שמואל רבינוביץ נ. מאיר בוסקילה

9 1 בבית המשפט העליון רע"א 2997/21 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן כבוד השופט י' אלרון כבוד השופט א' שטיין המבקשים: 1. הרב שמואל רבינוביץ 2. הרב דב הכהן קפלן 3. הרב מתתיה שרים 4. הרב דוד דרלי נ ג ד המשיבים: 1. דוד בוסקילה 2. מאיר בוסקילה 3. מחלוף (מיכה) בוסקילה 4. היועץ המשפטי לממשלה בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נצרת (השופטים א' קולה, ס"נ, ד' צרפתי ור' גלפז מוקדי) שניתן ביום 1.3.2021 בע"א 32123-05-20 תאריך הישיבה: כ"ח בחשון התשפ"ב (3.11.2021) בשם המבקשים: עו"ד יעקב אמסטר; עו"ד יהודה קפלן; עו"ד ארז בן-דוד בשם המשיבים 3-1: עו"ד לנקרי יניב; עו"ד יניב הרינג בשם המשיב 4: עו"ד אפי יגל פסק-דין השופט א' שטיין: עניינה של בקשת רשות הערעור דנן בתביעת המבקשים לסילוק ידם של המשיבים 3-1 (להלן: המשיבים) מחלקה 70 בגוש 13688 ומכל מקרקעין המצויים באתר קבר רבי שמעון בר יוחאי (להלן: האתר או קבר רשב"י) וכן לפינוי המבנים שהוצבו על ידי המשיבים בשטחי מקרקעין אלו. תביעה כאמור התקבלה על ידי בית משפט השלום בית שאן (השופט א' ספדי) (להלן: בית משפט השלום) בפסק הדין שניתן בגדרו של ת"א 39564-12-16 ביום 14.3.2020, אולם נדחתה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נצרת בע"א 32123-05-20 (השופטים א' קולה, ס"נ, ד' צרפתי ור' גלפז מוקדי) (להלן: בית המשפט המחוזי) מיום 1.3.2021. העובדות קבר רשב"י הוא אתר דתי בעל חשיבות לאומיות וציבורית, אשר קיבל הכרה כאתר קדוש מכוחו של הפרט הרביעי לתוספת לתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, התשמ"א-1981. סוגיית הזכויות במקרקעי האתר ואופן ניהולו מצויה במרכזם של מספר הליכים משפטיים המתנהלים מזה שנים רבות. במסגרת הליכים אלו נבחנות טענותיהם של הקדשות שונים הטוענים לזכויות כאלה או אחרות במקרקעי האתר. סכסוך זה, העלול להגיע כדי טרגדיית ההמונים (ראו: Garrett Hardin, The Tragedy of the Commons, 162 Science 1243 (1968)), הקשה עד מאד על ניהול האתר. באחד ההליכים אשר נסובו על ניהול האתר, המדינה ביקשה אפוא סעד זמני שיקבע הסדר ביניים לניהולו של האתר – זאת, עד להסדרה כוללת של טענות-זכות מתחרות. בקשת המדינה התקבלה במסגרת החלטתו של בית משפט זה ברע"א 10029/07 היועץ המשפטי לממשלה נ' הקדש העדה הספרדית בעיה"ק צפת ומירון (14.5.2008) (ראו: שם, פסקה 6; להלן: פסק הדין המכונן). הסדר ניהולי זה נסמך על נציגיהם של כלל המתדיינים התובעים זכויות במקרקעי האתר: נציג המדינה – אשר משמש גם כיושב ראש הוועדה, וכן נציג מכל אחד מארבעת ההקדשות הטוענים לזכויות באתר. קבוצת נציגים זאת נקראת ועדת החמישה. בשנת 2013 הודיעה המדינה על כוונתה להפקיע את מקרקעי קבר רשב"י. נגד החלטה זו הוגשו מספר עתירות לבג"ץ, ובסופן הושגה הסכמה בין הצדדים לפיה חלף הפקעת המקרקעין יחולו מספר שינויים במתווה הניהול של האתר (ראו: בג"ץ 516/14 ב"כ הקדש