בבית המשפט המחוזי והן בהודעת הערעור כי ר' ו-י' לא היו במצב המונע מהן ליתן הסכמה חופשית. כאמור יש לדחות טענות אלו. ואולם גם אם אניח לטובת המערער כי ר' ו-י' לא היו במצב אשר מנע מהן ליתן הסכמה חופשית, לדידי ניתן היה להרשיעו בעבירה המנויה בסעיף 345(א)(1) ובסעיף 348(ג) לחוק העונשין, בהתאם להוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי), וזאת על אף שכתב האישום אינו מייחס לו עבירות אלו ועל אף טענותיו של המערער כלפי בית המשפט המחוזי לפיהן נימוקי פסק הדין תואמים את הנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. כיוון זה יהיה, לשיטתי בבחינת למעלה מן הצורך נוכח מסקנתי בעניין העבירות בהן הואשם המערער. סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי והרשעה לפי סעיף 345(א)(1) ולפי סעיף 348(ג) 36. המערער טען כאמור בהודעת הערעור כי מאחר וכתב האישום התייחס אך ורק לנסיבות המוניות בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין כל ניהול ההגנה בתיק כוון לנסיבות הסעיף הנ"ל ללא התייחסות לסעיף 345(א)(1) או 345(א)(2) לחוק העונשין. בדיון על פה ביקשנו מבא כוח המערער להתייחס לאפשרות של הרשעה לפי סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי הקובע: "בית המשפט רשאי להרשיע נאשם בעבירה שאשמתו בה נתגלתה מן העובדות שהוכחו לפניו, אף אם עובדות אלה לא נטענו בכתב האישום, ובלבד שניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן; אולם לא יוטל עליו בשל כך עונש חמור מזה שאפשר היה להטיל עליו אילו הוכחו העובדות כפי שנטענו בכתב האישום". בא כוח המערער חזר וטען כי לא ניתנה לו האפשרות להתגונן כנגד האישום לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין וכי כל הדיון בבית המשפט המחוזי נסוב על השאלה האם המתלוננות היו במצב שמנע מהן את הסכמתן החופשית. השאלה האם לנאשם ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן מפני הרשעתו בעבירות שלא יוחסו לו בכתב האישום נבחנת במבחן הכפול: תחילה יש לבצע בחינה טכנית-פרוצדוראלית אם לנאשם ניתנה הזדמנות סבירה לחקור עדים, להביא ראיות וכדומה. בשלב הבא יש לבחון האם לנאשם ניתנה הזדמנות סבירה לגבש ולהציג קו הגנה ביחס לאותה עבירה שלא יוחסה לו בכתב האישום; כאשר במקום בו הנאשם גורס כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן, עליו להבהיר באיזה קו הגנה וטיעונים חלופיים היה נוקט (ראו ע"פ 9256/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 10.8.2005); ע"פ 465/06 אביבי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 6.2.2008) (להלן: עניין אביבי)). ויודגש, נאשם אינו יכול לטעון כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מאחר ובית המשפט לא הזהיר אותו מפורשות באפשרות שיורשע בעבירה בה לא הואשם מלכתחילה. השאלה האם ניתנה לנאשם הזדמנות סבירה להתגונן נבחנת ממקרה למקרה בהתאם לנסיבות (ראו עניין אביבי, לעיל). 