אויקו חוזה נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק דנ"פ 2980/04 בבית המשפט העליון דנ"פ 2980/04 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד המישנה לנשיא מ' חשין כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופטת א' חיות העותר: חוזה אויקו נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל עתירה לקיומו של דיון נוסף בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"פ 4479/03 מיום 10.3.04 שניתן על-ידי כב' השופטות: ד' דורנר (בדימ'), מ' נאור וא' חיות תאריך הישיבה: י"א באדר א' התשס"ה (20.2.05) בשם העותר: עו"ד סיניה מוזס-חריזי בשם המשיבה: עו"ד יוסי קורצברג עו"ד דודי זכריה פסק-דין המישנה לנשיא מ' חשין: דיני עונשין - עבירות חוץ ועבירות פנים, סמכות אקסטרה-טריטוריאלית, סמכות טריטוריאלית ומה שביניהן. למיקצת משאלות המתעוררות בהקשר למושגים אלה נידרש בחוות דעתנו שלהלן, ולהקלה על ההבנה נפתח דברינו בהגדרת מושגים אלה ואחרים שבהמשך דברינו נעשה בהם שימוש תדיר. ייסלח לנו - כך אנו מקווים - אם נאמר בסמוך דברים הידועים לכל. ובכל זאת. המיתווה הנורמטיווי: תחולה טריטוריאלית ותחולה אקסטרה-טריטוריאלית 2. על דרך העיקרון, סמכותה של מדינה עומדת לה להחיל את דין העונשין על מעשים ומחדלים הנעשים והנחדלים בתחומיה הטריטוריאליים. זו דרך המלך להחלתו של דין העונשין, והיא התחולה הטריטוריאלית. בה-בעת רשאית ויכולה היא מדינה להחיל את דין העונשין השורר בתחומה גם אל-מחוץ לתחומה, וכך ייעשה בהתקיים זיקות אלו ואחרות בין המדינה לבין מעשה הנעשה או המחדל הנחדל שלא בתחומה הטריטוריאלי. והיא התחולה האקסטרה-טריטוריאלית. ראו, לאחרונה: ע"פ 4596/05 זאב רוזנשטיין נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפיסקאות 22-20 לפסק-דינו של השופט לוי. 3. לעניין חלותם של דיני העונשין על מעשים ומחדלים הנעשים והנחדלים בישראל וחוצה-לישראל, מבחין חוק העונשין, תשל"ז-1977 (חוק העונשין) בין "עבירות פנים" לבין "עבירות חוץ". דיני העונשין של ישראל חלים הן על "עבירות פנים" (סעיף 12 לחוק העונשין) הן על "עבירות חוץ" (עבירות המתוארות בסעיף 13 ואילך לחוק העונשין, והן עבירות שנעברו חוצה-לישראל) בהבדל זה, ש"עבירות חוץ" הן עבירות מסוגים שונים הכלואות בהגדרות שבהן סייגים מסייגים שונים הנדרשים מהיותן של העבירות עבירות חוץ. מהן "עבירות פנים" ומהן "עבירות חוץ"? הגדרתן של אלו ושל אלו באה בסעיף 7 לחוק העונשין, וכה שח לנו המחוקק: 7. העבירות לפי מקומן (א) "עבירת-פנים" — (1) עבירה שנעברה כולה או מקצתה בתוך שטח ישראל; (2) מעשה הכנה לעבור עבירה, נסיון, נסיון לשדל אחר, או קשירת קשר לעבור עבירה, שנעשו מחוץ לשטח ישראל, ובלבד שהעבירה, כולה או מקצתה, היתה אמורה להיעשות בתוך שטח ישראל. (ב) "עבירת-חוץ" — עבירה שאיננה עבירת-פנים. ... עיון בהגדרתה של "עבירת פנים" ילמדנו כי שלוש קבוצות בה: אחת, עבירה שנעברה למתחילתה ועד סופה בתחומי ישראל ("עבירה שנעברה כולה ... בתוך שטח ישראל"). שתיים, עבירה שמיקצתה נעברה בישראל ומיקצתה נעברה שלא בישראל ("עבירה שנעברה ... מיקצתה בתוך שטח ישראל"). שלוש, מעשים אלה ואחרים שנעשו חוצה-לישראל כהקדמה לעשייתה של עבירה בישראל (סעיף 7(א)(2) לחוק העונשין). לשילוש זה בקלספיקציה, ראו: פרשת רוזנשטיין, בפיסקאות 26-23 לפסק-דינו של השופט לוי; ש"ז פלר, יסודות בדיני עונשין (כרך א', תשמ"ד-1984), 266-258 (פלר). העבירה שעבר העותר מיקצתה נעברה בארץ ומיקצתה חוצה-לישראל ועל-כן ענייננו הוא, בעיקר, בקבוצת העבירות השניה. להגיונה של קבוצת עבירות זו ראו: דנ"פ 4603/97 אהרן משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 189-188. עד כאן - "עבירת פנים". אשר ל"עבירת חוץ", כדברו של סעיף 7(ב) לחוק העונשין, מוגדרת זו על דרך השיור כ"עבירה שאיננה עבירת פנים". 4. כאמור, בעוד אשר תחולת דין העונשין של ישראל על עבירות פנים תחולה כללית היא, דהיינו: דין העונשין חל על כל עבירות הפנים, תחולת דין העונשין של ישראל על עבירות חוץ מוגבלת היא לסוגי עבירות מסוימים בלבד, בעיקר אותם סוגים המנויים בסעיפים 13 עד 17 לחוק העונשין. בכל אחד מסוגי עבירות אלה מבוססת התחולה האקסטרה-טריטוריאלית של דין ישראל על זיקה ספציפית בין המעשה או המחדל לבין ישראל. זיקה זו מהווה חוליית קישור, מעין "גשר נורמטיווי" המגשר בין האירוע אשר אירע בחוץ-לארץ לבין החוק הפלילי של מדינת ישראל. ראו: ע"פ 7230/96 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (3) 513, 523. וכך, סעיף 13 לחוק העונשין עניינו התחולה האקסטרה-טריטוריאלית מכוח הזיקה הפרוטקטיווית - הגנה על מדינת ישראל ועל העם היהודי; סעיף 14 עניינו התחולה האקסטרה-טריטוריאלית מכוח התחולה הפרסונאלית-פאסיווית - הגנה על אזרחיה ותושביה של מדינת ישראל באשר הם; סעיף 15 עניינו הזיקה הפרסונאלית-אקטיווית - ענישת אזרחים ותושבים של ישראל אשר עברו עבירות בחו"ל; סעיף 16 עניינו הזיקה האוניוורסאלית - עבירות נגד משפט העמים; וסעיף 17 עניינו התחולה השילוחית - עבירות שישראל תידרש להן מכוח אמנה בינה לבין מדינה אחרת. ראו עוד: ש"ז פלר ומ' קרמניצר, "הצעת חלק מקדמי וחלק כללי לחוק עונשין חדש ודברי הסבר תמציתיים" משפטים יד (תשמ"ד-1984) 127 (פלר וקרמניצר). 5. אנו, ענייננו עתה הוא בהוראת סעיף 38 לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (פקודת הסמים או הפקודה). הוראת חוק זו מהווה "גשר נורמטיווי" המגשר בין עיסוקים מסוימים בסמים הנעשים חוצה-לישראל לבין דין העונשין של ישראל, ומחילה היא את דין העונשין של ישראל - באורח אקסטרה-טריטוריאלי - על אותם עיסוקים. וכך מורה אותנו סעיף 38(א) לפקודת הסמים: 38. עבירות חוץ (א) אזרח ישראלי או תושב ישראל העושה מחוץ לישראל מעשה שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי פקודה זו - רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל. הוראת סעיף 38(א) היא העומדת במרכז הזירה שלפנינו, והשאלה הנשאלת היא: מה משמיעה אותנו הוראת-חוק זו ומהו תחום התפרשותה? האם אין היא אלא בת-דמותן של הוראות הסעיפים 13 עד 17 לחוק העונשין, דהיינו: מבקשת היא להגדיר "עבירת חוץ" ספציפית בצד עבירות החוץ המנויות בחוק העונשין וייעודה אינו אלא להקנות תחולה אקסטרה-טריטוריאלית לעבירות חוץ בתחום הסמים? או שמא פורשת היא עצמה על תחומי דין נוספים? למשל: הניתן להחיל הוראת-חוק זו על עבירות פנים אף-הן, או שמא מצמצמת היא עצמה אך לעבירות חוץ, להוציא עבירות פנים? בשאלות אלו ובשאלות נלוות להן נעסיק עצמנו בהמשך דברינו להלן, ולעת הזו נעיר