הצדיק הרשב"י של העדה הספרדית בצפת ובמירון נ' שר האוצר, נספח א' (27.1.2020) (להלן: בג"ץ 516/14)). במסגרת זו נקבע כי לוועדת החמישה ימונה יועץ משפטי אשר "יטפל בפינוי פולשים (לרבות מי שאינם בעלי זכויות על פי דין), סילוק מבנים בלתי חוקיים ויפעל להגשת תביעות נגד כל המחזיקים שלא כדין". על רקע הדברים הללו נפנה לעובדות המקרה שלפנינו. המשיבים – אב ושני בניו – שוכנים לטענתם במתחם קבר רשב"י מזה שנים רבות. עיסוקם שם בלימוד תורה תוך שהם מקפידים לארח את פוקדי המתחם ולחלק ארוחות למתפללים. פעילות זו מבצעים המשיבים מתוך מבנה בשטח של כ-150 מ"ר המורכב משתי מכולות אשר הוצבו על ידיהם במקום (להלן: המבנה). ביום 2.12.2016, נשרף המבנה על כל תכולתו. כעבור זמן קצר לאחר השריפה, ביום 19.12.2016, הגישו ארבעה מחברי ועדת החמישה – הם המבקשים בענייננו – דרישה לסילוק ידם של המשיבים משטח האתר ולסילוק המבנה שנשרף. בד-בבד עם הגשת התובענה לסילוק יד, דרשו המבקשים – וקיבלו – צו מניעה שאסר על המשיבים לבצע כל פעולה במקרקעין, למעט סילוק המבנה. לית מאן דפליג, שהמשיבים הפרו צו זה: הם בנו – חלף המבנה השרוף – מבנה חדש לשימושם, גדול יותר ומאובזר יותר מקודמו. המשיבים אף הגדילו לעשות והשכירו את המבנה החדש, וגם על כך אין חולק. כעולה מכתבי הטענות שהוגשו לפני הערכאות קמא, גם מבנה זה מצא את עצמו, לבסוף, עולה בלהבות. המבקשים טענו בפני בית משפט השלום כי המשיבים פלשו למקרקעין לא להם והקימו עליהם מבנה לשימושם הפרטי ללא היתר בניה וללא אישור בעלים, כאשר הם עושים דין לעצמם. משעלה המבנה באש, ונתחוורה הסכנה הגדולה בקיומו, נדרשו המשיבים לפנותו באופן מיידי, אך לא עשו כן והמשיכו בהסגת הגבול. מנגד, העלו המשיבים טענות שונות ביחס לסמכותם של המבקשים – בכובעם כארבעה מחברי ועדת החמישה – לתבוע את סילוק ידם מהמקרקעין. כמו כן טענו המשיבים לזכויותיהם במקרקעי האתר, אשר לדידם חוסמות כל דרישה לפנותם. פסק דינו של בית משפט השלום דן בדרישת המבקשים לסילוק יד בקבעו כי ועדת החמישה היתה מוסמכת – לפי החלטת רוב חבריה – לדרוש את סילוק ידם של מסיגי גבול ואת פינויים של מבנים בלתי חוקיים משטח האתר. הכרעה זו נסמכה, בין היתר, על הגדרת סמכותה של ועדת החמישה בפסק הדין המכונן וכן על פרשנות המונח "ניהול" לאור הוראות חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). לצד שני אלו, הדגיש בית המשפט את טבעו ומהותו של אתר קבר רשב"י כאתר ציבורי בעל חשיבות דתית ולאומית. בתוך כך דן בית משפט השלום בהסדר שהתקבל בהסכמה במסגרתו של בג"ץ 516/14. כאמור, הסדר זה קבע את מינויו של יועץ משפטי מטעמה של ועדת החמישה ואת סמכותו לטפל בפינוי פולשים, סילוק מבנים בלתי חוקיים והגשת תביעות נגד מחזיקי מקרקעין שלא כדין. בהסדר זה מצא בית משפט השלום חיזוק נוסף לקיומה של סמכות כאמור, ודחה את טענות המשיבים בדבר הפקעת סמכות זו מידי ועדת החמישה. בית המשפט דחה גם את טענות המשיבים ביחס לאחיזתם בזיקת הנאה ולמעמדם