37. האם במקרה שלפנינו ניתנה למערער הזדמנות סבירה להתגונן? להשקפתי התשובה לשאלה זו הינה בחיוב. אפתח עם האישום הראשון. נראה כי למערער ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן בפני העבירה המנויה בסעיף 345(א)(1) לחוק העונשין וזאת נוכח העובדה כי המערער טען בהזדמנויות שונות ורבות כי המעשים שביצע ב-ר' נעשו בהסכמתה. כך למשל בסיכומים שהוגשו לבית המשפט המחוזי טען בא כוח המערער: "סדר הפעולות היה כזה, של מגע אינטימי ובהסכמה של המתלוננת, ולא מעשה אגרסיבי בגוף המתלוננת או מעשה תוקפני שבא בהפתעה..." (סעיף 102 לסיכומים). בהמשך מציין בא כוח המערער: "טענתו העיקרית של הנאשם, לעניין האישומים, בהם הוא מואשם, ביחס למתלוננת הראשונה מבוססת על כך ש...המעשים נעשו בהסכמה מלאה של המתלוננת, הסכמה מודעת ובמצב ערני של המתלוננת, הסכמה שמצאה ביטוי, בהתנהגותה, באופן, ובנסיבות, בו בוצע המגע, בגופה של המתלוננת..." (סעיף 107 לסיכומים). בסעיף 112 לסיכומים מציין המערער: "התנהגות זו, משוללת כל עצימת עיניים, אלא מהווה הדמיה של מצב בו המתלוננת מבקשת את המגע ומסכימה לו, ואילו בשלב כלשהו של המגע היה הנאשם יודע או אפילו רק חושד, שהמתלוננת אינה מסכימה לכך, הוא היה נמנע לחלוטין, מלבצע את המעשה הנדון". גם בחקירתו הראשית נשאל המערער על עניין ההסכמה: "ש. האם בשלב כלשהו של המגע הזה חשבת שאתה נוגע בה בניגוד להסכמה שלה. ת. לא. כל הזמן הייתי בטוח, בכל מצב היא יכלה לנתק איתי מגע... ש. האם בשלב כלשהו של המגע היא שידרה איזה מסר שהיא לא מסכימה. ת. לא. נהפוך הוא כל הזמן מבטים, נגיעות... ש. האם חשת בדרך ההתנהגות שלה שהיא לא מסכימה. ת. לא. הכל היה לא רק הסכמה אלא....היא ניצלה אותי..." (ראו סעיף 116 לסיכומים ועמוד 56 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). בסעיף 182 לסיכומים מציין בא כוח המערער: "המתלוננת בשום שלב לא הביעה כל סימן לאי הסכמה, לא בהתנהגות ולא במעשה. אדרבא, כל פעולותיה היו בהסכמה מלאה...". (וראו גם סעיף 234 לסיכומים). מכאן שלמערער היתה הזמנות סבירה להתגונן כלפי אישום לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. אך מעבר לכך כאמור נאשם הגורס כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן, צריך להבהיר באיזה קו הגנה וטיעונים חלופיים היה נוקט. כאמור המערער לא מכחיש את ביצוע המעשים ביחס למתלוננת ר' אלא טוען כי המעשים בוצעו על פי בקשתה ורצונה. נדמה כי קו ההגנה החלופי עצמו, בנסיבות עניין זה הוא בגדר סעיף 345(א)(1) ולפיו המעשים בוצעו בהסכמתה של ר'. 38. ביחס לנשיקה, בגינה הורשע כאמור המערער בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) בנסיבות המנויות בסעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, לא ניתן לטעון כי לא היתה למערער הזדמנות סבירה להתגונן מאחר והמערער הכחיש כי נישק את ר' ומשכך ממילא לא ניתן לטעון כי לא יכול היה להתגונן כלפי אישום המייחס לו את ביצוע המעשה המגונה ללא הסכמתה של ר', לפי סעיף לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. מסקנה זו יפה גם לעניין האישום השני. המערער הכחיש כאמור כי במהלך העיסוי שהעניק ל-י' היה מגע כלשהו בעל אופי מיני, ומשכך גם במקרה זה לא היה יכול היה לטעון כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן. 39. סיכומם של דברים: המבחן הכפול שנקבע לצורך בחינת אפשרות הרשעה בעבירה שונה מזו שצוינה בכתב האישום מתקיים בענייננו. 