כי בהתאם להלכה לא בטלה הוראת סעיף 38 - לא במפורש ולא מכללא - מפני תיקון 39 לחוק העונשין: ע"פ 4002/02 קורקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 250, 256; דנ"פ 4776/02 קורקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(6) 1, 6. עד שנבוא לפיצוח השאלות המשפטיות, הבה נעבור עתה בקצרה על עיקרי העובדות שלענין. עיקרי העובדות שלענין והשאלה שבמחלוקת 6. העותר, חוזה אויקו, הורשע בבית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בעבירות של החזקת סם שלא לשימוש עצמי, ייצוא סם וסחר בסם – עבירות כהגדרתן בסעיפים 7 ו-13 לפקודת הסמים - ובעבירה של קשירת קשר לייצוא ולסחר בסם - עבירה כהגדרתה בסעיף 499 לחוק העונשין. הרשעת העותר נסבה על שני מסעות בלדרות סמים בשירות רשת סמים ישראלית, מסעות שבהם העביר כ-200,000 כדורי M.D.M.A ("אקסטזי") מהולנד לארצות-הברית. שידול העותר לביצוע השליחויות וקשירת הקשר בינו לבין שולחיו נעשו בישראל, וכל הקומפלקס היווה חלק מפרשיית סמים בינלאומית ורחבת היקף של יצוא סמים מהולנד למדינות שונות בעולם. בהרשיעו את העותר כפי שהרשיעו הסתמך בית-המשפט המחוזי על הוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים, ולאחר הרשעה גזר עליו עונש בן שמונה שנות מאסר בפועל ושנתיים מאסר על-תנאי. 7. העותר ערער לבית-המשפט העליון על פסק-הדין המרשיע (ע"פ 4479/03 חוזה אויקו נ' מדינת ישראל; לא פורסם), וטענתו העיקרית היתה כי לא היה מקום להרשיעו בעבירה של יצוא סם, העבירה העיקרית שהורשע בה. טעם הדבר: אותה הרשעה נסמכה על הוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים, אלא שהוראת-חוק זו, לטענתו, לא חלה כלל על עניינו. בית-המשפט העליון, מפי השופטת דורנר ובהסכמת השופטות נאור וחיות, דחה את הערעור, ולענייננו קבע כך: סעיף זה [סעיף 38(א) לפקודת הסמים], על-פי תכליתו, נועד להרחיב את תחולתם הטריטוריאלית של דיני העונשין הישראליים ככל שהדבר נוגע לעבירות סמים. ... מתכליתה ... של פקודת הסמים מתחייבת המסקנה, כי גם במקרה שבו חלק מן העבירה בוצע בישראל וחלקה בחו"ל, ניתן להטיל אחריות פלילית לפי הפקודה. טענת המערער, כי אין הדבר עולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 7 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, המגדירה "עבירות חוץ" כעבירה ששום חלק ממנה לא בוצע בישראל, אינה יכולה לשנות ממסקנה זו. שכן, על אף ההבדל הסמנטי – הגם שאינו רצוי כלשעצמו – בין שני דברי החקיקה, הרי מן הבחינה המהותית שניהם מכירים, בהתקיים התנאים המתאימים, בעקרון הרחבת האחריות הפלילית אל מעבר לגבולות המדינה. במקרה שבפנינו, לו היה הסם מועבר לישראל או ממנה, היה קם יסוד להרשעה בעבירה של ייבוא או ייצוא סם מסוכן. סעיף 38 לפקודת הסמים מקים יסוד זה על אף שהסם הועבר בין שתי מדינות זרות, ואין בו כדי לשלול את תחולת פקודת הסמים, על-אף שחלק מהעבירה בוצע בישראל. הדיון הנוסף שלפנינו נסוב על החלטה זו של בית-המשפט, וענייננו הוא בשאלת פירושה ותחום התפרשותה של הוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים ובשאלת היחס בינה לבין הוראות חוק העונשין לעניין סמכותם האקסטרה-טריטוריאלית של בתי-המשפט בישראל. 8. כאמור, עיקר לענייננו יימצא בהרשעת העותר בעבירה של יצוא סם כהוראת סעיף 13 לפקודת הסמים. דבר החוק הוא, שאדם אסור לייצא או לייבא סם מסוכן אלא אם הותר הדבר בפקודה, בתקנות לפיה או ברישיון מאת המנהל. העותר הורשע בעבירה של יצוא סם, וטענתו היא כי לא נתקיימו במעשיו רכיבי העובדה של העבירה. טעם הדבר: "יצוא" משמעו יצוא מישראל למדינה אחרת, ואילו הוא העביר סם בין שתי מדינות זרות, בין הולנד לבין ארה"ב. השאלה הנשאלת היא, אפוא, אם יש בה בהוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים כדי לייצר חוליה המקשרת בין מעשי העותר - מעשים שנעו בין שתי מדינות חוץ - לבין עבירת היצוא שעניינה יצוא מישראל דווקא. ועוד טוען העותר כך: כפי שראינו לעיל, שידול העותר למעשה הבלדרות וקשירת הקשר בינו לבין שולחיו נעשו בישראל, והנחת בעלי-הדין לפנינו היא כי מעשי השידול והקשר היו "מיקצתה" של העבירה כהוראת סעיף 7 לחוק העונשין. לשון אחר: העבירה שהעותר הורשע בה היתה "עבירת פנים" כהגדרת חוק העונשין, וממילא לא היתה "עבירת חוץ". מוסיף אפוא העותר וטוען, כי בהיות העבירה שעבר "עבירת פנים", לא ניתן להחיל עליה את הוראת סעיף 38(א), שכן הוראת חוק זו, שכותרתה היא "עבירות חוץ", אינה חלה כלל על "עבירת פנים" אלא על עבירת חוץ בלבד. בחוות-דעתנו שלהלן נעסוק בקומפלקס סבוך זה, ואולם בתחילה נאמר מילים אחדות על תכליתה של הוראת סעיף 38(א), ומתכלית זו נבקש בהמשך דברינו להסיק מסקנות לענייננו. לתכליתה של הוראת סעיף 38 לפקודת הסמים 9. תכליתו של סעיף 38 לפקודת הסמים - "תכלית העל" שלו - הינה המלחמה הבינלאומית בנגע הסמים. ישראל חייבה עצמה בשורה של אמנות לשיתוף פעולה בינלאומי לאכיפת החוק במסגרת המלחמה בנגע הסמים: האמנה היחידה על סמים מסוכנים, 1961 (Single Convention On Narcotic Drugs; כתבי אמנה 460, כרך 13, 303); פרוטוקול מתקן לאמנה זו משנת 1972 (כ"א 840, כרך 25, 285); האמנה בדבר חומרים פסיכוטרופיים, 1971 (Convention on Psychotropic Substances); אמנת האו"ם נגד הסחר הבלתי חוקי בסמים נרקוטיים וחומרים פסיכוטרופיים, 1988 (United Nation Convention Against Illicit Traffic in Narcotic Drugs and Psychotropic Substances; כ"א 1388, כרך 49, עמ' 1). באמנות אלו נתחייבה ישראל להעמיד לדין עברייני סמים הנמצאים בתחומה - אם בחרה שלא להסגירם - גם אם נעברו העבירות מחוץ לשיטחה. אכן, בהתחשב באופיין הבינלאומי של עבירות הסמים, לא תוגשם התכלית של שיתוף פעולה בינלאומי במלחמה בסמים אם כל מדינה תגביל את עצמה אך להענשת העבריינים שפעלו בתוך התחום הטריטוריאלי שלה בלבד. כך גם נולד סעיף 38 לפקודת הסמים, והוא אחד מן הכלים החשובים העומדים לרשותן של רשויות אכיפת החוק בישראל במלחמתן בעבריינות הסמים הבינלאומית. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא שמגר בע"פ 401/83 דיאב אלקייעל ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד לח (1) 354, 357: נגע הסמים המסוכנים אינו תופעה ישראלית פנימית, והמלחמה בו מחייבת מטבע הדברים שיתוף פעולה בינלאומי. בשל כך הגדירו גם באמנות הרלוואנטיות את מעשי העבירה החמורים לפי האמנה כמעשים, אשר עליהם ניתן להביא לדין בכל אחת מהארצות שהצטרפו לאמנה (האמנה היחידה בדבר סמים נרקוטיים מיום 30.3.61). למותר להוסיף, כי לא ניתן להילחם בנגע הסמים, אשר הסחר בהם בנוי על רשתות הפרושות בעולם כולו, אם המדינות תצמצמנה עצמן אך ורק לענישתן של עבירות המבוצעות בתוך גבולותיהן. המסחר בסמים בכל אתר, כדוגמת העבירה על סעיף 169 לחוק העונשין (שוד ים), צריך להיות תופעה, נגדה פועלים כולם בצוותא וכל אחד לחוד, כאשר כל מדינה רואה בחומרה גם הובלת סמים מסוכנים בקרבת מימי החופים שלה. ואמנם, למלחמה המשותפת בנגע הסמים מה מאיתנו יהלוך מתחומה של איזו מדינה יוצאו הסמים, והרי האינטרס של מדינת ישראל - כמוה ככל מדינה אחרת - הוא, למנוע ולסכל העברת סמים ממדינה למדינה. נגע הסמים הוא נגע בין-לאומי ומסכן הוא חייהם של מיליוני אנשים ברחבי העולם. הסם אין לו מדינה, ואין הוא מבחין בין אדם לאדם על בסיס של מוצא לאומי. הוא פוגע בכל האוכלוסיות אליהן הוא מסתנן, ולא ניתן להילחם בתופעת הסם אלא במאמץ בין-מדינתי. מדינה שעלה בידה להניח ידיה על עבריין סמים, חובה היא המוטלת עליה להענישו. רק כך ניתן להילחם בתופעה ולצמצם את היקפה. להחלת דין העונשין של ישראל על מעשים הנעשים חוצה-לישראל חשיבות רבה גם במובן הבא, שכך ניתן להעמיד לדין אזרחי ישראל ותושבי ישראל בעבירות סמים אשר עברו בחו"ל, ועל דרך זה למנוע את הפיכתה של ישראל מדינת מיקלט לעברייני סמים ישראלים. ונזכיר לעניין זה כי העותר אזרח ישראל הוא. נדע, אפוא, כי יש לה למדינת ישראל אינטרס לענוש גם מי שהעביר סמים בין שתי מדינות זרות, בפרט שעה שאותו אדם הוא אזרח ישראל. ראו עוד: פרשת רוזנשטיין, בפיסקאות 32, 39 ו-40 לפסק-דינו של השופט לוי; י' זילברשץ, "סמים מסוכנים: המשפט הבין-לאומי והמשפט הישראלי", מחקרי משפט יג (תשנ"ז-1996) 461, בפרט בעמ' 482-475; פלר וקרמניצר, שם, 204-203. 10. כללם של דברים: ענייננו הוא בפירושה ובקביעת תחומי התפרשותה של הוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים. עתה, לאחר שלמדנו מה תכלית נועדה הוראת-חוק זו לשרת, נדע מעצמנו כי ציבעה העז של תכלית זו מחלחל בכל נימיה של הוראת סעיף 38(א), ואותו צבע עז הוא אף שיַשְׁרֶה עלינו השראת פרשנות לעת שנבחן את תחום התפרשותו של סעיף 38(א). לשון אחר: משנבוא לפרש את הוראת סעיף 38(א) נשווה נגד עינינו כל העת את התכלית החשובה של המאבק בנגע הסמים, ותכלית זו תנחה אותנו הדרך. הבה נפשיל אפוא שרוולים וניגש לניתוחו ולפירושו של סעיף 38 לפקודת הסמים. סעיף 38(א) לפקודת הסמים - על-אודות הפיקציה 11. להזכירנו, כך מורה אותנו סעיף 38(א) לפקודת הסמים: עבירות חוץ 38. (א) אזרח ישראלי או תושב ישראל העושה מחוץ לישראל מעשה שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי פקודה זו - רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל. להשלמה, נוסיף ונביא את הוראת סעיף 38 בשלמותה: עבירות חוץ 38. (א) ... (ב) מי שאינו אזרח ישראלי או תושב ישראל העושה מחוץ לישראל מעשה שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי הוראות סעיף 6 או סימן ב' של פרק ג', או עבירה של החזקת סם מסוכן לפי סעיף 7 - רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל. (ג) לא יועמד אדם לדין מכוח האמור בסעיף קטן (ב) אם המעשה נעשה במקום הנתון לשיפוטה של מדינת-חוץ, אלא אם המעשה אסור גם על פי החוק החל במקום המעשה. (ד) כתב-אישום לפי סעיף זה לא יוגש אלא מטעם היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב. (ה) לא יוגש כתב-אישום לפי סעיף זה נגד אדם על מעשה שהורשע או זוכה עליו מחוץ לישראל. סעיף 38 מדבר אלינו על דרך הפיקציה: אדם שעשה חוצה-לישראל מעשה שהיה עבירה לפי פקודת הסמים אילו נעשה בישראל, רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל. בראשית הדברים נאמר, כי ניסוחו של חוק על דרך הפיקציה אינו ניסוח ראוי. הילכת בתי-המשפט נזקקת לפיקציות לקידומו של המשפט ולהתאמתו לזמנו. לא כן הוא החוק, שיכול הוא - וראוי לו - כי ידבר בלשון של מהות. אין חוק נזקק לפיקציה ואין זה ראוי לו כי ידבר אלינו בפיקציה. דיברנו על-כך במקום אחר, ולא נוסיף. ראו: דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573, 620 ואילך. יפה עשה המחוקק בסעיפים 13 עד 17 לחוק העונשין, שניסחם כהוראות מהות בלא להידרש לפיקציה. ואולם, משניסח המחוקק את סעיף 38 כפי שניסח, זה החוק המונח לפנינו והוא המחייב אותנו. 12. הוראת-חוק זו, מה משמיעה היא אותנו? משמעות אחת נהירה לכל, והיא, הקניית תחולה אקסטרה-טריטוריאלית לעבירות שלפי פקודת הסמים. תחולה זו מבוססת על שני סוגים של זיקה למדינת ישראל: אחד, הזיקה הפרסונאלית-אקטיווית שעניינה זהותו של מבצע העבירה - אזרח או תושב ישראל (סעיף 38(א)), ושניים, הזיקה האוניוורסלית שעניינה עבירות סמים כעבירות נגד האנושות (ייצור, הכנה והפקה של סם מסוכן, יצוא, יבוא מסחר והספקה של סם מסוכן, תיווך בסם מסוכן, הובלת סם מסוכן וטילטולו) שישראל חייבה עצמה באמנות בין-לאומיות להעניש עליהן כחלק מן המלחמה הבין-לאומית בנגע הסמים (סעיף 38(ב)). ראו: פרשת פלוני, 532. לשון אחר: באמצעות הפיקציה מבקש סעיף 38 להקנות תחולה אקסטרה-טריטוריאלית לעבירות הקבועות בפקודת הסמים. וכך, מעשה שנעשה חוצה-לישראל בידי אזרח או תושב ישראל, והוא עבירת סמים לו נעשה בישראל, רואים אותו כעבירה שנעברה בישראל. השתלה של אירועי-חוץ בדין ישראל 13. דרך ניסוח זו להרחבת סמכותו של דין ישראל על טריטוריה שאינה ישראל - אם תרצו, ושלא במדויק: קביעת סמכות אקסטרה-טריטוריאלית לבית משפט בישראל - פגשנו בה בעבר במקומות אחרים. ראו, למשל: ע"פ 831/80 צובא נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (2) 169; ע"פ 163/82 משה דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד לז (1) 622; פלר, שם, 213 ואילך, 290 ואילך. השאלה הנשאלת במקרים אלה היא, כיצד נעשה טרנספלנטציה - השתלה - של אירוע אשר אירע חוצה-לישראל אל-תוכה של ישראל. בחינת הדברים מקרוב תלמדנו שיש וההשתלה תיעשה בלא קשיים מיוחדים. כך הן, למשל, העבירות שאין הן עבירות "לוקאליות" - אם תרצו: עבירות "צפות" הן - דהיינו, אין הן עבירות התלויות - על-פי עצם טיבען - במקום היעבר העבירה. אלו הן עבירות התקיפה למיניהן, עבירות שבין אדם לחברו (או לחברתו). במקרים מעין אלה, וכהוראת סעיף 38, מעתיקים אנו את האירוע כמות-שהוא מן הטריטוריה הזרה לטריטוריה של ישראל, ומחילים אנו על האירוע את דין ישראל (בסייגים שאין צורך כי נעמוד עליהם עתה). 