כבני-רשות במקרקעי האתר. טענות המשיבים בנוגע לאפליה נדחו אף הן, ובית המשפט הורה על סילוק ידם. המשיבים ערערו על פסק דינו של בית משפט השלום. במסגרת הליכי הערעור, הודיע המשיב 4, היועץ המשפטי לממשלה (להלן: היועמ"ש), על התייצבותו בהליך והגיש את עמדתו. עמדת היועמ"ש תמכה בקביעותיו ובמסקנתו של בית משפט השלום. פסק הדין של בית המשפט המחוזי ייחד את הדיון לשאלת היקף סמכויותיה של ועדת החמישה, והפך – פה אחד – את פסק דינו של בית משפט השלום. בתוך כך הוחלט כי הסמכויות אשר ניתנו לוועדת החמישה בפסק הדין המכונן מתמצות בפעולות תחזוקה ופיקוח שוטפות של האתר – וכי אלו אינן כוללות ניהול הליכי סילוק-יד, כבעניינו. זאת, במיוחד כאשר מדובר בפתיחתם ובניהולם של הליכי סילוק-יד נגד אנשים היושבים במקרקעין במשך שנים רבות, דוגמת המשיבים דכאן. במסגרת זו, דחה בית המשפט המחוזי את הפרשנות שנתן בית משפט השלום למונח "ניהול" בהתבסס על הוראות חוק המקרקעין. בעניין זה קבע בית המשפט המחוזי כי יש להבחין בין פעולות שנועדו להגן על בעלות וחזקה במקרקעין, לבין סמכויות ניהול שוטף של נכס דלא ניידי. לדידו של בית המשפט המחוזי, ועדת החמישה קיבלה לידיה את סמכויות הניהול השוטף של האתר, להבדיל מסמכויות ההגנה על קניין, ועל כן היא לא היתה מוסמכת לפתוח בהליכי סילוק-יד נגד המשיבים. לאור האמור, ביטל בית המשפט המחוזי את פסק דינו של בית משפט השלום מבלי להידרש ליתר הסוגיות שהוכרעו לחובת המשיבים. מכאן בקשת רשות הערעור שלפנינו. טענות הצדדים המבקשים סומכים את ידיהם על קביעותיו של בית משפט השלום ביחס להיקף סמכויות הניהול אשר הוענקו לוועדת החמישה בפסק הדין המכונן. לדידם, פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא העניק משקל ראוי לעובדה שנציגי ועדת החמישה הם שלוחיהם של הטוענים לזכות הקניין הבלעדית באתר. עובדה זו והאמור בבג"ץ 516/14 מחייבים את סילוק ידם של המשיבים, כפי שקבע בית משפט השלום. לאור זאת, לא היה כל צורך בבחינת היקף סמכותם של חברי ועדת החמישה. המבקשים מדגישים כי לפתרון הסכסוך הניצב לפנינו יש חשיבות ציבורית עליונה, אשר מצדיקה –ולדידם, אף מחייבת – מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". כמו כן טוענים המבקשים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי עומד בניגוד לנוסחו ולתכליתו של פסק הדין המכונן וגורע מזכות היסוד הקניינית המוענקת לבעלי המקרקעין הרשום. המבקשים סבורים כי שני אלו יוצרים עיוות דין חמור, שאף הוא מצדיק – ולדידם, אף מחייב – את מתן רשות הערעור המבוקשת. המבקשים חפצים אפוא כי נדון בבקשתם כבערעור, נקבל את הערעור, נבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ונקבע כי פסק הדין, אשר ניתן לטובתם על ידי בית משפט השלום, ישוב לעמוד על כנו. מנגד, סומכים המשיבים את ידיהם על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לעמדתם, פסק דין זה לא מגלה כל פגם, בוודאי לא פגם אשר מצדיק מתן רשות ערעור ב"גלגול