סאלם חאמד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2985/10 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2985/10 בפני: כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' עמית המערער: סאלם חאמד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע ב-תפ"ח 1020/08 מיום 24.2.2010 שניתן על ידי כבוד השופטים ב' אזולאי, נ' זלוצ'ובר ו-צ' צפת תאריך הישיבה: י"ב בשבט התשע"א (17. 1.2011) בשם המערער: עו"ד עדנאן עלאדין בשם המשיבה: עו"ד עדי מנחם פסק-דין השופטת מ' נאור: המערער הורשע בבית המשפט המחוזי (סגן הנשיא ב' אזולאי, השופט נ' זלוצ'ובר, השופטת צ' צפת), על פי הודאתו ובהתאם לכתב אישום מתוקן, בעבירות שונות, לרבות עבירות כנגד ביטחון המדינה. ערעורו מופנה כנגד חומרת העונש שהוטל עליו. רקע עובדתי ודיוני 1. כתב האישום המתוקן, אשר בעובדותיו הודה המערער במסגרת הסדר טיעון, כלל שני אישומים וייחס למערער עבירת קשירת קשר למסירת ידיעות לאויב העלולות להיות לו לתועלת לפי סעיפים 92 ו-111 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירת מסירת ידיעות לאויב העלולות להיות לו לתועלת לפי סעיף 111 לחוק העונשין; עבירת קשירת קשר לעוון לפי סעיף 499(א)(2) לחוק העונשין; עבירת מתן אמצעים לביצוע פשע לפי סעיף 498(א), (ב) לחוק העונשין. 2. על פי האישום הראשון, בחודש נובמבר 2007, קשר המערער קשר עם אדם בשם פאוזי מוסא אלצופי (להלן: פאוזי), פעיל בארגון גדודי חללי אל-אקצא, אשר הוכרז כהתאחדות בלתי מוכרת, לערוך תצפיות על תנועות כוחות צה"ל באזור אל יהודיה ולמסור ידיעות על תנועת כוחות צה"ל באזור לפעילי חולייתו של פאוזי (להלן: הפעילים). במסגרת הקשר ולשם קידומו, מסר פאוזי למערער מכשיר קשר אלחוטי באמצעותו ימסור ידיעות על תנועת כוחות צה"ל לפעילים - וכך עשה - בשתי הזדמנויות שונות. כן צוין בכתב האישום במסגרת תיאור העובדות כי המערער ביצע מעשים אלה בכוונה לפגוע בביטחון המדינה. עם זאת בסעיפי האישום שבכתב האישום המתוקן יוחסה למערער החלופה השנייה בעבירת מסירת ידיעה לאויב, אשר מסתפקת במודעות בפועל ליסודותיה – מודעות למסירת הידיעה ומודעות לכך שהידיעה עלולה להיות לתועלת האויב, ללא צורך בהוכחה כי הנאשם התכוון לפגוע בביטחון המדינה. זאת, בניגוד לחלופה השלישית בעבירת מסירת ידיעה לאויב, החמורה יותר, אשר הושמטה מכתב האישום במסגרת הסדר הטיעון, ואשר מתגבשת אם מוכח כי הנאשם מסר ידיעה לאויב שהייתה עלולה להיות לתועלתו, בכוונה לפגוע בביטחון המדינה. 3. על פי האישום השני, בחודש דצמבר 2007, קשר המערער קשר עם פאוזי להשתתף בחפירת מנהרה ביודעו שהמנהרה תשמש בין היתר להברחת אמצעי לחימה. במסגרת הקשר ולשם קידומו, נפגשו המערער ופאוזי באזור מעבר רפיח עם אדם בשם אבו-סעיד, אשר אישר למערער להצטרף לחפירת המנהרה. בהמשך, השתתפו המערער, פאוזי ועשרה אחרים בחפירת מנהרה מרצועת עזה למצרים. המערער השתתף בחפירת המנהרה במשך שני לילות ותמורת החפירה קיבל 50 ש"ח. 4. הצדדים הודיעו לבית המשפט המחוזי כי הגיעו להסדר טיעון לפיו המערער יודה בעובדות כתב האישום המתוקן, וכי אין הסדר לעניין העונש. בית