בנק לאומי לישראל בע"מ נ. חיים דראל

החלטה בתיק ע"א 2975/09 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2975/09 בפני: כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט נ' הנדל המערער: בנק לאומי לישראל בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. חיים דראל 2. כונס הנכסים הרשמי ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בפש"ר 1503/08 מיום 16.2.09 שניתן על-ידי סגנית הנשיא ו' אלשיך תאריך הישיבה: י"א בתמוז התש"ע (23.6.10) בשם המערער: עו"ד אייל שמעוני; עו"ד יעל מולר בשם המשיב 1: עו"ד אילן שרון בשם המשיב 2: עו"ד טובה פריש פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב (סגנית הנשיא אלשיך) מיום 16.2.09 בפש"ר 1503/08, בגדרו נדחתה בקשת המערער (להלן הבנק) ליתן צו כינוס נכסים וצו פשיטת רגל נגד המשיב 1 (להלן המשיב). רקע ב. המשיב הוא בעלים של חברה, וערב לחובותיה. הבנק הגיש לבית המשפט המחוזי בתל אביב בקשה למתן צו כינוס נכסים נגד המשיב בגין מעשי פשיטת רגל נטענים בדמות העברת נכסים לצדדי ג', בתמורה לסכום של 1.6 מיליון ₪, בשעה שנוהל משא ומתן עם הבנק בדבר חובותיה של החברה הבנק טוען בין השאר כי ב-31.12.07 הועבר הסכם פשרה למשיב והוא השיב ב-10.1.08, אך הנכסים נמכרו כבר ב-8.1.08. הנכסים בהם מדובר – מגרשים בפרדסיה – נזכרו במכתב הבנק מ-31.12.07, אך המשיב לא ציין בתשובתו מ-10.1.08 (על-ידי עורכי דינו) את דבר המכירה. בית המשפט המחוזי התמקד בשאלה מהו "המועד בו ניתן לראות בערב לחובות חברה כ'חייב' אשר יכולתו להעביר או למכור נכסים מוגבלת, ועשויה להיחשב ל'מעשה פשיטת רגל'", כאמור בסעיף 5(1) לפקודת פשיטת הרגל (להלן הפקודה). פסק דינו של בית המשפט המחוזי ג. בפתח דבריו הדגיש בית המשפט המחוזי, כי מדובר בסוגיה הדורשת איזון אינטרסים זהיר בין שני שיקולים נוגדים –מחד גיסא הקושי בטשטוש הגבולות בין חייב עיקרי לבין ערב, באורח ההופך את הערב ל"פושט רגל פוטנציאלי" מן הרגע שבו נקלע החייב העיקרי לקשיים, מבלי שהוגשה תביעה כספית נגד החייב העיקרי או הערב. מאידך גיסא מתרחשות לא אחת הברחות כספים על ידי חייבים שונים, בפרט כאשר מדובר בחברה ובעל השליטה הוא זה הערב לחובות החברה. לצד זאת הציגה סגנית הנשיא אלשיך גם את החשש, שמא מתן אפשרות לפתיחתו של הליך פשיטת רגל בטרם הוגשה תביעה כספית, עלול לעודד נושים לפסוח על שלב התביעה האזרחית, ולהגיש מיד בתחילת הדברים בקשה לפשיטת רגל. ד. צוין, כי במועד הרלבנטי לבקשה ליתן צו כינוס נכסים כנגד המשיב כבר "הסתמנה באופק" קריסתה של החברה, ואולם בשלב זה קשה היה להתייחס אל המשיב כחייב לכל דבר ועניין, באורח השולל את זכותו לבצע עסקאות בנכסיו הפרטיים. הוטעם, כי הבנק בחר לנהל עם החברה משא ומתן על דרכי פעולה חלופיות, שלמעשה היה עליו להשיג נגדה פסק דין כספי אשר יהוה מקור משפטי לנקיטת הליכים נגד החברה ונגד הערבים. ה. הוסף, כי המשיב מעולם לא הסכים לשעבד את נכסיו האישיים או ליתן צו לאיסור דיספוזיציה עליהם. לא זו אף זו במידה שהבנק סבר כי על נכסיו הפרטיים של המשיב לשמש כבטוחות, רשאי היה להגיש תביעה נגדו ובצידה בקשה לסעדים זמניים. תימוכין לעמדה לפיה אין מדובר בהברחת נכסים מצא בית המשפט בכך, שמדובר היה בעסקת מכר בתמורה, אשר הבנק לא הוכיח כי לא היתה בת ערך. טענות המערער- הבנק ו. מכאן הערעור שבפנינו. לטענת הבנק, אין כל בסיס להבחנה בין חייב עיקרי לבין ערב, נוכח לשון סעיף 2 לפקודה ונוכח ההלכה הפסוקה, לפיה על המבקש צו כינוס נכסים להוכיח את עצם חבותו של החייב כלפי הנושה