40. משמצאתי כי תנאיו של המבחן הכפול הנדרש לצורך יישום סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי, מולאו במקרה שלפני, אעבור לבחינה האם יש מקום להרשיע את המערער לפי סעיפים 345(א)(1) ו-348(ג) לחוק העונשין. האישום הראשון העבירה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין- בעילת אישה שלא בהסכמתה החופשית 41. סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין קובע ארבעה יסודות: (1) הבועל (2) אישה (3) שלא בהסכמתה החופשית (4) היסוד הנפשי של הנאשם (ראו עניין בנבידה, לעיל). במקרה שלפנינו אין כאמור מחלוקת לגבי היסוד הראשון והשני ונשאר לנו לדון בשאלת הסכמתה של ר' למעשיו של המערער ובקיומו של היסוד הנפשי אצל המערער. יסוד ההסכמה 42. בא כוח המערער טען הן בהודעת הערעור והן בדיון על פה כי כאמור לא היתה מחלוקת בשאלת ההסכמה וכי גם המשיבה יצאה מנקודת הנחה לפיה מעשיו של המערער כלפי ר' נעשו בהסכמתה, אלא שההסכמה שניתנה לא היתה יכולה להיות חופשית לאור מצבה של ר'. טענה זו של בא כוח המערער יש לשלול. הסכמה שאינה חופשית לאו הסכמה היא. הן סעיף 345(א)(4) והן סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין (וגם סעיף 345(א)(5) שאינו רלוונטי לענייננו) עוסקים במצבים בהם לא היתה הסכמה חופשית, כאשר סעיף 345(א)(4) עוסק כאמור בניצול מצב של חוסר הכרה או מניעה אחרת ליתן הסכמה חופשית, וסעיף 345(א)(1) הוא "החלופה הכללית" (ראו עניין סלימאן, לעיל; עניין פלח, לעיל). יסוד אי ההסכמה עבר שינויים רבים במהלך השנים כפי שציינה השופטת ט' שטרסברג-כהן: "בעבר, נדרשה התביעה להוכיח התנגדות פיזית מתמשכת של האישה למעשים שנעשו בה. בהמשך, די היה בשלילה מילולית גרידא כדי לקיים את יסוד היעדר ההסכמה, ואילו לפי המצב היום, אין בהיעדר התנגדות כשלעצמו, כדי ללמד על הסכמתה של האישה. שאלת ההסכמה צריכה להתברר מן הנסיבות הסובבות את האירוע, ואפשר שלמרות התנהגות פסיבית יתקיים יסוד אי-ההסכמה, והכול בהתאם לנסיבות" (ע"פ 111/99 שוורץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד (3) 769 (2000)). הנה כי כן, על פי לשון החוק היום לא נדרש להראות כי המתלוננת הביעה התנגדות למעשים. המערער כאמור טען כי ר' "לא התנגדה" (ראו חקירתו של המערער במשטרה-ת/6). בעדותו בבית המשפט המחוזי בה טען כי היה בטוח בהסכמתה של ר' ציין המערער: "בכל מצב היא יכלה לנתק איתי מגע...הייתה דוחפת אותי...הייתי יורד משם. לרגליים יש הרבה כח להדוף מי שעומד בצד". ואולם, כפי שציינתי, העובדה כי ר' לא הביעה התנגדות אינה יכולה להועיל שכן כיום שאלת ההסכמה נבחנת לפי נסיבות המקרה, כאשר ישנם מקרים שונים בהם לא יידרש מהאישה להביא לידי ביטוי חיצוני פעיל את אי הסכמתה וייתכן כי יסוד אי ההסכמה יתקיים גם כאשר אין לו ביטוי אקטיבי (ראו עניין בנבידה, לעיל). בענייננו הגיעה ר' לעיסוי לכבוד יום הולדתה ומנסיבות המקרה אין זה סביר כי חפצה במעשיו של המערער. ר' אף סיפרה על כך שהיתה מופתעת ממעשיו של המערער. במהלך החקירה הנגדית בבית המשפט המחוזי ציינה ר' כי כאשר חזר המערער לחדר והחל לעסות אותה שוב היא חשבה כי העיסוי ממשיך. בתגובה לדבריו של בא כוח המערער לפיהם לא התנגדה השיבה ר': "זה לא לקח דקות, זה לקח כמה שניות בין העברה של היד מהפעם הראשונה לפעם השניה. לא הבנתי מה קורה בעצם כשהוא נגע בי, הרגשתי את זה אבל לא הייתי מספיק...