המשפט המחוזי קיבל את הסדר הטיעון והרשיע את המערער, על יסוד הודאתו, בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום המתוקן. בדיון מיום 23.12.2009 ביקשה באת כוח המשיבה להגיש את טיעוניה לעונש בכתב. בא כוח המערער הסכים, בכפוף לכך שיורשה לו להגיב בכתב גם כן. בית המשפט המחוזי קיבל את שתי הבקשות האמורות, וקבע כי לאחר שיוגשו הטיעונים הכתובים, ייערך דיון להשלמת הטיעונים לעונש על פה, ודיון זה אכן נערך ביום 2.2.2010. גזר דינו של בית המשפט המחוזי 5. בגזר דינו, קבע בית המשפט המחוזי כי העבירות בהן הורשע המערער פוגעות בביטחון המדינה, ועל כן חומרתן רבה ואף גוברת נוכח המציאות הביטחונית הקשה בה מצויה ישראל ומאבקה בארגוני הטרור, אשר מטרתם היא פגיעה במדינה ובאזרחיה. שיקול נוסף לחומרא מצא בית המשפט בכך שהמערער היה פעיל בארגון גדודי חללי אל-אקצא, שהינו ארגון טרור, ומעשיו היוו חלק משרשרת פעילות הטרור נגד מדינת ישראל. עוד קבע כי יש במעשיו של המערער כדי להצביע על שיתוף הפעולה שלו ועל תמיכתו בארגון הנזכר. שיקול אחר לחומרא, קבע בית המשפט, נמצא בכך שחפירת מנהרות לצורך הברחת אמצעי לחימה לרצועת עזה הפכה בשנים האחרונות ל"נגע רע", אשר מאפשרת פגיעה במדינת ישראל וכוחותיה ותורמת להתמשכות הטרור. בית המשפט הוסיף והדגיש כי כאשר עסקינן בעבירות מסוג זה, חשיבות ההרתעה, הן האינדיבידואלית והן הכללית, הינה גבוהה ומחייבת ענישה קשה וממשית וזאת בין אם העבירות בוצעו ממניעים אידיאולוגיים ובין אם בוצעו ממניעים חומריים. בית המשפט ציין כי יש לנהוג ביד קשה כנגד המאפשרים את התמשכות הטרור, אם באמצעות חפירת מנהרות שנועדו בין השאר להברחת אמצעי לחימה, גם אם אין הוכחה שהנשק מיועד לידיהם של מחבלים, ואם על ידי מסירת ידיעות לאויב והכול בכדי לפגוע בביטחון המדינה. מנגד, שקל בית המשפט לקולא את הודאתו של המערער בכתב האישום המתוקן ואת העובדה שהמערער נעדר עבר פלילי. 6. לאחר ששקל את מכלול השיקולים לחומרא ולקולא, גזר בית המשפט על המערער מאסר בפועל לתקופה של 6 שנים ומאסר מותנה למשך שנתיים. טענות הצדדים 7. המערער טען כי נפלו שני פגמים בהליך ובגזר הדין אשר הובילו להטלת עונש חמור מידי. ראשית, טען המערער כי נפל פגם בכך שהותר למשיבה להגיש טיעונים לעונש בכתב, בניגוד לכלל לפיו הנאשם זכאי לשמוע את הטיעונים לעונש בעל פה. כן טען כי הגשת טיעונים לעונש בכתב אפשרה למשיבה לפרט עובדות אשר לא נכללו בכתב האישום ולא הוכחו. הפגם השני לו טען המערער הוא כי בית המשפט המחוזי חרג שלא כדין מהתשתית העובדתית המוסכמת שפורטה בכתב האישום המתוקן. כך, טען המערער, שקל בית המשפט לחומרא ובאופן שגוי כי למערער הייתה כוונה לפגוע בביטחון המדינה, בעוד שלפי כתב האישום המתוקן, הוא הורשע בעבירות חמורות פחות, המסתפקות במודעות ליסודותיהן ואינן דורשות כוונה. כן טען כי בית המשפט הסתמך על כך שהמערער היה חבר או פעיל בארגון גדודי חללי אל-אקצא ועל כך שהמנהרה הייתה שייכת לפעילי ארגון גדודי חללי אל אקצא, בעוד שבכתב האישום עובדות אלו אינן מופיעות. עוד טען המערער כי בית המשפט ייחס לו בטעות חפירה של מספר מנהרות, במטרה להבריח