מגיש הבקשה. כנטען, ניתן להוכיח את חבות הערב כלפי הנושה, כפי שניתן להוכיח את חבותו של החייב העיקרי, קל וחומר במקרה בו הערב הוא בעל המניות העיקרי ומשמש כמנהל החברה. ז. הודגש, כי במהלך המשא והמתן בעניין חובות החברה מעולם לא סירב המשיב לשעבוד הנכסים נשוא הערעור, ויתרה מכך נטען, כי קביעתו של בית המשפט שעל הבנק היה להגיש תביעה כספית כנגד המשיב מכוח ערבותו, משמעה כי על נושה למהר ולנקוט בהליכים משפטיים, תחת ניסיון לנהל משא ומתן לפשרה, אשר לעתים יש בו להבריא את החברה. הוסף, כי העובדה שהבנק לא נקט בהליך של הגשת תביעה כספית, אין בה כדי לגרוע מזכותו לנקוט בהליכי פשיטת רגל נגד המשיב. ח. עוד נטען, כי אף שמדובר לכאורה במכירת נכס בתמורה, משסירב המשיב לומר מה עלה בגורל התמורה שהתקבלה בעבור הנכס, קיים חשש כבד כי זו הוברחה לאחד מנושי החברה. עוד הודגש, כי לא רק שהמשיב לא טרח להודיע לבנק במהלך המשא ומתן שהוא מכר את הנכסים, אלא שאף העמיד פנים כאילו השאלה שמא ניתן לשעבדם לטובת הבנק עודנה נתונה למשא ומתן, כך במכתב מטעמו מ-10.1.08. טענות המשיב ט. המשיב סמך ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולפיכך עתר לדחיית הערעור. לטענתו, במועד בו נמכרו הנכסים נשוא הערעור לא היה המשיב בגדר חייב, שכן באותה שעה ניתן היה להשיב את חובות החברה מתוך נכסיה. הוסף, כי משמעות פסיקתו של בית המשפט קמא היא, שדי בכך שהחברה ונציגיה ינהלו עם הבנק משא ומתן להסדר חובות החברה, כדי להפוך את נכסיהם של הערבים למשועבדים או למעוקלים, ללא צורך בהסכמתו של הערב או בנקיטת הליך משפטי. עוד נטען לחוסר תום לב של הבנק, אשר באופן חד צדדי ביטל את מסגרת האשראי לחברה, וזאת יום לפני פנייתו לבית המשפט. לבסוף נטען, כי קבלת עמדת הבנק תאפשר שימוש פסול בהליכי פשיטת הרגל, תוך הפעלת לחץ לא ראוי על ערבים ומנהלי חברות. סיכומי תשובה מטעם המערער- הבנק י. הודגש, כי אין בעובדה שהבנק ניהל משא ומתן כדי להעיד על העדר קיומו של חוב, וכי טענת המשיב שבאותה עת יכלה החברה להחזיר את חובותיה לבנק חסרת ביסוס. הודגש, כי אמנם אין ניהול משא ומתן להסדרת חוב הופך אוטומטית את נכסי הערבים למשועבדים לבנק, אך גם אין משמעות הדבר כי ניתן לאפשר לחייבים להבריח בתקופה זו את רכושם ולהותיר את הנושה, אשר המתין בטרם נקט בהליך משפטי, בפני שוקת שבורה. הודגש, כי העובדה שהמשיב אינו חושף מה נעשה בכספי תמורת המכירה אך מחזקת את הטענה כי דובר בהברחת רכוש. עמדת כונס הנכסים הרשמי י"א. כונס הנכסים הרשמי הגיש סיכומים בבית המשפט קמא וצוין כמשיב בפסק הדין. תחילה לא צורף לערעור, אך לפי בקשת המערער - הבנק, תשעה ימים לפני הדיון בפנינו, הוחלט על צירופו (לפי קביעת הרשמת כהן-לקח מיום 6.6.10), ונתבקשה תגובתו. לגישת הכונס דין הערעור להתקבל. צוין, כי המשיב חתם על ערבות אישית מתמדת ובלתי מוגבלת בסכום לטובת החברה, וכי בסעיף 2 לפקודה אין כל התייחסות להבחנה בין חייב עיקרי לבין ערב. יתרה מכך נטען, כי הבנק כבר פעל נגד החברה שעה שנקט בהליכי כינוס ומימוש במסגרת תיק פש"ר (ת"א) 1510/08, אשר נפתח ביום 30.3.08. י"ב. זאת ועוד נטען, כי ניהולו של משא ומתן בין הבנק למשיב מעיד, שהמשיב הכיר בקיומו של חוב כלפי הבנק, וכי אין דרישה או הכרח שהחוב ייתמך בפסק דין חלוט. נטען, בהקשר זה, כי עובדת קיומם של מגוון אירועים העשויים להיחשב כ"מעשה פשיטת רגל" על פי דין, מעידה על כך שאין הכרח שהנושה יחזיק פסק דין חלוט בבקשו לנקוט בהליכי פשיטת רגל נגד חייב. י"ג. עוד נטען, כי אין תימוכין בהוראות הדין ובדעת המלומדים להבחנה