האינסטינקטים שלי לא פעלו באותו רגע להוריד לו את היד" (עמוד 11 לפרוטוקול הדיון בבית המשפט המחוזי). אשר לעדותו של המערער לפיה היה בטוח בהסכמתה של ר', הרי שעדותו בבית המשפט שונה מהדברים שנאמרו על ידו במשטרה. כפי שציינתי בחקירתו במהלך העימות בין ר' למערער הוא הודה כי לא ידע בוודאות אם ר' היתה מעוניינת באקט המיני: "פשוט כשאז כשחזרתי וראיתי אותה שוכבת ככה ואז באמת עשיתי את הטעות הזאת שחשבתי שאולי היא רוצה מה שאף אחת אחרת לא אמרה לי שהיא רוצה את זה". המערער לא שאל את ר' ובירר עימה אם היא מעוניינת באקט המיני, ונוכח נסיבות המקרה בהן הגיעה ר' לטיפול מקצועי אצל מעסה מומחה, העובדה שחשב "שאולי היא רוצה" עומדת לחובתו. מעבר לכך יש להוסיף כי ר' העידה, חרף הכחשתו של המערער, כי הזיזה את ידו של המערער, מעשה המעיד על אי הסכמתה למעשה. בעימות שנערך בין ר' למערער (ת/5) ציינה ר': "הזזת לך את היד בעדינות, אני זוכרת עמדת בצד ימין שלי והזזתי לך...אני יודעת שזה היה בעדינות, כי לא הייתי אגרסיבית. ולקח לי גם כמה שניות להבין, לקלוט בכלל שהאצבעות שלך בפנים. בגלל זה גם האינסטינקטים שלי לא פעלו בצורה מיידית." מכאן ועל אף שלצורך בחינת אי ההסכמה לא נדרש כאמור תמיד גם ביטוי אקטיבי, התנהגותה של ר' מלמדת על העדר הסכמתה למעשה. המעשה נעשה כאשר ר' עדיין ערומה נוכח העיסוי שהעניק לה המערער, במהירות כאשר ר' חושבת כי העיסוי טרם הסתיים, ומבלי שהמערער שאל את ר' אם זה רצונה. בנסיבות אלה לא יכול להיות ספק כי המערער בעל את ר' מבלי שניתנה הסכמתה החופשית לכך. 43. על קיומו של היסוד הנפשי אצל המערער דנתי במסגרת הדיון בהרשעה לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין והדברים יפים גם לעניין אפשרות ההרשעה לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. 44. אשר על כן, אף אם היינו מקבלים את טענת המערער לפיה מצבה של ר' לא היה כזה שמנע ממנה לתת הסכמה חופשית כאמור בסעיף 345(א)(4) עדיין היה מקום להרשיע את המערער בעבירת האונס על פי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין מאחר שלא ניתנה הסכמה חופשית ומתקיים היסוד הנפשי הנדרש. העבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין- מעשה מגונה ללא הסכמה 45. כאמור במסגרת האישום הראשון הורשע המערער כזכור בעבירה של מעשה מגונה לפי סעיף 348(א) בנסיבות סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין וזאת בגין הנשיקה שנתן ל-ר'. המערער טוען כאמור כי לא התקיימו נסיבות סעיף 345(א)(4) בגין הנשיקה שנתן ל-ר'. ואולם סעיף 348(ג) לחוק העונשין עניינו "מעשה מגונה הנעשה באדם בלא הסכמתו". בענייננו ניתן להרשיע את המערער גם בעבירה לפי סעיף זה. כאמור היסוד העובדתי בעבירת המעשה המגונה מכיל רכיב התנהגותי ורכיב נסיבתי. כפי שציינתי בענייננו מתקיים הרכיב ההתנהגותי (ראו פסקה 32, לעיל). בהתייחס לרכיב הנסיבתי, אשר לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין דורש כי המעשה המגונה יעשה ללא