אמצעי לחימה, כאשר לפי כתב האישום, יוחסה לו חפירת מנהרה אחת, תוך מודעות בלבד לאפשרות שהמנהרה תאפשר את הברחתם של אמצעי לחימה. לטענת המערער הסתמכות שגויה זו על עובדות שלא הוכחו, מקורה באופן בו נוהל ההליך, אשר אפשר למשיבה להציג טיעונים מטעים. לבסוף, טען המערער כי שגה בית המשפט כשקבע כי המערער אסף מידע "חיוני", כאשר כל שידוע הוא כי המערער מסר שני דיווחים ללא אינדיקציה לגבי תוכנם או איכותם. המערער ביקש כי נקל בעונשו באופן משמעותי. 8. בדיון בפנינו טענה באת כוח המשיבה כי אומנם הוגשו טיעונים בכתב לעניין העונש, אך נשמעו לאחר מכן טיעונים על פה. באשר לטענות בעניין חריגה של בית המשפט מהתשתית העובדתית המוסכמת, הסכימה באת כוח המשיבה כי ישנו קושי הנובע מכך שקיים בכתב האישום המתוקן בתיאור העובדות אלמנט של כוונה לפגיעה בביטחון המדינה, בעוד שהמערער הורשע על פי סעיפי אישום המסתפקים במודעות בפועל. עוד הסכימה באת כוח המשיבה לכך שקביעתו של בית המשפט בהתייחס למעשיו של המערער, לפיה "והכל בכדי לפגוע בביטחון מדינת ישראל", אינה מדויקת מבחינת הנוסח. ואולם, לטענתה, קביעה זו, הניתנת לפירוש כמייחסת למערער כוונה, לא היא שהשפיעה על העונש שנגזר כי אם שקלול חומרת מעשיו של המערער עם מדיניות הענישה המקובלת כאשר עסקינן בעבירות כגון דא. באת כוח המשיבה הוסיפה וטענה כי בית המשפט המחוזי לא קבע כי המערער היה חבר בארגון גדודי חללי אל-אקצא, אלא התייחס לעובדה שהמערער הורשע בפעילות משותפת עם פאוזי, אשר היה חבר בארגון זה. דיון והכרעה 9. המערער מלין על כך שהוגשו סיכומים כתובים לעניין העונש, ואומנם, מלשון סעיף 192 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 עולה כי סיכומיהם של הצדדים לעניין העונש צריכים להישמע על פה, ואפשר כי בכך רצה המחוקק לאפשר לצדדים לשכנע בצדקתם באופן ישיר. ואולם, במקרה זה לא קופחה הגנתו של המערער, בפרט כאשר בא כוח המערער הסכים להגשתם של טיעונים בכתב, אשר עליהם ניתנה לו רשות להגיב בכתב גם כן (ראו: ע"פ 3883/09 שלוף נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 5.1.2010)(להלן: עניין שלוף)). בא כוח המערער טען בפנינו כי הוא נתן את הסכמתו להגשת טיעונים בכתב לאחר "שהופעל עליו לחץ", אך, לטענה זו אין זכר בפרוטוקול ולכן אין בידינו לקבלה (ראו: רע"פ 11160/03 זכריא נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2) 428, 431 (2004)(להלן: עניין זכריא)). יתרה מזו, הטיעונים הכתובים לא באו במקום טיעונים על פה. כזכור, התקיים דיון בו השלימו הצדדים את טיעוניהם על פה ולא נשללה מהמערער עצמו אפשרות להגיב אחרון לעניין עונשו (ראו: עניין זכריא לעיל, בעמ' 431; יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני – הליכים שלאחר כתב אישום ב 1648 (2009)). 