בין הענקה ללא תמורה לבין העברה בתמורה. לבסוף צוין, כי אמנם "דרך המלך" היא נקיטת הליך פשיטת רגל נגד חייב בהסתמך על פסק דין שניתן נגדו בערכאה משפטית מוסמכת, אולם ספק אם ניתן למנוע מנושה לנקוט בהליכי פשיטת רגל שלא בדרך זו, ובלבד שהדרך בה בחר תואמת את הוראות הדין. תשובת המשיב לסיכומי הכונס הרשמי י"ד. המשיב הדגיש, כי בניגוד לעולה מתגובת כונס הנכסים הרשמי, שעה שנמכרו הנכסים נשוא הערעור לא עמדה על הפרק הבקשה לכינוס נכסים, ויתרת החוב של החברה היתה מוסדרת במסגרת אשראי והלוואות שחודשו. יתרה מכך, נטען כי תיק הבקשה לכינוס נכסים נפתח ביום 30.3.08, ואילו מכירת הנכסים נשוא הבקשה היתה ביום 8.1.08. עצם ההחלטה לנקוט בהליכי כינוס כשלושה חודשים לאחר מכירת הנכסים, העמדת אשראי והלוואות וניהול משא ומתן להסדר, מצביעים על כך שלא היה קיים חוב, בודאי לא חוב המוטל על הערב. עוד צוין, כי הבקשה התייחסה לנכסים ולא לגורל כספי התמורה, ועל כן לא מצא המשיב לנכון להתייחס לשאלת התמורה. לבסוף הוסף, כי הקביעה שבעת ניהול משא ומתן מנוע ערב למכור את נכסיו, פוגעת בזכות הקניין והיא בלתי חוקתית. הדיון בפנינו ט"ו. בא כוח הבנק הדגיש, כי בשעה שנוהל המשא ומתן בין הבנק למשיב חדלה החברה לפעול, וחבה לבנק מיליוני שקלים; בפועל, כך נטען, לא ידוע עד עתה היכן הכסף מתמורת העסקה. כן הוטעמו הנסיבות הספציפיות בתיק - אלה של חברה משפחתית. עוד נטען, כי להבחנה שערך בית המשפט קמא בין ערב לחייב אין בסיס בפקודה. בא כוח המשיב טען, כי לא הוסכם שהנכס שנמכר ישמש כבטוחה לפרעון החוב. באת כוח כונס הנכסים הרשמי חזרה על עמדתה שיש לקבל את הערעור והדגישה, כי הבנק הציע שכספי התמורה בעבור הנכס – שנמכר בשעת ניהולו של מו"מ – יופקדו בנאמנות, אולם המשיב לא הסכים לכך. הכרעה ט"ז. הליך פשיטת הרגל הוא אמצעי קשה המופעל כלפי חייב, ומביא לתפיסת כלל נכסיו, לריכוזם ולאחר מכן למכירתם ולפרעון חובות החייב. ההליך נועד להשגת שתי מטרות; הראשונה, כינוס נכסי החייב וחלוקתם באופן שויוני ויעיל; והשניה, מתן אפשרות לחייב להשתקם כלכלית, על ידי קבלת הפטר מן החובות (ש' לוין וא' גרוניס פשיטת רגל (מה' 3) (תש"ע-2010) 25-24 (להלן לוין וגרוניס)). כדברי המחברים, על מטרות אלה ניתן לומר "שאינן בהכרח מתישבות זו עם זו" (עמ' 24). אוסיף כי פשיטת רגל היא "חסד המחוקק", ועל כן טעונה היא תום לב וגילוי מלא, בכל שלב. הנה מדברים שנזדמן לי לומר בע"א 7113/06 ג'נח נ' כונס הנכסים הרשמי (לא פורסם): "עניין שכיח הוא, שחייבים מבקשים להכריז עליהם כפושטי רגל, כדי להשתחרר מנטל חובותיהם על-ידי שמיטתם כולם או חלק ניכר מהם, ולפתוח פתח להפטרם בעתיד. אלא שמתן אפשרות לפשיטת רגל הוא מטבעו חסד, בעל היבטים חברתיים ואנושיים, וכבר צוין (ע"א 4892/91 אשכנזי נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד מח(1) 45, 55) מפי השופט בך: 'החברה המתוקנת רואה בהושטת קרש הצלה לחייבים ובגאולתם מהשתעבדות מתמשכת לחובות אין קץ ערך חשוב. עם זאת אין להשלים עם מצב שבו ינצלו החייבים אפשרות חסד זו ויהפכוה, עיר מקלט מפני הנושים, אשר כל דיכפין יביא עצמו בשעריה'. פשיטת רגל משמעה השתחררות מחובות כלפי הזולת, ומאחורי כל הכרעה בה עומד דילול, העשוי להיות עצום, בחובות הללו. הנושים עומדים לאבד את כספם או חלק גדול הימנו, ולאו מילתא זוטרתא היא, ומטיל הדבר אחריות רבה על כונס הנכסים הרשמי בקביעת עמדתו ועל בית המשפט בהכרעתו. על כן אך טבעי הוא שבבואו לבחון את התמונה בכללותה יידרש בית המשפט כדבעי לעניין תום הלב, בפרשת גרינברג (רע"א 2282/03 