14. שונה הוא הדין במקום שאחד ממרכיבי המעשה (שנעשה חוצה-לישראל) הוא מרכיב "לוקאלי", מרכיב הניחן בזיקה מקומית ספציפית. כך הוא, למשל, הרכיב בעבירת השוחד בישראל כי לוקח השוחד יהיה "עובד הציבור". מושג זה מוגדר בחוק העונשין (בסעיף 34כד בו) וזיקתו זיקה ספציפית היא למדינת ישראל. ולא הרי "עובד הציבור" בישראל כהרי "עובד הציבור" במדינת המעשה (ככל שמושג זה קיים באותה מדינה). השאלה הנשאלת היא, אפוא, כיצד תיעשה ההשתלה במקרים מעין אלה, והתשובה שניתנה היתה - והינה - כי שומה עלינו לאחוז ב"גישה מושגית" (כלשונו של השופט ברק בפרשת דוד) או ב"פליליות היפותטית" (כלשונו של פלר). הטכניקה להשתלה תהא טכניקה של "המרת נתונים", ופעילות ההמרה תהא על דרך החלפת "הנסיבות העובדתיות האקטואליות [שהיו חוצה-לישראל] בנסיבות ישראליות היפותטיות מקבילות" (פרשת דוד, 636). במקרים אלה של נסיבות "לוקאליות" נבחן, אפוא, אם ניתן להעביר את הנתונים שהיו בפועל במדינה האחרת אל-תוך נתונים מקבילים, היפותטיים, בישראל. אם לא נעשה כן ממילא לא נוכל ליישם את החוק וכך נעמידנו ככלי ריק. ובלשונו של פלר (שם, 217): בהנחה, שלצורך סוגי תחולה מסויימים של נורמה פלילית לאומית על עבירות-חוץ די בפליליותו "ההיפותיטית" של המעשה לפי נורמה זו, בשל קיומם של נתונים בעלי צביון או זיקה מקומיים במבנה הנורמאטיבי של העבירה, מתחייבת טכניקה מסויימת של בדיקת הפליליות ה"היפותיטית" ואישושה. הטכניקה, כפי שנרמז כבר, היא של "המרת הנתונים" (reconversion). ממירים את הנתונים האפקטיביים הרלוואנטיים שבמבנה העבירה, כפי שנעברה במדינה הזרה, בעלי הציביון או הזיקה המקומיים, הצמודים למציאותה של מדינה זו, בנתונים מקבילים היפותטיים צמודים למציאות מדינת הימצאות העבריין, ומצרפים אליהם את שאר הנתונים, הכלליים, של העבירה. אם יש בכל הנתונים הללו כדי לספק את דרישות הנורמה הפלילית של מדינה זו, לשם התהוות עבירה פלילית, ניתן לקבוע שהמעשה הוא בעל פליליות "היפותיטית" לפי דיניה. ההיפוטיתיות נובעת מכך, שבמקום הנתונים המקומיים האפקטיביים הצמודים למדינת עשיית המעשה, הוצבו במבנה העבירה נתונים מקומיים היפותטיים מקבילים הצמודים למדינת הימצאות העושה... ובלשונו של השופט ברק בפרשת דוד (שם, 644; בפרשה זו אזור יהודה והשומרון היה "המדינה הזרה"): "[בפירוש החוק] עלינו לנקוט את הגישה המושגית. על-פי גישה זו החלת הסמכות הישראלית בגין מעשה או מחדל באזור נעשית על רקע המרת הנסיבות העובדתיות, שהתרחשו בפועל באזור, בנסיבות עובדתיות מקבילות, שהיו מתקיימות בישראל, אילו בוצע המעשה או המחדל בישראל. אלא שלא בכל מקרה יהיה מוצדק לנקוט בטכניקה זו של "פליליות היפותטית" ו"המרת נתונים", והשאלה הנשאלת היא אימתי נעשה ואימתי לא נעשה שימוש באותה טכניקה? התשובה לשאלה היא, שבראש ובראשונה שומה עלינו לבחון היטב את הערך או הערכים שהעבירה הנדונה באה להגן עליהם - והיא שאלת "הערכים המוגנים" - כדי למצוא אם ערכים "לוקאלים" הם בעיקרם - ואו-אז לא נבצע את פעולת ההחלה - או אם ערכים הם הניחנים בתכונות כלל-אנושיות, תכונות שאין הן לוקאליות בהכרח. ראו: פלר, שם, 219. ובלשונו של השופט ברק בפרשת דוד (שם, 644): מתי נאמר, כי נסיבות עובדתיות פלוניות שהתרחשו באזור ניתנות להמרה בנסיבת עובדתיות מקבילות בישראל, ומתי נאמר, כי המרה זו אינה אפשרית? ...................................................................... . נראה לי, כי בסוגיה זו יש להימנע מהכללות גורפות, שכן מציאות החיים עולה על כל דמיון אנושי. עם זאת נראה לי, כי מבחן עזר שניתן להיעזר בו הוא זה, הבוחן את אפשרות ההמרה על-פי האינטרסים והערכים החברתיים, שהאיסור הפלילי הישראלי בא להגן עליהם. אם אינטרסים וערכים אלה הם בעלי זיקה ישראלית ספציפית, המרת הנתונים אינה אפשרית, והמעשה או המחדל, אשר אירעו באזור, אילו נעשו בישראל, לא היו מהווים בה עבירה פלילית. לעומת זאת, אם האינטרסים והערכים, עליהם באה הנורמה הישראלית להגן, אינם בעלי זיקה ישראלית ספציפית, כי אז מעשה או מחדל שהתרחשו באזור היו מהווים עבירה בישראל - אילו התרחשו בה. ראו עוד: בג"ץ 639/85 צברי נ' בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, פ"ד מ (1) 246. 15. ומה באשר לענייננו שלנו? לא יחלוק איש על כי עבירות סמים אין בהן ולו שמץ של לוקאליות. עבירות אלו נושאות אופי בינלאומי טיפוסי. אין כל קושי להשתיל אותן מארץ אחת לחברתה, כמוהן כעבירות של תקיפה למיניה. מבחינה זו, על דרך הכלל, אין כל קושי להידרש להוראת סעיף 38 של פקודת הסמים ולהרשיע את העותר בעבירת סמים. אלא מאי? טענת העותר היא כי העבירה שבה הורשע - עבירת יצוא של סמים - עבירה "לוקאלית" היא ואין אפשרות להשתיל את אירועי חו"ל בישראל. טעם הדבר הוא, לטענתו, שיצוא סמים האסור על-פי פקודת הסמים, יצוא הוא מישראל, ואילו בענייננו היה היצוא מהולנד. והנה, באוסרה על יצוא סמים מישראל ביקשה פקודת הסמים להגן באופן ספציפי על ישראל - על מדינת ישראל ולא על כל מדינה אחרת. המדובר הוא באינטרס לוקאלי של מדינת ישראל, ואין להשתיל אל-תוכו יצוא מהולנד לארה"ב. ההשתלה, בפשטות, אין היא במקומה, והרשעתו של העותר ביצוא מישראל - בעוד שכולנו ידענו כי היצוא היה מהולנד - יש בה כדי לערב מין-בשאינו-מינו. לשון אחר: העותר נכון לקבל על עצמו את הילכת דוד, הלכה המאפשרת המרת נתונים ממשפטה של מדינה אחת למשפטה של מדינה אחרת. טוען הוא עם זאת, כי אין לה להילכת דוד מקום בענייננו, שכן בעבירות של יבוא ויצוא סמים אין הנתון של "מדינת ישראל" בר-המרה הוא בנתון מקביל, במדינה אחרת. עבירות היצוא והיבוא, לטענתו, עבירות ייחודיות הן, ועיקר בהן הוא עירובה של מדינת ישראל ביבוא או ביצוא. לשון אחר: תכליתה של עבירת היבוא והיצוא היא להגן באורח מובהק על ישראל - אין תכליתה להגן על מדינות אחרות, כך על דרך הסתם - ומכאן שהשתלה בענייננו אינה מן העניין. 16. טענה זו אינה מקובלת עלינו. עבירות הסמים עבירות הן הנושאות אופי בינלאומי טיפוסי. הסחר בסמים חוצה יבשות וימים; יצרני הסם, היבואנים, היצואנים, המשווקים, הסוחרים, הבלדרים, קושרי הקשר לסחר - אלה וכל הנלווים והנספחים אליהם - פרושים במדינות שונות. העבירה נעברת במדינות אחדות, ולכל אחת מאותן מדינות אינטרס משלה בהעמדת העבריינים לדין; במניעת הסחר בסמים ובמיגור הסכנה הטמונה בצריכתם; בחיסול תעשיית הסם ותרבות הפשע המתלווה אליה; במניעת הפיכתה של המדינה לארץ מקלט לעבריינים. אינטרסים אלה כולם מתאגדים ביניהם ונושאים הם על כפיים את הערך החשוב של אכיפת החוק ככל שהמדובר הוא בעבירה האוניוורסלית של עיסוק בסמים. ובלשונו של פלר (שם, 291): אם מתחשבים בשיקול המרכזי העומד מאחורי תחולת הנורמה הפלילית הלאומית על עבירות-חוץ מכוח עקרון הפרסונאליות האקטיבית - שיקול המתבטא באינטרס שלא להפוך את המדינה לעיר מקלט לאזרחי המדינה, שהצליחו להתחמק מליתן את הדין במדינה עשיית