הסכמה, הרי שגם רכיב זה מתקיים בענייננו מהטעמים שפורטו על ידי במסגרת הדיון בעבירת האינוס לפי סעיף 345(א)(1) לחוק העונשין. ביחס ליסוד הנפשי, הרי שגם כאן אין כל שינוי והוא מתקיים בענייננו. תכיפות המעשה בסמוך ובהמשך למעשה הבעילה מעלה כי הנשיקה נעשתה על ידי המערער לשם גירוי, סיפוק או ביזוי מיניים. האישום השני 46. לדעתי גם ביחס לאישום השני ניתן להרשיע את המערער בעבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. על הרכיב ההתנהגותי הרחבתי בדברי לעיל (ראו פסקה 32), אשר לרכיב הנסיבתי, הדורש כאמור כי המעשה יעשה ללא הסכמה, בעניינה של י' אין ספק כי היא לא נתנה את הסכמתה למעשה. כפי שציין המערער עצמו בעימות בינו ובין י': "אני נזהרתי כיוון שהרגשתי שהיא לא חשה בנוח איתי בתור מטפל...לא שכבה בעירום מלא כמו שרגילים אצלי". י' ציינה הן בהודעתה במשטרה והן בעדותה בבית המשפט כי הקפידה לכסות את חזה בסדין כאשר בית המשפט קבע, כי במהלך העיסוי כאשר נפל הסדין מעליה לרצפה, היא טרחה להרימו ולכסות את חזה עד שחדלה מתוך אמון שנתנה במערער. מכאן שלא יכולה להיות מחלוקת להעדר ההסכמה מצידה של י' לביצוע המעשה. 47. אשר על כן משהושלמו דרישות היסוד העובדתי ובהתקיים היסוד הנפשי כפי שנקבע לעיל, ניתן להרשיע את המערער גם בעבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. 48. לפיכך, אציע לחברותי לדחות את הערעור על הכרעת הדין. זאת מאחר והמתלוננות היו במצב שמנע מהן ליתן הסכמה חופשית לפי סעיף 345(א)(4) לחוק העונשין, ומכל מקום ניתן להרשיע את המערער באישום הראשון בעבירה לפי סעיף 345(א)(1) ובשני האישומים בעבירה לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין. הערעור על גזר הדין 49. על המערער נגזרו כאמור, 4 שנות מאסר, מתוכן 18 חודשים לריצוי בפועל. המערער מבקש כי נמיר את עונש המאסר שהוטל עליו בעבודות שירות, שכן נטען כאמור כי הינו אדם נורמטיבי, ללא עבר פלילי, אשר עובד במקצוע למעלה מעשרים שנה מבלי שהוגשה נגדו כל תלונה נוספת מעבר לתלונות של ר' ו-י. אציע לחברותי לדחות גם את הערעור על גזר הדין. אכן יש לתת את הדעת כי על פי חוק העונשין המערער הורשע בשלוש עבירות מין, כאשר בעניין עבירת האונס לבדה ניתן לגזור עונש של 16 שנות מאסר בפועל. העונש שנגזר על המערער איננו מחמיר. העבירות בהן הורשע המערער הינן חמורות כאשר על כך יש להוסיף ולזכור את הנסיבות בהן בוצעו. המערער כמטפל ניצל את מעמדו, את הסיטואציה בה נשים נתנו את אמונן בו (והשוו ע"פ 6915/05 מדינת ישראל נ' אמסלם (לא פורסם, 8.9.2005)). על כך יש להוסיף כי בית המשפט שקל את נסיבותיו האישיות של המערער ולא מצאתי מקום להתערב בקביעתו. 50. לפיכך איני רואה מקום להתערב בעונש שנגזר על המערער. הערעור, על שני חלקיו נדחה. 51. אנו שוקלים להסיר את איסור הפרסום מפסק הדין בנוסחו זה. הצדדים יגיבו לכך בתוך 7 ימים. ש ו פ ט ת הנשיאה ד' ביניש: אני מסכימה. ה נ ש י א ה השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת מ' נאור. ניתן היום, ו' באדר, תשס"ט (2.3.2009). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08030050_C02.doc עע מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il