שלישי". לגופם של דברים, שבים המשיבים על טענותיהם אשר נטענו לפני הערכאות קמא, לפיהן החלטת ועדת החמישה – שממילא התקבלה בהרכב חסר – נעדרת כל סמכות. המשיבים מבהירים וטוענים כי סמכותה של ועדת החמישה לתבוע סילוק יד נוצרה לראשונה במסגרתו של בג"ץ 516/14 וזאת, בכפוף למינוי בעלי תפקידים מתאימים. לכל האמור מוסיפים המשיבים כי ממילא היה על חברי ועדת החמישה – בטרם הגישו את תביעתם – לפנות לבית המשפט המחוזי במסגרת הליך מקדים כדי לברר את היקף סמכותם. לפנינו הונחה גם עמדת היועמ"ש בסוגיה. עמדת היועמ"ש התמקדה בהיקף הסמכות של ועדת החמישה, והינה זהה לעמדת המבקשים. אציין כי גם לדעת היועמ"ש מן הדין לאפשר למבקשים לערער על פסק דינו של בית המשפט המחוזי ב"גלגול שלישי" – זאת, מפאת חשיבותו הלאומית והדתית של אתר קבר רשב"י ובהתחשב בגודלו של הציבור אשר בא בשעריו מדי שנה. דיון והכרעה לית מאן דפליג כי לניהולו של אתר קבר רשב"י יש חשיבות ציבורית רבה; וכך הוא גם לגבי הזכויות במקרקעי האתר ולגבי האמור בעניין ניהולו על ידי ועדת החמישה בפסק הדין המכונן. אשר על כן, סבורני כי טוב נעשה אם נדון בבקשה דנן כבערעור (ראו: ר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123 (1982)). כמו כן, מהטעמים שאפרט להלן, סבורני כי טוב נעשה אם נקבל את הערעור, נבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ונקבע כי פסק דינו של בית משפט השלום – שכאמור קיבל את תביעת המבקשים לסילוק ידם של המשיבים מהמקרקעין – יחזור לעמוד על כנו על כל המשתמע מכך. למעשה, אין כל מחלוקת על כך שהמבנה אשר הוקם על ידי המשיבים הוקם ללא רשות ומבלי שאלו יחזיקו בידיהם היתר בנייה כדין. הסוגייה היחידה עליה נחלקו הערכאות קמא היא סוגיית הסמכות: סמכותה של ועדת החמישה לתבוע את סילוק ידם של המשיבים מהאתר. זכויות הבעלות בקבר רשב"י מצויות במוקדם של הליכים משפטיים שונים מזה שנים רבות. הכרעה בהליכים אלה איננה נראית באופק. במסגרתם, עולות מעת לעת שאלות בדבר ניהולו של האתר בתקופת הביניים. עובר למתן פסק הדין המכונן, ענייני ניהולו של האתר הופקדו בידי ועדה שכללה שני חברים. הסדר ניהולי זה לא צלח. מפאת חשיבותו של האתר ולנוכח התארכות ההליכים בעניינו, הגישה המדינה בקשה למתן סעד זמני שעניינו קביעת הסדר ניהול חלופי. סעד כאמור ניתן במסגרתו של פסק הדין המכונן בדמותה של ועדת החמישה. ואלו הם עיקרי הסעד כהגדרתם בפסק הדין המכונן: "לדברי המדינה, את האתר פוקדים כמיליון איש מדי שנה. מידי שנה בל"ג בעומר מגיעים למקום מאות אלפי בני אדם. זאת ועוד, המדינה מקצה משאבים בלתי מבוטלים למטרות הקשורות לפעילותו השוטפת של האתר. על אף חשיבותו הרבה של קבר רשב"י, דומה כי מנוהל הוא כיום באופן שאינו משביע רצון כלל ועיקר. עובדה זו עולה מהחלטתו של בית המשפט המחוזי [...]