גרינברג נ' הכונס הנכסים הרשמי פ"ד נח(2) 810) אכן התקבל ערעורו של חייב לעניין צו פשיטת רגל; דובר שם באי ניהולם של פנקסי חשבונות שלוש שנים טרם פשיטת הרגל, ונאמר כי אין בכך כדי להוות חוסר תום לב (עמ' 815), כנדרש על פי סעיף 18ה(א)(2) לפקודת פשיטת הרגל (נוסח חדש), תש"מ-1980; וראו לוין-גרוניס שם, סעיף 52 בעמ' 109 (במה' 3 (תש"ע) עמ' 113-111 - א"ר). אך נאמר גם (עמ' 814), כי 'אין כל הצדקה לתת 'קרש הצלה' לחייב אשר בא לבית המשפט בידיים שאינן נקיות, ואין כל הצדקה לפגוע בנושים כדי לסייע למי שנהג בחוסר הגינות ובחוסר יושר' ... בהיות הליך פשיטת הרגל הליך של 'חסד המחוקק', יש לדעתי לדקדק בעניין חובות הגילוי ככל משפטן וחוקתן. אין המידע הנמסר לכונס הנכסים הרשמי בחינת 'תכנית כבקשתך'; גם לא לחייב לשפוט מה ימסור לכונס הרשמי ומה ינצור; התמונה הניתנת לכונס צריכה להיות מלאה, ובמקרה שמסופק החייב באשר לחומר פלוני – יכריע לכיוון מסירתו. זו משמעותו של תום הלב – הנה פתחתי בפני הכונס את כל הצפונות, יבדוק ויראה כי אכן כטענתי עשיתי כל שניתן ולא צלחה דרכי, ועל כן יסייע לי להשתחרר על-ידי פשיטת רגל. ראו גם לוין-גרוניס שם, סעיף 82 בעמ' 169 (מה' 3, עמ' 175 –א"ר); כן ראו דברי השופטת (כתארה אז) אלשיך בפש"ר (ת"א) 1851/00 בלל נ' עיני (לא פורסם)..." דברים אלה, בשינויים המחויבים, יפים גם לענייננו. עוד ראו לעניין תום הלב לוין וגרוניס עמ' 173: "המושג תום לב בהקשר זה (של הכרזת פשיטת רגל- א"ר) (ובהקשרים אחרים) הוא מושג רחב, שיכול לכסות כמה סוגים שונים של התנהגויות". הברחת נכסים על-ידי חייב תיחשב כפעולה בחוסר תום לב (שם, 174). מיהו חייב וקיומו של חוב י"ז. קיומו של "חייב" הוא תנאי מוקדם לנקיטתו של הליך פשיטת הרגל. סעיף 2 לפקודה מגדיר מיהו "חייב": "(א) חייב, לענין פקודה זו, הוא אדם בן שמונה עשרה שנה ומעלה, ללא הבדל אזרחות ובין שמקום מושבו בישראל ובין שלא בישראל, אשר בזמן שהוא עשה, או שנעשה לו, מעשה פשיטת רגל נתקיימה בו אחת מאלה: (1) הוא עצמו היה בישראל; (2) היה גר כרגיל בישראל או היה לו בה מקום מגורים; (3) ניהל עסקים בישראל, בעצמו או על ידי מורשה או מנהל; (4) היה חבר בחבר-בני-אדם או בשותפות שניהלו עסקים בישראל. ..." כעולה מסעיף 2, נחוצים שני תנאים לשם נקיטת הליך של פשיטת רגל - קיומו של "חייב" ו"מעשה פשיטת רגל". על שני אלה להתקיים בעת ובעונה אחת (לוין וגרוניס, עמ' 47). בדין טענו הבנק וכונס הנכסים הרשמי כי סעיף 2 אינו מבחין בין ערב לחייב, והעיקר הוא קיומו של חיוב ושייעשה בחייב "מעשה פשיטת רגל". עם זאת ומבלי לטעת מסמרות, יתכן כי דווקא העדר הבחנה בסעיף בין השניים ושימוש במינוח "חייב" בלבד מעיד כי יש מקום לשוני יישומי - כעניין של דרגה - בין ערב לחייב, וכי ההתייחסות אל כל אחד מהשניים כאשר בקשר לירידה לנכסיו האישיים, צריכה להיות, במקרים "רגילים" של ערבות, שונה במידה מסוימת, כמו גם התנאים המקדימים לצורך פתיחה בהליך מסוג זה (לדיון בהבחנה בין חייב ראשי לחייב משני באופן כללי ראו ד"ר רוי בר קהן ערבות (תשס"ו) 57-39) (להלן בר קהן). הדבר עשוי להיות נתון לשיקול דעת. בסיטואציה שלפנינו, אין צורך להידרש לשאלה, כיון שמדובר בזהות כמעט מלאה בין החייב לערב, שכן המשיב חתם על ערבות אישית בלתי מוגבלת לחברה משפחתית בבעלותו, הוא היה צד למשא ומתן מול הבנק בשם החברה, ונהיר היה לו כשמש, בשלב המשא והמתן, כי הוא עצמו עתיד להיות חייב בחובותיה. י"ח. לאופיה של הערבות במשפט העברי ראו הרב ברוך כהנא, ערבות (תשנ"ב-1991, בסדרת חוק לישראל בעריכת פרופ' נ' רקובר), 