העבירה - תחולה זו מסתפקת בפליליותו ה"היפותיטית" בלבד של המעשה לפי דיני מדינת אזרחותו של העושה. כך גם על-פי הדוגמא שמעמיד פלר והמתאימה לענייננו על דרך של קל וחומר (שם, שם): לשם המחשה... אזרח ישראלי ביצע במדינה זרה מעשה של מתן שוחד לעובד ציבור במדינת עשיית המעשה; זהו נתון בעל זיקה מקומית למדינה זו, בו מותנית העבירה לפי דיניה. העושה התחמק ממתן הדין שם ונמלט למולדתו, ישראל. כאן העבירה המקבילה מותנית במקבל שוחד, שהוא עובד ציבור בישראל, אולם פליליותו של המעשה תיבדק תוך המרת הנתון בעל הזיקה המקומית למדינת עשיית העבירה בנתון משוער בעל זיקה מקבילה למדינת ישראל, כמובן, בהנחה שאילו היה זה המצב האמיתי, היה מעשה מצמיח עבירה של מתן שוחד לפי דיני העונשין של מדינת ישראל. מסקנה זו נותנת ביטוי לפליליותו "ההיפותיטית" של המעשה לפי דינים אלה, שהיא שקולה כנגד פליליותו "האפקטיבית" במדינת עשיית המעשה ומשמשת תחליף לה במדינת הימצאות העושה לצורכי תחולת הנורמה הפלילית הלאומית על עבירות חוץ, מכוח עקרון הפרסונאליות האקטיבית. שאם לא כן עלולה המדינה להפוך לעיר מקלט לעבריינים שאינם בני-הסגרה, בשל אזרחותם. 17. אכן, הוראת סעיף 38 נועדה לשרת תכלית רחבה של מאבק בינלאומי ללא-פשרות בנגע הסמים. תכלית זו תסוכל - אם לא מכל-וכל הנה בחלק ניכר בה - אם לא נחיל את עקרון האקסטרה-טריטוריאליות על עניינו של העותר בדרך של "המרת נתונים". אין לנו להסיק אלא זאת שעקרון "הפליליות ההיפותטית" יחול על עניינו של העותר ונעשה המרת נתונים כנדרש. וכך, הפירוש לביטוי "רואים אותו כאילו עבר עבירה בישראל" שבהוראת סעיף 38(א) יימלא תוכן על דרך הפליליות ההיפותטית. "עבירת חוץ" בחוק העונשין ו"עבירות חוץ" בפקודת הסמים 18. אין חולקים כי הוראת סעיף 38 לפקודת הסמים חלה על אירועים שאירעו - למתחילה ועד סוף - במדינה חוצה-לישראל, דהיינו, ההוראה מחילה עצמה על "עבירת חוץ" כהגדרתה בסעיף 7 לחוק העונשין. ואולם מתוך שמוסכם על הכל כי העותר עבר "עבירת פנים" (ראו פיסקה 8 לעיל) - בענייננו: העותר עבר עבירה שנעברה מיקצתה בישראל ומיקצתה מחוץ לישראל - השאלה שעלינו לענות בה היא אם הוראת סעיף 38 חלה מעיקרו של דין גם על עבירת פנים. שכן רק אם נשיב לשאלה זו בחיוב ניתן היה להרשיע את העותר בעבירת הסם שהורשע בה. לגירסת העותר, כפי שניתן לשער, אין הוראת סעיף 38 חלה על עבירות פנים, וגירסתו סומך הוא לכמה וכמה טיעונים. 19. טוען העותר כי כותרת השוליים שלהוראת סעיף 38 - "עבירות חוץ" - מלמדת אותנו כי גופה של ההוראה עניינו הוא אך בעבירות חוץ; וביודענו כי מעשים שעשה עולים הם "עבירת פנים", נוסיף ונדע כי אין הוראת סעיף 38 חלה עליו. בהקשר זה סומך העותר דבריו להגדרתה של "עבירת חוץ" בסעיף 7 לחוק העונשין - והיא עבירה שאינה "עבירת פנים" (ראו פיסקה 3 לעיל) - ומבקש הוא לחזק את טיעונו בהגדרה זו. 20. שני רבדים לה לטענת העותר. רובד אחד נסוב על הערת השוליים באשר היא, ופירושה של הטענה הוא שחייבים אנו ללמוד מהערת השוליים כי הוראת סעיף 38 מסיבה עצמה על עבירות שבוצעו בשלמותן מחוץ לישראל, ועל עבירות אלו בלבד. טענה זו אינה מקובלת עליי. ראשית לכל, מכבר ידענו כי כוחה של הערת שוליים בפרשנות כוח מוגבל הוא, ובוודאי אין הערת שוליים אוצרת סמכות להשתלט על גופה של הוראת החוק. ראו, למשל: אהרן ברק, פרשנות החקיקה (פרשנות במשפט, כרך שני, תשנ"ג-1993), 315 ואילך, 321. שנית, והוא עיקר: בענייננו-שלנו פירשנו את גופה של הוראת הוראת סעיף 38; נמצא לנו כי בין אם נפרש הוראה זו כך ובין אם נפרש אותה אחרת, נסבה היא - תמיד - על עבירות שלמיצער חלקן נעבר חוצה-לישראל; ודי בכך כדי שיוצדק כינויין כ"עבירות חוץ". הערת השוליים באשר היא אין בה אפוא כדי לשנות ממסקנתנו. 21. הרובד השני שלטענה סומך עצמו להגדרתה של "עבירת חוץ" בסעיף 7 לחוק העונשין. לדברי העותר, יש להחיל על כותרת השוליים שלסעיף 38 את הגדרתו של המושג "עבירת חוץ" שבסעיף 7 לחוק העונשין (ראו לעיל, פיסקה 3), ומכאן נדע כי המושג "עבירת חוץ" - על-פי עצם הגדרתו - אינו כולל "עבירת פנים". יתר-על-כן: סעיף 7 לחוק העונשין - ובו הגדרתה של "עבירת חוץ" - מצוי בחלקו המיקדמי של חוק העונשין, וכהוראת סעיף 34כג לחוק העונשין, "באין בחוק הוראה לסתור, יחולו הוראות החלק המקדמי והחלק הכללי גם על עבירות שלא לפי חוק זה". המחוקק הורה אותנו, אפוא, כי הגדרת המושג "עבירת חוץ" בחוק העונשין תחול על המושג "עבירות חוץ" בכותרת השוליים שלסעיף 38, ובהכירנו כי העותר עבר "עבירת פנים", נסיק מעצמנו כי הוראת סעיף 38 אינה חלה כלל עליו. 22. גם טענה זו אינה מקובלת עלינו, ולו משום שסעיף 38 לפקודת הסמים - על כותרת השוליים שלו - נחקק לפני שנחקקה הגדרתו של המושג "עבירות חוץ" בחוק העונשין. סעיף 38 נחקק בשנת 1971 בחוק לתיקון פקודת הסמים המסוכנים (מס' 3), תשל"א-1971, ואילו הגדרתה של "עבירת חוץ" בחוק העונשין נחקקה רק לאחר למעלה מעשרים שנה, בתיקון 39 שלחוק, בשנת תשנ"ד-1994. בדרך הטבע, אפוא, לא נוכל להקיש מההגדרה המאוחרת למושג שנוצק לפני היותה. כותרת השוליים לסעיף 38 יש לפרשה ולקבוע את תחומי התפרשותה על-פי הדין ששרר לעת חקיקתה, ואין כל טעם טוב שלא לכנות "עבירות חוץ" אותן עבירות שחלק מרכיביהן - לא בהכרח כל רכיביהן - נוצר חוצה-לישראל. על דרך ההיקש נזכיר את הוראת סעיף 1 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981, שלפיו מילים וביטויים אשר באו בחוקים שהיו לפני חוק הפרשנות, לא יחולו עליהם ההגדרות שבחוק הפרשנות אלא הדין ששרר לעת החקיקה. (וכהוראת סעיף 1 לחוק הפרשנות; "... על מילים וביטויים ... שבחיקוקים ... שניתנו לפני תחילת חוק זה לא יחול סעיף 3 [סעיף ההגדרות - מ' ח'] אלא יוסיפו לחול ההגדרות שבסעיף 1 לפקודות הפרשנות"). להשלמה נוסיף, כי לפני תיקון 39 לא היתה בדין הפלילי הגדרה כללית ל"עבירת חוץ". ראו: סעיף 1 להצעת החוק לתיקון דיני העונשין (עבירות חוץ), תשי"ד-1954 (ה"ח תשי"ד, 208); השוו: חוק לתיקון דיני העונשין (עבירות חוץ), תשט"ז-1955 (ס"ח תשט"ז, 7); חוק דיני עונשין (עבירות חוץ) [נוסח משולב], תשל"ג-1973 (ס"ח תשל"ג, 36). 