. כאמור, הסדר הביניים עליו הוסכם בגדר העתירה אינו מתפקד. זאת ועוד, קיימות מחלוקות קשות בין ההקדשות וגם בתוכם. אין זה ברור מי מוסמך ורשאי לייצג את כל אחד מההקדשות. סבורני, כי מהנתונים הנזכרים עולה בבירור שקיים צורך בקביעתו של הסדר ביניים שעניינו ניהול קבר רשב"י עד להכרעה בתובענות ההקדש. [...] אין זה מתקבל על הדעת, כי עד למתן פסק דין ימשיך האתר – אותו פוקדים מספר כה גדול של מבקרים מדי שנה – להתנהל באופן בלתי ראוי. [...] כזכור, המדינה עתרה לצירוף נציג מטעמה לוועדה אשר הוקמה בהתאם להסדר הביניים שאומץ בגדר העתירה, ואשר מונה חבר מטעם הקדש אחד, וחבר מטעם הקדש אחר. כאמור, מכתבי בי הדין שלפנינו ומן הדיון בעל פה עולה כי קיימות מחלוקות אף בין נציגי אותו הקדש לבין עצמם ובין נציגי שני הקדשות. על רקע נתון זה, נראה לנו לנכון לקבוע כי תוקם ועדה חדשה אשר תמנה חמישה חברים. כל אחד מהגופים הבאים יהיה רשאי למנות חבר אחד מטעמו לוועדה [...]. נציג המדינה ישמש כיושב ראש הוועדה. במקרה שההצבעה תהא שקולה תוכרע היא על פי עמדתו של נציג המדינה. הוועדה תהיה מוסמכת להחליט בכל עניין הנוגע לניהולו של האתר לרבות, בין היתר, בתחומים של בנייה ושיפוץ, קופות הצדקה, ניהול כספי התרומות והשימוש בהם. במלים אחרות, סמכויותיה של הוועדה לא יוגבלו לסמכויות פיקוח. ככל שתתעוררנה מחלוקות באשר ליישומו של הסעד הזמני, תובאנה הן להכרעתו של בית המשפט המחוזי" (ראו: שם, פסקה 4 ו-6; ההדגשות הוספו – א.ש.). הנה כי כן, מלשונו הפשוטה והחד משמעית של פסק הדין המכונן עולה בבירור כי סמכויותיה של ועדת החמישה רחבות במיוחד והן אינן מוגבלות לסמכויות הפיקוח. פסק הדין המכונן נקט בלשון מרחיבה – "לרבות" – כדי לקבוע שסמכויות הניהול הנתונות לוועדת החמישה אינן מתמצות בניהולם השוטף של המקרקעין וכוללות בתוכן ניהול היבטים פיננסים אחרים אשר נוגעים לאתר (כגון ניהול תרומות). כמו כן, אין באמור בהחלטה אשר ניתנה בבג"ץ 516/14 כל רמז לצמצום סמכויותיה של ועדת החמישה. מה שהוחלט שם מתייחס למנגנון המוסכם להפעלת סמכויות אלו, הא ותו לא. האמור בבג"ץ 516/14 לא התיימר לשנות – וממילא לא שינה – את אשר נקבע בפסק הדין המכונן בעניין סמכויותיה של ועדת החמישה. סמכויות הניהול אשר הוענקו לוועדת החמישה בפסק הדין המכונן נוסחו באופן רחב במיוחד במטרה להגשים את התכלית שבגינה גובש הסדר זה לכתחילה: הצורך הבוער להבטיח את ניהולו התקין של האתר על מנת לשמור על שלומו ועל רווחתו של ציבור המבקרים, על שלמות האתר עצמו ועל הזכויות הקיימות במקרקעי האתר. הווה אומר: ועדת החמישה קיבלה את סמכויותיה על מנת לשמור על הקיים ולמנוע קביעת עובדות בשטח. הסמכה כאמור ללא ספק כוללת בתוכה את הסמכת הוועדה לפעול לסילוק פולשים ומסיגי גבול ולמניעת בניה בלתי מורשית ובלתי חוקית. בלי הסמכה כאמור, הוועדה לא תוכל להגשים את ייעודה הבסיסי. ברי הוא אפוא, כי הפרשנות המצמצמת של סמכויות הניהול של לוועדה, אשר הועדפה על ידי בית המשפט המחוזי, מרוקנת מתוכן את הסדר הניהול שנקבע בפסק הדין המכונן וחוטאת לתכלית שבבסיסו. לדידי, פרשנות כאמור גם עומדת בניגוד למשמעות הרגילה של המילה "ניהול". לטעמי, מניעת