10. לגופו של ערעור, חומרת העבירות בהן הורשע המערער כפי שהן היא רבה הן נוכח הסיכון הטמון בהן לתושבי ישראל ולכוחות הביטחון והן נוכח המציאות הביטחונית הקשה בה שרויה מדינת ישראל. המערער פעל יחד עם מי שהיה חבר בארגון גדודי חללי אל-אקצא, התאחדות בלתי מוכרת, והעביר מידע לפעילי הארגון על תנועת כוחות צה"ל. מידע זה עשוי לשרת את האויב, ועל כן העברתו יוצרת סיכון לתושבי המדינה ולכוחות הביטחון (ראו: עניין שלוף לעיל, פסקה 3 לפסק דינו של השופט לוי). בנוסף, החומרה הרבה והסיכון הטמונים במעשי הטרור עצמם, אוצלים גם על ענישתם של המעורבים בשלבים המוקדמים של שרשרת הטרור, לרבות אלה המשתתפים בחפירת מנהרות אשר מהוות, בין היתר, אמצעי להברחת כמות עצומה של כלי נשק וטילים. בצדק הדגיש בית המשפט קמא את חשיבותה של ענישה כואבת וקשה אשר תרתיע מפני לקיחת חלק במעשים מסוג זה (ראו גם: ע"פ 4043/05 מדינת ישראל נ' בניית, פסקה 8 לפסק דינו של השופט גרוניס (לא פורסם, 10.8.2006)(להלן: עניין בניית); בג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם נ' ראש הממשלה, פסקה 2 לפסק דינה של הנשיאה ביניש (לא פורסם, 19.1.2009)). אכן, ראוי היה להטיל על המערער תקופת מאסר ממושכת. 11. בסופו של יום מה שעלינו לבחון הוא האם העונש שהוטל הוא בגדר ענישה הולמת לעובדות כפי שהן עולות מכתב האישום המתוקן. על כך תשובתנו היא בחיוב. בית המשפט קמא הדגיש כי המשתתף, במישרין או בעקיפין, בשרשרת הטרור, חומרת מעשיו רבה כשלעצמה, בין אם פעל מתוך מניע אידיאולוגי ובין אם פעל מתוך מניע חומרי. ואכן, כבר נפסק בבית משפט זה כי מעשים שיש בהם סיכון לביטחון המדינה, ואשר מהווים חלק משרשרת הטרור הינם חמורים ומצדיקים ענישה כואבת ומרתיעה – גם אם נעשו מתוך מטרה כלכלית גרידא. יתרה מזו, נפסק כי הגמול הכספי הצפוי ללוקחים חלק בפעילות הטרור מהווה תמריץ, אשר על בית המשפט להציב לו משקל נגד בדמותה של ענישה קשה (ראו: עניין בניית לעיל). עובדות כתב האישום בהן הודה המערער כללו כוונה לפגוע בביטחון המדינה. במסגרת הסדר הטיעון, המערער הודה בעובדות כתב האישום המתוקן שכללו כוונה לפגוע בביטחון המדינה, אך הואשם על פי סעיף שאינו כולל יסוד של כוונה. זה כתב האישום וגזר דינו של בית המשפט קמא לא חורג מכך. כן לא קבע בית המשפט כי המערער היה חבר בארגון גדודי חללי אל-אקצא, אלא התייחס לכך שהוא לקח חלק בפעילות הארגון – דבר העולה מהרשעתו בקשירת קשר עם פאוזי, פעיל בארגון, לעריכת תצפיות, מסירת ידיעות לאויב וחפירת המנהרה. במקרה זה, אם כן, נוכח נסיבות כתב האישום המתוקן וחומרת העבירות בהן הורשע המערער – עונש המאסר שנגזר על המערער הולם (ראו והשוו: ע"פ 9262/03 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(4) 869, 878 (2004)). 12. יש לציין גם כי בפני בית המשפט קמא עמד פסק הדין בערעור בעניין שלוף, אשר הוגש לו בדיון על פה. פסק דין זה עסק בעבירות ובנסיבות הדומות למקרה שלפנינו. פסק הדין בערעור אומנם הפחית מעונשו של הנאשם בפרשה – לשבע שנות מאסר. אך, הדגיש את חומרת המעשים. בענייננו, עונש המאסר בפועל שהוטל על המערער במקרה זה – שש שנים, בגין מעשים דומים, אף נמוך מכך. על כן, ובהתחשב באמור לעיל, לא מצאנו מקום להתערב בגזר דינו של בית המשפט קמא. 13. הערעור נדחה. ניתן היום, ‏‏ט"ו שבט, תשע"א (20.1.2011). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 10029850_C02.doc עע מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il