23. מסקנה מדברינו היא אפוא זו, כי המושג "עבירות חוץ" שבכותרת השוליים לסעיף 38 יתפרש מתוכו, על-פי תכליתו ועל-פי עקרונות-יסוד של השיטה, ולא באורח מכניסטי על-פי הגדרה הבאה במקום זה או אחר בדין. כך פירשנו את סעיף 38 למעלה, ומסקנות שהיסקנו לא נחזור עליהן. אכן, סעיף 38 לפקודת הסמים, מזה, וסעיף 7 לחוק העונשין, מזה, פונים לעברים שונים, ומתוך שתכליותיהם שונות הן זו-מזו, לא יהיה זה נכון כי נקיש מן האחד אל האחר. סעיף 7 תכליתו היא סיווג טכני של דיני העונשין על-פי חלותם הגיאוגרפית - חלות טריטוריאלית או חלות אקסטרה-טריטוריאלית - ועל-פי סיווג זה "עבירת חוץ" היא עבירה שרכיביה הפיסיים - מעשים ומחדלים - לא נעשו ולא נחדלו בטריטוריה של ישראל. מן הצד האחר, סעיף 38, שלא כסעיף 7, תכליתו רחבה יותר, והיא, להעמיד לדין מי שסחרו בסמים גם בארץ גם בעולם. לתכלית זו ביקש המחוקק ליתן להוראת סעיף 38 חלות רחבה של הדין הישראלי, ובעקבות החוק הלכנו אנו. 24. יתר-על-כן: גם לו אמרנו - כהוראת סעיף 34כג לחוק העונשין - כי הגדרת המושג "עבירת חוץ" שבסעיף 7 לחוק העונשין חלה כעיקרון על המושג "עבירות חוץ" שבכותרת השוליים לסעיף 38 לפקודת הסמים, גם-אז תכליתה הפנימית של הוראת סעיף 38 היתה מכריעה את הכף ולא היינו מחילים על כותרת השוליים מעשה-אוטומטון את הגדרת המושג "עבירת חוץ" שבסעיף 7 לחוק העונשין. 25. הנה-כי-כן, הגדרות ודוקטרינות כלליות שמישכנן בחלקו הכללי של דבר-חוק פלוני - לענייננו: בחלקו המיקדמי של חוק העונשין או ב"חוק מאסטר" (לפירושו של מושג זה, ראו: בג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב (4) 817, 835; בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא (2) 63, 151) - בבואן להחיל עצמן על דברי חוק אחרים, עשויות הן למצוא עצמן מתנגשות בהגדרות, בדוקטרינות ובתכליות ספציפיות הטמונות באותם דברי חוק אחרים. תופעה זו נוכל להיתקל בה גם בתוככי חוק אחד, בהתנגשות בין חלקו הכללי של החוק לבין הוראה ספציפית בו, הגם שמקרים אלה יהיו בדרך הטבע נדירים יותר. ראו דברים שנאמרו על כך בדנ"פ משולם, שם, 227, 232-230, 234-233. אכן, דוקטרינות כלליות, על-פי עצם טיבען שולחות הן זרועותיהן אל-למרחוק, וכך גם נבין את הוראת סעיף 34כג לחוק העונשין. לכאורה, אפוא, הוראות החלק המיקדמי של חוק העונשין - ובהן ההוראות לעניין חלות הדין הפלילי לפי מקום היעבר העבירה - פורשות עצמן אף על העבירות שבדברי-חוק אחרים, בהם פקודת הסמים. עם זאת, הדוקטרינות הכלליות כופפות עצמן לתכליות הספציפיות של דבר החקיקה האחר. כך גם מורה אותנו סעיף 34כג, בקובעו מפורשות כי תחולתה הכללית של הדוקטרינה תהא "באין הוראה לסתור". "הוראה" בהקשר זה יכול שתהא גם הוראה המשתמעת מן ההקשר ומן התכלית. אשר לסעיף 38 לפקודת הסמים, כבר נפסק כי מהווה מהווה הוא "הוראה לסתור" ביחס להוראות החלק המיקדמי של חוק העונשין, בקובעו דין מיוחד לעניינן של "עבירות חוץ" בסמים מסוכנים (ע"פ קורקין הנ"ל, 256). כך אף בענייננו, שהגדרת "עבירת חוץ" בסעיף 7 לחוק העונשין נסוגה - נסיגה חלקית - מפני התכלית הספציפית של סעיף 38 לפקודה. 26. כללם של דברים: אין בו בחוק העונשין כדי לצמצם את תחום פרישתו של סעיף 38 לפקודת הסמים. סעיף 38 יפורש על-פי תכלית-העל שנפחה בו נשמה - תכלית המאבק הבינלאומי בנגע הסמים - וכך ייקבעו ממדיה של הרשת שפרש לרגליהם של העוסקים בסמים. על כל אלה הרחבנו בדברינו לעיל ולא נוסיף. סעיף 38(א) לפקודת הסמים ו"עבירות פנים" - השלמת רכיב עובדתי 27. והעותר אינו אומר די. מוסיף הוא וטוען כי הלכה היא שהוראת סעיף 38 לפקודת הסמים מחילה עצמה רק על אירועים שאירעו מחוץ לישראל, ובהיות העבירה המיוחסת לו "עבירת פנים", שוב אין הוא חייב בה. טענתו זו סומך העותר לשני פסקי-דין שקבעו כך, לטענתו. הבה נעבור אפוא ונידרש לאותם פסקי-דין. 28. פסק-דין אחד הוא פסק-הדין בע"פ 84/88 מדינת ישראל נ' אברג'יל, פ"ד מד (2) 133. במקרה זה הואשם המשיב ביצוא סם מסוכן ובקשירת קשר בישראל לייצא סם מסוכן מתורקיה ולייבאו לישראל דרך צרפת. הסתבר כי המשיב עמד לדין בצרפת, בין השאר, על-פי הוראת חוק האוסרת על יבוא, ייצור, הספקה ויצוא של סמים מסוכנים, וזוכה בדינו. טען המשיב כי עומדת לו ההגנה הקבועה בסעיף 38(ה) לפקודת הסמים, ואשר לפיו "לא יוגש כתב-אישום לפי סעיף זה נגד אדם על מעשה שהורשע או זוכה עליו מחוץ לישראל". השיבה המדינה כי הוראת סעיף 38 אינה חלה כלל על עניינו של המשיב, וטענה זו נתקבלה על דעתו של בית-המשפט. וכך קבע השופט בך (בעמ' 139 לפסק-הדין): לטענת פרקליטות המדינה, לא היה מקום להחיל על העבירות הכלולות בפרט האישום הראשון את סעיף 38(ה) לפקודת הסמים המסוכנים ["לא יוגש כתב-אישום לפי סעיף זה נגד אדם על מעשה שהורשע או זוכה עליו מחוץ לישראל"], מהטעם שסעיף 38 לפקודה חל על מעשים שנעשו מחוץ לישראל בלבד, ואילו העבירות הנדונות בוצעו למעשה בישראל, בשלמותן או לפחות בחלקן. על עבירה שבוצעה בישראל, אפילו רק בחלקה, יש להחיל את הסיפא לסעיף 3 הנ"ל לחוק העונשין [כיום סעיף 7 לחוק העונשין - מ' ח'], הקובע לאמור: "... עבירה שנעשתה מקצתה בתחום השיפוט, ניתן להביא את עושה העבירה לדין ולהענישו כאילו עשאה כולה בתוך התחום". ... טענה זו נראית לי. סעיף 10(ד) לחוק העונשין וסעיף 38(ה) לפקודת הסמים המסוכנים כלל אינם חלים במקרה כזה, שכן עניינם נפקות הכלל של "מעשה בית דין" ככל שמדובר בתחולה אקסטרא-טריטוריאלית של סמכות השיפוט. (ההדגשה במקור - מ' ח') (במאמר מוסגר נציין, כי יש הגורסים שהילכת אברג'יל טובה היתה לשעתה, אך אין לה עוד מקום לאחר תיקון 39 לחוק העונשין. עם חקיקתו של תיקון 39 בוטלה אחריות הקושרים - אך באשר קושרים הם - לעבירה שנעברה בעקבות הקשר, דהיינו: אין רואים עוד בעבירה שהיא מטרת הקשר המשך ישיר וטבעי, כביכול, לעבירת הקשר (ראו סעיף 499(ב) לחוק העונשין). על רקע זה הובעה דעה כי אפשר שאין עוד לראות בקשירת קשר "מיקצת העבירה". ראו דברי השופט מצא בע"פ 1377/94 אהרן משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (3) 112, 126-125. ואולם, הנחת היסוד לענייננו-שלנו היא כי מיקצת העבירה נעברה בישראל, אשר-על-כן העבירה שהעותר הורשע בה היתה "עבירת-פנים"). 