פגיעות מכל סוג בנכס המנוהל היא חלק מתפקידו של מי שאמור לנהל את הנכס, כדוגמת כונס נכסים אשר מונה על ידי בית משפט (ראו והשוו: תקנה 113(א)(5) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018, ומקבילתה בדין הקודם, תקנה 388(א)(4) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). בענייננו-שלנו: המבנה הלא חוקי שהוקם על ידי המשיבים עלה באש על תכולתו – לא פעם אחת, אלא שתי פעמים. אין זה מן הנמנע כי השריפה נבעה מהאופן הארעי נטול-האישורים בו נבנה המבנה. מבנה זה מוצב במקום מרכזי באתר (מתחם תולדות אהרון) – מיקום שלטענת המבקשים חוסם את דרכי הגישה והמילוט. דומה אפוא כי אך בנס נמנע אסון ממשי מהשריפות שאירעו. לנוכח זאת, לא יכולה להיות מחלוקת על כך שסילוק ידם של המשיבים ממקרקעין לא להם הוא בגדר מעשה מתחייב בנסיבות העניין. כך הוא על אחת כמה וכמה, אחרי שידענו כי המשיבים גם לא כיבדו צו של בית משפט אשר הורה להם להימנע מבנייתו המחודשת של המבנה שנשרף. כאן המקום להתייחס לטענות המשיבים בדבר קיומה של זיקת הנאה לטובתם ומעמדם כבני-רשות במקרקעי האתר מכוח הסכמה מכללא. טענות אלה הועלו לפני בית משפט השלום, ונדחו בצדק רב. ראשית, טענות אלה לא הוכחו ברמה עובדתית. שנית, המשיבים לא הוכיחו שקיבלו רשות בלתי הדירה להשתמש במקרקעין, וזיקת הנאה ממילא אינה מקנה חזקה. לא זו אף זו: המשיבים מתיימרים לנכס לעצמם את נחלת הציבור ללא כל תימוכין או אסמכתא (ראו: סעיף 5 לחוק המקרקעין; יהושע ויסמן דיני קניין: החזקה ושימוש 489 (2005); ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מחלקת עבודות ציבוריות, פסקה 12 (21.3.2007); וכן, נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב(א) 29 (תשנ"ו)). עוד טענו המשיבים כי החלטותיה של ועדת החמישה אמורות להתקבל פה-אחד בהרכב מלא, דבר שלא נעשה בעניינם. טענה זו נסתרת על ידי האמור בפסקה 6 לפסק הדין המכונן, אשר מסדיר את המצב של הצבעה שקולה – מקרה בו לנציג המדינה, המשמש יושב ראש הוועדה, יהא קול מכריע. זאת ועוד: סעיף 20 לחוק הפרשנות, התשמ"א-1981, קובע מפורשות כי "פעולה שהוטלה על מספר בני אדם כשרה אם נעשתה בידי רובם". מטעמים אלה, אין לי אלא לדחות את טענתם האחרונה של המשיבים. סוף דבר לאור המפורט, אציע לחבריי כי נבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי ונקבע כי פסק הדין של בית משפט השלום בית שאן (השופט א' ספדי), אשר ניתן ביום 14.3.2020, לרבות ההוצאות שנפסקו בגדרו, יחזור לעמוד על כנו. בגין ההליך הנוכחי יישאו המשיבים 3-1 בהוצאותיהם של המבקשים בסך כולל של 25,000 ₪. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט השופט י' אלרון: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' שטיין. ניתן היום, ‏י"א בכסלו התשפ"ב (‏15.11.2021). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 21029970_F13.docx נר מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1