8-3; ד"ר א' ורהפטיג, ההתחייבות (תשס"א-2001), 426-422 לעניין היסוד לדין ערבות; הרב מ' הרשקוביץ "'כי עבדך עבד את הנער', יסוד הערבות בישראל", פרשת השבוע 189 (תשס"ה). שו"ת משפטי עוזיאל מאת הרב בן ציון מאיר חי עוזיאל (ישראל, המאה הכ') (ד', חושן משפט כ"ט) פוטר ערב כשחייב פשט את הרגל, בנימוק שהערב לא העלה על דעתו – ואיש לא היה מעלה בנסיבות על דעתו - כי החייב יגיע לפשיטת רגל (ראו גם כהנא, ערבות 155, 564) - אך זאת אין ניתן לדעתי להניח כל עיקר, מקום שהחייב והערב הם "קרובים" כמו חברה משפחתית ובעליה, וכל צפונות החברה ידועות לערב. י"ט. סעיף 7 לפקודה, הדן בעילות למתן צו כינוס, דורש קיומו של חוב. בית המשפט המחוזי קבע, כממצא עובדתי, כי לחברה חוב כלפי הבנק וכי בעת שנוהל משא ומתן היתה החברה נתונה בקשיים לא מבוטלים. בקביעה זו אין מקום להתערב (לעניין אי התערבות בממצאי עובדה ראו למשל ע"א 2989/95 מרים קורנץ נ' מרכז רפואי ספיר - בית חולים, פ"ד נא(4) 687, 695; ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני ואח' (לא פורסם); זוסמן, סדרי הדין האזרחי, (מה' 7 בעריכת ש' לוין) סעיף 665 בעמ' 856- 857)). יתרה מכך, עצם ניהולו של משא ומתן בין הבנק לבין המשיב מעיד כאלף עדים כי המשיב הכיר בקיומו של חוב כלפי הבנק, שהרי מה תכלית המשא ומתן אם אין החברה נתונה בקושי פיננסי, ובידי הבנק להיפרע מנכסיה של החברה? בהקשר זה תמוהה בעיני טענת המשיב לפיה משמעות פתיחת תיק הכינוס אך במועד שנפתח היא, כי בשעה שנמכרו הנכסים לא היה לחברה חוב. הבנק ניסה, וכך ראוי לנהוג, למצות את הדרכים לפתרון בטרם יפנה בבקשה לכינוס נכסי החברה ולצו לפשיטת רגל של המשיב. הסדר כאמור היה מאפשר פתרון מידתי יותר בסיטואציות כגון דא, והצדדים כולם היו יוצאים נשכרים מכך: הנושה היה זוכה לפרעון החובות, ולחייב היתה עומדת האפשרות להשתקם ולהמשיך בפעילות כלכלית. בכך היה גם מוגשם האינטרס החברתי (לוין וגרוניס, עמ' 24). כ. בית המשפט המחוזי סבר כי על הנושה היה להשיג פסק דין כספי נגד החייב בטרם יפנה להליך של פשיטת רגל, ואולם סעיף 7 כשלעצמו אינו מציב דרישה זו. יתרה מכך, סעיף 5 לפקודה מונה מספר אירועים העשויים להיחשב כ"מעשה פשיטת רגל", אשר בהתקיים כל אחד מהם ניתן לפתוח בהליך של פשיטת רגל: "מעשה פשיטת רגל הוא לחייב, אם עשה או נעשתה לו אחת מאלה: (1) בישראל או במקום אחר - (א)נתן נכס מנכסיו מתנת מרמה או העבירו העברת מרמה; (ב)העביר או שעבד נכס מנכסיו העברה או שעבוד, שאילו נעשו כשהוא מוכרז פושט רגל היו בטלים משום העדפת מרמה לפי כל דין תקף אותה שעה; (2) בכוונה להתחמק מנושיו או לדחותם הוא עשה אחת מאלה: (א)יצא את הארץ, או בהיותו בחוץ לארץ נשאר שם; (ב)עזב את בית מגוריו, או הוקיר רגליו ממקום עסקיו או מגוריו הרגיל, או התחמק ממקום אחר שבו מצוי נושה; (ג)התבודד כדי שלא יוכלו נושיו להתקשר עמו; (3) עוקל נכס מנכסיו ונמכר בהוצאה לפועל על פי צו בית משפט; (4) הגיש לבית המשפט הצהרה שאינו יכול לשלם את חובותיו, או בקשה שיוכרז פושט רגל לפי הוראות פקודה זו; (5) הודיע לנושה מנושיו כי הפסיק, או עומד להפסיק, לשעה או לצמיתות, לשלם את חובו; (6) לא מילא אחר הדרישות שבהתראת פשיטת רגל לפי פקודה זו תוך שבעה ימים לאחר שהומצאה לו בישראל, או תוך הזמן שנקבע לכך בצו בית המשפט שהתיר את ההמצאה אם הומצאה בחוץ לארץ, ולא הניח את דעת בית המשפט כי יש לו תביעה שכנגד או קיזוז או דרישה שכנגד שאינם פחותים מסך החוב הפסוק ושלא היה בידו לעוררם בתובענה שניתן בה פסק הדין; לענין זה, "חוב פסוק" - לרבות