29. הלכה שבפרשת אברג'יל שבה ונשנתה בע"פ 331/88 יעקב בן יוסף חלובה ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (4) 141. במקרה זה טען המערער כי העבירה שהורשע בה נעברה מחוץ לתחומי השיפוט של ישראל; כי על עניינו חלה ממילא הוראת סעיף 38 לפקודת הסמים; כי לא קוימה הוראת סעיף 38(ד), שלפיה "כתב-אישום לפי סעיף זה לא יוגש אלא מטעם היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב"; ומכאן שיש לזכותו בדינו. השיב על כך בית-המשפט כי מיקצת העבירה נעברה בארץ, אשר-על-כן אין לסווגה כעבירה הנצרכת להסכמת היועץ המשפטי לממשלה. ובלשונו של בית-המשפט (בעמ' 147-146, מפי השופט מלץ): בעיה משפטית נוספת, עליה הצביע בא-כח המערער חליבה, נגעה לענין תחום השיפוט. לגירסתו, אף אם נעברה עבירה, הרי שזו בוצעה מחוץ לתחום השיפוט של בית המשפט בישראל, וכדי להקנות לבית המשפט סמכות לדון בה, היה צורך להגיש כתב-אישום בחתימת היועץ המשפטי לממשלה [כאמור בסעיף 38(ד) לפקודת הסמים - מ' ח'], דבר שלא נעשה. בית משפט זה דן בנושא זה בהרחבה בפסק דין ע"פ 84/88 אברג'יל נ. מדינת ישראל, אשר יסודות הפרשה שם (יבוא סם מסוכן, לאחר קנייתו בטורקיה והעברתו לצרפת) דומים ביותר לענין הנדון בפנינו. בפסק הדין נדון סעיף 3 לחוק העונשין, הקובע: "3. ... עבירה שנעשתה מקצתה בתחום השיפוט נתן להביא את עושה לדין ולהענישו כאילו עשאה כולה בתוך התחום." (ההדגשה שלי - י' מ') נקבע, כי ניתן להעמיד אדם לדין בישראל בגין עבירה שבוצעה בחו"ל על-ידי אחר, לאחר שהלה שודל לבצעה על-ידי הנאשם בישראל, מהטעם שיש לראות במעשה השידול משום "מקצת העבירה המושלמת", וכך גם ביחס לשותף לקשירת קשר שנעשה בארץ, אשר לקידומו מבוצעות עבירות שונות מחוץ לישראל. כיון שבנסיבות הענין שלפנינו קשירת הקשר ליבוא הסם נעשתה בארץ, ומכאן נערכו אף פעולות להשלמתו, הרי שמתקיימת דרישת "מקצת העבירה", ולבית-משפט בישראל מוקנית סמכות לדון בענין. ראו עוד: ב"ש 967/85 אל חאג' נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (4) 41, 44; ע"פ 400/88 ע'ית נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (1) 778, 782; ע"פ 88/91 ,58 עלי אלמצרי נ' מדינת ישראל (לא פורסם). 30. ההלכה העולה מפסקי-דין אלה היא אפוא זו - כך טוען העותר - שהוראת סעיף 38(א) נועדה להקנות לדין העונשין בנושא הסמים כוח אקסטרה-טריטוריאלי על עבירות חוץ - על עבירות חוץ בלבד - וכי אין הוראה זו תופשת בעבירות פנים. בענייננו-שלנו, כך מוסיף הוא וטוען, אין כל מחלוקת בין בעלי-הדין כי מיקצת מן העבירה (השידול וקשירת הקשר) נעברה בישראל - דהיינו המדובר הוא ב"עבירת פנים" שדיני העונשין של ישראל חלים עליה מכוח סעיף 12 לחוק העונשין - ומכאן שהוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים אינה תופשת כלל בענייננו. השאלה הניצבת לפנינו היא, אפוא, האם אמנם - כטענת העותר - אין הוראת סעיף 38 חלה כלל ועיקר - ומעיקרו של דין - על עבירות פנים? 31. השאלה הנשאלת עתה היא, אם נודעת לה להוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים השפעה כלשהי על עבירות פנים, או אם זרה היא מכל-וכל לעבירות פנים וייעודה הוא אך להקנות לבתי-המשפט סמכות אקסטרה-טריטוריאלית בעניינן של עבירות חוץ. טוענת המדינה: הוראת סעיף 38(א) אינה מייחדת עצמה אך להקניית סמכות אקסטרה-טריטוריאלית לבתי-המשפט, ועשויה היא להיות לעזר גם בעניינן של עבירות פנים, על דרך של השלמת רכיב עובדתי במקום שבהגדרת העבירה קיים רכיב עובדתי שיש לו זיקה לישראל. בחינת טענה זו מעלה כי שתי פנים לה: פן לשוני ופן מהותי. הבה נידרש לשני פנים אלו, אחד לאחד. 32. אשר לפן הלשוני: סעיף 38 מסב עצמו על אזרח או תושב ישראל שעשה מחוץ לישראל "מעשה שאילו נעשה בישראל היה עבירה לפי פקודה זו". מילים אלו שסגרנו בין מרכאות עשויות להשמיענו אחד משני פירושים אלה. הפירוש האחד הוא, שכל ה"מעשה" נעשה חוצה-לישראל, דהיינו: סעיף 38 מייחד עצמו אך למעשים שנעשו מחוץ לישראל. למשל: יצוא של סמים מהולנד לארה"ב. הפירוש האחר הוא, שהתיבה "מעשה" עניינה, אמנם, מעשה שנעשה חוצה-לישראל, ואולם אין הכרח שכל המעשה נעשה חוצה-לישראל. אפשר, למשל, שמיקצת מן המעשה ייעשה בישראל ומיקצתו האחרת חוצה-לישראל, וגם במקרה זה האחרון תחול הוראת סעיף 38(א) על המערכת. על-פי חלופה שניה זו, יש לקרוא את סעיף 38(א) כמסב עצמו על מעשה שנעשה מחוץ לישראל, גם אם המדובר אך במעשה שהוא מיקצתה של עבירה שעה שמיקצתה האחר של העבירה נעשתה בישראל. כשאני לעצמי, ובתיתי דעתי לתכליתו הכללית של סעיף 38, סבורני שחלופת הפירוש השניה היא הנכונה והראויה. בזוכרנו כי מדברים אנו במלחמת-חורמה שיש לה לחברה במגיפת הסמים, מגיפה מעשה ידי אדם, אינני מוצא הגיון ותכלית בצימצום חלותו של סעיף 38 למעשים שנעשו בהכרח רק מחוץ-לישראל. 33. יתר-על-כן: אי-החלתה של הוראת סעיף 38 על עבירת פנים מסוג עבירות פנים שמיקצתן נעברו בישראל ומיקצתן נעברו בחו"ל עשויה להוליכנו לאבסורד. הנה-כי-כן, כולנו נסכים כי אם מדברים אנו ב"עבירת פנים" נטו, דהיינו, בעבירה שכל רכיביה העובדתיים נתקיימו בישראל, ניתן היה להרשיע את העותר. במקביל לכך, לו כל הרכיבים העובדתיים נתקיימו חוצה-לישראל, ניתן היה להרשיע את העותר כהוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים. הנאמר עתה כי במקרה הביניים, דהיינו: מקום שמיקצת מן הרכיבים נתקיימה בישראל ומיקצתם האחרת נתקיימה חוצה-לישראל, אין אפשרות להרשיע את העושה? הנסכים לתוצאה אבסורדית זו? 34. אין זאת אלא שפירושו של סעיף 38 מוליכנו לכלל מסקנה כי בעבירה שמיקצתה נעברה מחוץ לישראל ומיקצתה נעברה בישראל, יש - וראוי - להחיל את הפיקציה שברא המחוקק בסעיף 38(א) על אותו חלק מן העבירה שנעשה חוצה-לישראל. וכך, על אותם רכיבים בעבירה שנעשו (או נחדלו) בישראל יחול, כמובן, דין ישראל, ואילו אותם רכיבים שנעשו חוצה-לישראל יראו אותם - כהוראת סעיף 38(א) - כאילו נעשו בישראל. מעין פלגינן דיבורא. כך יצטרף אותו חלק העבירה שנעבר מחוץ לישראל אל חלק העבירה שנעשה בישראל, ותימצא לנו עבירה שלמה שנעברה בישראל. פירוש זה, לא אך שעשוי הוא להידרש מלשונו של החוק, אלא שלגופו פירוש סביר הוא ולא-כל-שכן שפירוש ראוי הוא, בייחוד בזוכרנו באיזה נושא עוסקים אנו. 35. מסקנתנו היא אפוא זו, שיש-ויש בכוחה של הוראת סעיף 38(א) לפקודת הסמים להשלים אותה חוליה ביסוד העובדתי של עבירת היצוא בה הואשם העותר. רואים את העותר שהעביר סמים מהולנד לארצות-הברית כאילו עבר עבירה בישראל; ממילא מתקיימים רכיביה של עבירת היצוא; ובדין הורשע העותר בעבירה זו. 36. אשר לפסקי-הדין בפרשות אברג'יל וחלובה, נאמר כך: אין ספק כי החלת דין ישראל על מעשים שנעשו כולם חוצה-לישראל אינו מעשה שבכל יום. מכאן תביעת סעיף 38(ד) לפקודת הסמים כי כתב-אישום שסעיף 38 הוחל עליו במלואו - דהיינו: מקום שכל רכיבי העבירה נתקיימו מחוץ-לישראל - לא יוגש אלא מטעם היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב. הוראת סעיף 38(ד) נועדה לייסד פיקוח של ראש מערכת אכיפת החוק - היועץ המשפטי לממשלה - על העמדתו של אדם לדין בשל עבירת חוץ. מקום שעבירה בוצעה כל-כולה מחוץ לשטח ישראל, לא היו דיני העונשין של ישראל חלים על אותה עבירה כלל ועיקר אילולא סעיף 38 (ודומיו). לפיכך נדרש במקרים אלה פיקוח מיוחד על ההעמדה לדין, כדי שגורם בכיר ייתן דעתו לשאלה אם יש הצדקה להעמיד לדין במקרה הקונקרטי - על כל המשתמע מכך - למשל, בהקשר יחסי החוץ של מדינת ישראל. עמד על כך השופט שמגר בפסק-דינו בע"פ 6/80 חסבלה נ' מדינת ישראל, פ"ד לד (4) 725, 727-726: הוראות החוק הנ"ל [פקודת הסמים] הקובעות כי כתבי אישום מסוגים מוגדרים לא יוגשו אלא בידי היועץ המשפטי לממשלה או בהסכמתו בכתב, באות ליחד את שיקול הדעת בדבר יזום ההליכים המשפטיים למי שעומד בראש התביעה הכללית. בין אם מדובר על עבירה שנעברה מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל, כמו במקרה שלפנינו, ובין אם מדובר על פתיחת הליכים בנושא רגיש, בו דרוש למשל שיקול זהיר מראש שמא יפגעו ההליכים שלא לצורך בחופש הביטוי (ראה סעיף 135 לחוק העונשין, תשל"ז-1977), הרי הכוונה היא לכך שהענין יוכרע על-ידי הדרג המשפטי הגבוה ביותר ברשות המבצעת, אשר גם יוכל להבטיח בדרך זו, בין היתר, כי ההחלטה תהיה פרי גישה כללית ואחידה. ראו עוד: דברי השופט גרוניס בע"פ 10189/02 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם), בפיסקה 9 לפסק-דינו; פלר, שם, 279. ניתן ללמוד לעניין זה גם מהוראת סעיף 9(ב) לחוק העונשין, שלפיה נדרשת הסכמת היועץ המשפטי לממשלה כל אימת שמבקשת המדינה להעמיד אדם לדין בעבירת חוץ, דהיינו: בעבירה שדיני העונשין של ישראל חלים עליה מכוח תחולה אקסטרה-טריטוריאלית בלבד. סעיף זה אף מורה ליועץ המשפטי לממשלה כי לא יחליט על העמדה לדין במקרה כזה אלא "אם ראה כי יש בכך ענין לציבור". 37. הפיקוח על העמדה לדין לפי סעיף 38 קשור, אפוא, קשר הדוק בהרחבת התחולה האקסטרה-טריטוריאלית של דין העונשין של ישראל. פיקוח מעין זה אינו נדרש כלל, מעיקרו של דין, שעה שהמדובר בעבירה שמיקצת מרכיביה נתקיימו בישראל גופה ואין אנו נדרשים להחלתו של סעיף 38 אלא על רכיב אחד שבעבירה. במקרה שבו נעשה שימוש בסעיף 38 אך לתכלית זו, מדובר בעבירת פנים, קרא: בעבירה שדין העונשין של ישראל חל עליה (כהוראת סעיף 12 לחוק העונשין). ממילא אין נדרש פיקוח מיוחד על ההעמדה לדין, ואיננו נצרכים להסכמת היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב האישום. עד כאן - לעניין פרשת חלובה. 38. אשר לפרשת אברג'יל, הקשר האינהרנטי שבין סעיף 38(ה) לבין התחולה האקסטרה-טריטוריאלית המוקנית בסעיף 38(א) נדון כבר בפסק-הדין בעניין פלוני (ע"פ 7230/96) שהוזכר לעיל. באותה פרשה הועמד לדין פלוני, אזרח ישראל, בעבירת ניסיון להברחת סמים מוונצואלה לישראל. פלוני עמד לדין בוונצואלה על מעשיו ואף רצה בה תקופת מאסר. לאחר שובו לישראל הועמד פלוני לדין בשנית, והשאלה שנשאלה היתה אם עומד לזכותו הסייג הקבוע בסעיף 38(ה) לפקודת הסמים, ולפיו לא יוגש כתב אישום נגד אדם על מעשה שהורשע או זוכה עליו מחוץ לישראל. טענת המדינה באותו עניין היתה כי כתב האישום נגד המערער הוגש בהסתמך על התחולה האקסטרה-טריטוריאלית הקבועה בהוראת סעיף 5(א) לחוק העונשין דאז - הוראה שעניינה היה התחולה הפרוטקטיווית של דיני העונשין - וכי סייג מעין זה הקבוע בסעיף 38(ה) לפקודת הסמים לא נקבע באותה הוראת חוק. בדחותנו את טענת המערער, קבענו כי הסייג האמור בסעיף 38(ה) לפקודה תופש אך ורק במקרים שבהם נסמך כתב-האישום על התחולה האקסטרה-טריטוריאלית הקבועה בסעיף 38 לפקודה, וכך אמרנו שם (בעמ' 531): הוראת סעיף 38(ה) לא נועדה לשמש סייג לאישומים שלפי פקודת הסמים על דרך הכלל אלא לאישומים שלפי סעיף 38 לפקודה בלבד, לאמור אישומים המייסדים עצמם על תחולה אקסטרה-טריטוריאלית לפי סעיף 38(א) או (ב). אישומים לפי פקודת הסמים שאינם סומכים עצמם על הוראת סעיף 38, אין הסייג הקבוע בסעיף 38(ה) תופש בהם מעיקרו של דין. לשון אחר: הסייג הקבוע בסעיף 38(ה) לפקודת הסמים - כי לא יוגש כתב-אישום נגד אדם על מעשה שהורשע או זוכה עליו מחוץ לישראל - אינו תופש אלא אם כתב-האישום נסמך על התחולה האקסטרה-טריטוריאלית הספציפית הקבועה בסעיף 38 לפקודת הסמים. ואילו אם כתב-האישום סומך עצמו על תחולה אקסטרה-טריטוריאלית הקבועה במקום אחר, שוב אין הוראת סעיף 38(ה) לפקודת הסמים תופשת בו. דברים אלה יפים הם הן לעניינו של סעיף 38(ד) הן לעניינו של סעיף 38(ה), שכן היגיון דומה מחַיֶּה אותם. כשם שבפרשת פלוני נמנענו מהחיל את הסייג הקבוע בסעיף 38(ה) עקב העובדה שכתב האישום שהוגש נגד המערער נסמך על תחולה אקסטרה-טריטוריאלית הקבועה במקום אחר בדיני העונשין של ישראל, כך - ומקל וחומר - אין הסייגים האמורים בסעיפים 38(ד) ו-(ה) חלים על העותר כלל ועיקר מקום שכתב האישום הוגש מעיקרו בהסתמך על התחולה הטריטוריאלית של הדין הישראלי (ובלא שאמרנו כי מכלל ה"לאו" שבהוראת סעיף 38(ה) יכול שיישמע "הן" במקרים שאינם באים בהוראת סעיף 38(א)). תפיסה זו היא אף שעמדה ביסוד פסקי-הדין בפרשות אברג'יל וחלובה, שבהם נקבע כי סייגים אלה שבפיסקאות (ד) ו-(ה) לסעיף 38 לא יחולו במקום שהמדובר הוא בעבירת פנים; ראו: פרשת אברגי'ל, 139, ובעקבותיה פרשת חלובה, 147-146 (שם נקבע, כי במקום שמיקצת העבירה נעברה בישראל, אין צורך בהסכמת היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב-האישום לפי סעיף 38(ד) לפקודת הסמים). בפרשות אלו לא נדרש בית-המשפט לסעיף 38 לשם השלמת היסוד העובדתי שבכתב האישום, ולפיכך לא נדונה השאלה מה דינן של ההגבלות הקבועות בסעיפים 38(ד) ו-38(ה) במקום שבית-המשפט עושה שימוש בסעיף 38 שלא לצורך התחולה האקסטרה-טריטוריאלית. לשון אחר, ולענייננו: מתוך שהעותר הורשע ב"עבירת פנים" - ואין חולקים על כך - ממילא לא נתקיימה התכלית שלשמה נדרשת הסכמת היועץ המשפטי לממשלה להגשת כתב אישום, ואין בעובדה כי לא ניתנה הסכמה כזו כדי לפגום בכתב האישום שהוגש נגדו. הוא הדין, בשינויים המחויבים, לעניין זיכויו של אברג'יל בצרפת. אחרית דבר 39. מוסכם כי העבירה שהעותר הואשם בה - "עבירת פנים" היא כהגדרתה של "עבירת פנים" בסעיף 7 לחוק העונשין, שכן מיקצת העבירה - קשירת הקשר והשידול לביצוע העבירה - נעשתה בישראל. לפיכך חלים דיני העונשין של ישראל מכוח התחולה הטריטוריאלית, וממילא לא נדרשנו לסעיף 38 לפקודת הסמים כדי להחיל את הדין הישראלי על עניינו. הפנייה לסעיף 38 לפקודה לא נעשתה אלא לצורך השלמת הרכיב העובדתי שהיה חוצה-לישראל. השלמה זו נעשתה על דרך של "המרת נתונים". 40. אנו קובעים כי בדין הורשע העותר בעבירה של ייצוא סם מסוכן, ומכאן שדוחים אנו את עתירתו לשנות מפסק-דינו של בית-המשפט בערעור. המישנה לנשיא הנשיא א' ברק: אני מסכים. נ ש י א השופטת ד' ביניש: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינו של המישנה לנשיא מ' חשין. היום, כ"ח בכסלו תשס"ו (29.12.2005). נ ש י א המישנה לנשיא ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04029800_G10.doc מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il