סכום שניתן צו חלוט לשלמו, ו"תובענה" - לרבות הליכים שבהם ניתן הצו". אכן, קיומו של פסק דין חלוט מאפשר לנושה לפעול להמצאת התראת פשיטת רגל כאמור בסעיף 3 לפקודה. משהחייב אינו פועל על פי ההתראה, פתוחה בפני הנושה האפשרות לטעון ל"מעשה פשיטת רגל" אשר בסעיף 5(6), המהוה אך אחת האפשרויות, מבין אלה המנויות בסעיף. ואולם, אנו ענייננו החלופה שבסעיף 5(1)(א). כ"א. בית המשפט המחוזי, כמדיניות משפטית, סבר כי הנתיב הנכון לפסוע בו, הוא הגשת תביעה בסדר דין מקוצר כנגד החברה והערבים, תוך בקשת צוים לאיסור עסקאות בנכסים. לשיטת בית המשפט, בעקבות זאת ניתן היה להגיש התראת פשיטת רגל, ואילו את הדרך של ביסוס פשיטת רגל על העברת נכסים ראוי לשמור למקרים מצומצמים, שיש בהם דחיפות מיוחדת המצדיקה "קיצור דרך". החוק, כאמור, פותח אפשרויות שונות; כמדיניות שיפוטית, דומה כי אכן יש לעודד – כדברי בית המשפט – את הדרך שביכר; אך בנסיבות המקרה דנא לא היתה לדעתי מניעה ללכת בדרך בה נקט הבנק. כ"ב. בנידון דידן חתם המשיב - בעל החברה שהיא משפחתית -על ערבות אישית שאינה מוגבלת בסכום לחובות החברה, ובכך קשר עצמו באופן אישי לחובותיה. המשיב ניהל משא ומתן מול הבנק, והיה מודע לקשיי החברה ולהשלכות הנובעות מכך. הנכסים נשוא הערעור היו על שולחן המשא ומתן, והוזכרו כאמור בטיוטת הסכם מיום 31.12.07 (סעיף 27-25 לטיוטה). במהלך המשא ומתן מכר המשיב נכסים אלה, במכתב המשיב מיום 10.1.08, המתייחס לטיוטת ההסכם מיום 31.12.07 צוין, כי הדרישה להתחייבות החייבים להימנע ממימוש נכסי המקרקעין בתקופת ההסדר - ביחס לנכסים נשוא הערעור - ראויה לדיון נוסף; לא צוין דבר וחצי דבר באשר למכירת הנכס. קשה להלום התנהלות זו, שכן אם לא ביקש להבריח את הנכסים, מדוע לא הודיע לבנק כי מכרם? טענות המשיב באשר להתנהלות בעניין זה ובאשר להתנהלות הבנק לאחר מכן אינן משכנעות. אמנם, בית המשפט קמא מצא תימוכין לעמדה לפיה אין מדובר בהברחת נכסים, בכך שהעסקה נערכה בתמורה. בכל הכבוד קשה להלום זאת. אכן, כאשר נכס מועבר מבלי שהתקבלה תמורה מתעורר חשש שמא החייב מבקש להוציא את הנכס מחזקתו, כדי שהנושה לא יוכל להניח ידיו עליו. אך כך יכול שיהא גם כאשר הנכס נמכר בתמורה מלאה וריאלית, אם אין כספי התמורה מוצאים את דרכם לקופת הנשייה – ומה הועילו חכמים בתקנתם?: "עניין הציבור הוא שנכסיו של החייב חדל הפרעון ינוהלו בהליכי פשיטת רגל לטובת כלל הנושים ולא שהנכסים יועברו לזרים או לנושה או לנושים מסוימים; במקרה כזה עשויים עצם נתינת המתנה או ההעברה להצביע על מרמה, ואין נפקא מינה לעניין זה אם היתה העברה בתמורה או שלא בתמורה" (גרוניס ולוין, עמ' 61). בענייננו לא חשף המשיב עד הנה מה נעשה בכספי התמורה, ואלה לא נכללו במצבת הנכסים שעמדו לרשות הבנק לפירעון חובות החברה. כל אלה מביאים אותנו למחוזות תום הלב בניהול משא ומתן, החופה על כלל המשפט האזרחי (ראו סעיפים 12 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; ראו גם בר קהן, עמ' 86, לעניין תחולת חוק החוזים על חוזי ערבות). וכבר הזכרנו כי חלק מהותי במוטל על החייב הוא נושא תום הלב, והברחת נכסים היא פעולה שבחוסר תום לב, כאמור. ניתן אולי לדמות את הדבר להענקות שכוונתן להוציא נכסים מאחיזת נושים (לוין - גרוניס 328, 339). כ"ג. אוסיף, כי איני רואה מקום לדיון חוקתי בטענה כי מכירת נכסים בשעת ניהולו של משא ומתן פוגעת בזכות הקניין. דומני כי התשובה שאין הדבר כך ברורה, וכל מלים אך למותר. אין אדם יכול להסתתר מאחורי זכות הקניין כדי לפגוע בזכויותיו של הזולת. כ"ד. ראיתי להזכיר גם, כי ד"ר ד' האן (דיני חדלות פירעון, תשס"ט-2009) נדרש לסיטואציות כגון זו שבפנינו, קרי, דרישת ערבות אישית ממנהל חברה קטנה עד בינונית וחשיפת המנהל לחבות אישית גבוהה, עד כדי פשיטת רגל על כל משמעויותיה הקשות לסוגיהן (עמ' 110). נאמר עוד, כי בנקים עומדים על דרישת הערבות האישית שיש בה אמנם ריסון כלפי הרפתקנות מצד המנהלים, אך גם – בעיקר בחברות בראשיתן – עלות המאטה הגדלת פיתוח עסקי (עמ' 382-378). המחבר נדרש למתח בין קוטב עידודם של יזמים על-ידי האישיות הנפרדת של החברה, לבין קוטב הערבות האישית. כנאמר, האיזון עשוי להיות מושג, בעת הליכי פשיטת רגל, על-ידי הפטר (עמ' 383), אך גם לדבר זה חיסרון שבעצם הכרזתה של פשיטת רגל, על אות הקין שבה (עמ' 385-384). לשיטת המחבר יש מקום לאיחוד דיון בין הליך חדלות הפירעון של החברה להליך החוב האישי של בעל המניה הערב, תוך הרחבת עיכוב ההליכים (עמ' 387-386). אכן, בענייננו שלנו לא הערב הוא שעתר לפשיטת רגל אלא הנושה, אך במצבים שמתאר המחבר ראוי ליתן את הדעת לרעיון שהעלה, אף אם אינו נטול קשיים מסוימים (ראו גם שם 388). כ"ה. כללם של דברים בנידון דידן: לפנינו "חוב", "חייב" ו"מעשה פשיטת רגל". דין הערעור איפוא להתקבל. פסק דינו של בית המשפט המחוזי בטל. בקשת הבנק לצו לכינוס נכסים ולצו פשיטת רגל מתקבלת. התיק יושב לבית המשפט המחוזי להמשך ההליכים הכרוכים בכך. המשיב 1 ישא בהוצאות המערער וכן בשכר טרחת עורך דינו בסך 12,500 ש"ח, ובשכר טרחת בא כוח המשיב 2 בסך 7,500 ש"ח. ש ו פ ט השופט נ' הנדל: 1. עיינתי בחוות דעתו של חברי השופט א' רובינשטיין. אכן, ישנם שני תנאים מקדמיים לנקיטת הליך פשיטת הרגל – "חייב" ו"מעשה פשיטת רגל". לענייננו אכבוש דרכם של חברי השופט א' רובינשטיין ושל בית המשפט קמא, לפיה יש להתייחס למשיב 1 (להלן: "המשיב") כ"חייב". אמנם, סעיף 2 לפקודת פשיטת הרגל (להלן: "הפקודה") אינו מבחין בין הערב לבין החייב העיקרי לצורך פירוש המונח "חייב" כהגדרתו בסעיף, אולם אין הדבר אומר שהשניים תופסים בדיוק את אותו מקום נורמטיבי בכל נקודה על פני ציר הזמן. ישנה חפיפה, אך אין זהות. ניתן להעניק ביטוי להבחנה האמורה על ידי הגדרת החייב והערב כ"חייב עיקרי" ו"חייב משני" (וראו התייחסותו של ר' בר קהן בספרו ערבות (2006) שער ראשון). אבחנה זו בעלת נפקות במקרה דנא, כפי שיובהר. רוצה לומר, שאף אם הערב מוגדר כ"חייב", אין זה אומר שיש להתעלם ממעמדו כערב בבואנו לבחון את התנהגותו בעין המפקחת של פקודת פשיטת הרגל. 2. העניין ייתן את אותותיו עת בדיקת דבר קיומו של מעשה פשיטת רגל. סעיף 5 לפקודה, המלמד מהו "מעשה פשיטת רגל", מונה את החייב אשר "נתן נכס מנכסיו מתנת מרמה או העבירה העברת מרמה". זהו המסלול הרלוונטי לענייננו. יוצא מן האמור, כי על מנת לסווג את פעולת המכירה של נכסי הערב כ"מעשה פשיטת רגל", יש לקבוע כי התנהגותו זו כוללת מרכיב של מרמה. יצויין, כי הדיבור "מרמה" הוא בעל משמעות משפטית מיוחדת בדיני פשיטת הרגל וכי אין בדרך כלל צורך להוכיח קיומה של "מרמה" קונקרטית. עצם מכירת הנכסים עשויה בנסיבות מסויימות להצביע על מרמה, ואין נפקות לשאלה האם הייתה ההעברה בתמורה או שלא בתמורה. יחד עם זאת יוער, כי אם ניתנו או הועברו לאחרים רק חלק מנכסי החייב, או אז מוטל על הנושה נטל השכנוע להוכיח קיומה של מרמה (ש' לוין וא' גרוניס פשיטת רגל (מה' 3) (2010) בעמ' 61). 3. יתר על כן, קביעה בדבר העברת מרמה של נכסים, תלויה בעובדות המקרה. בענייננו, בל נשכח כי המשיב הינו חייב במובן של "ערב" ולא במובן של "חייב עיקרי". ממצא זה משליך ישירות על שאר מרכיבי התמונה. כפי שצויין על ידי בית המשפט קמא, המארג העובדתי כולל את ניסיונו של המשיב להגיע להסדר עם הבנק, אך "מעולם לא הסכים לשעבד או ליתן צו איסור דיספוזיציה על נכסיו האישיים". בנוסף, הנכסים שהועברו בעסקת המכר בתמורה, לא היו שייכים לחברה אלא לערב באופן אישי. המשיב ניהל משא ומתן עם הבנק. טיוטת ההסכם שנוסחה על ידי הבנק אינה מחייבת את הצד שכנגד לחוזה – הוא המשיב – כל עוד לא הסכים לכך. מודע אני כי ניתן לטעון נגד המשיב שפעל בחוסר תום לב שעה שלאחר שכבר העביר את הנכסים, הודיע לבנק כי מעוניין הוא לנהל משא ומתן בסעיף הנוגע להעברת הנכסים. שתי תשובות לטענה זו. האחת – שאלה היא האם כל מקרה של חוסר תום לב בניהול משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה מהווה בהכרח "מרמה" כהגדרתה המיוחדת על פי דיני פשיטת הרגל. האחרת – שמייתרת את הצורך לקבוע עמדה בסוגיה המתעוררת בתשובה הראשונה –עסקינן במתווה הנורמטיבי של סעיף 5 לפקודת פשיטת הרגל הקובע שמעשה פשיטת רגל קיים אם הועבר נכס "העברת מרמה". הדגש הוא על פעולת ההעברה. הסוגיה היא האם המשיב נהג במרמה עת העביר את הנכסים. ברם, באותו שלב שלח לו הבנק טיוטה שלא הייתה מקובלת עליו. גם אם נהג בחוסר תום לב לאחר מכן, אין הדבר מכריע בשאלה האם נהג במרמה עת העביר את הנכסים. בהיעדר קיומה של מרמה, אין מקום להורות על ביטול ההעברה. בהקשר זה יודגש שוב שהמשיב אינו חייב רגיל אלא ערב, או לכל היותר חייב משני. לכן, הקפדה יתרה עמו, אינה ראויה. אין להתייחס למשיב כחייב ראשי, ואף אין להתייחס לניהול משא ומתן בחוסר תום לב לאחר ההעברה כפעולת מרמה בזמן ההעברה. בהינתן נתונים אלה, המהווים את תשתיתו העובדתית של המקרה ואשר לא נהוג שערכאת הערעור תתערב בהם, אין מקום לקבוע שהתגבש מעשה פשיטת רגל. דרישת בית המשפט המחוזי - לפיה היה על הבנק לנקוט במידת הצורך ב"דרך המלך", ולהגיש תביעה המלווה בבקשה לסעד זמני כגון עיקול או צו מניעה – הינה סבירה ונכונה. לגישתי, קבלת גישה הדוגלת בקיצור דרך כלפי המערער בהיותו ערב או חייב משני, עלולה להפוך את החריג לכלל. 4. דעתי הינה שדין הערעור להידחות וזאת ללא צו להוצאות. ש ו פ ט השופט ח' מלצר: 1. במחלוקת שנפלה בין חבריי, דעתי כדעתו של חברי, השופט א' רובינשטיין, וזאת מן הטעמים המנויים בחוות דעתו המקיפה. אוסיף, איפוא, רק מספר הערות קצרות לביאור עמדתי. 2. מעבר לשאלות שבמדיניות המשפטית שמקרה זה מעלה, ושנידונו בהרחבה על ידי חבריי, דומני כי עיקר המחלוקת הקונקרטית כאן נוגעת לקושיה הבאה: האם מכירת נכסיו של המשיב 1 (להלן: המשיב) בתאריך 8.1.2008, שעה שהמשיב ניהל משא ומתן עם המערערת לסילוק חובות החברה שלה היה ערב, מהווה "העברת מרמה", כמשמעות מונח זה בסעיף 5(1) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980. לשיטתי, יש לענות על שאלה זו בחיוב, וזאת – בין היתר, נוכח הנתונים הבאים: בטיוטת ההסכם שבין הצדדים מתאריך 31.12.2007 צוין, בסעיף 26, כי "החייבים מצהירים ומתחיבים כי לא יעשו כל פעולה וכי לא תיעשה כל דיספוזיציה במקרקעין בכל תקופת ההסדר". המשיב לא השיג על תנאי זה, עד לתאריך 10.1.2008 (קרי – יומיים לאחר מכירת הנכסים). בתאריך זה שלח בא-כוחו מכתב, שבו צוין, בנוגע לסעיף האמור בטיוטת ההסכם, כי הוא מבקש: "כי הנושא ישוב ויעלה לדיון בפגישה בינינו לבין הבנק", וזאת, מאחר שהנושא "ראוי לדיון נוסף" (ראו: בסעיף 24 למכתב). ברי, כי בנקודת הזמן שבה נכתב המכתב, לא ניתן היה כבר לקיים "דיון נוסף" בסוגיית ההתחייבות הנדרשת, שהרי המשיב עשה בינתיים מעשה; אדרבא – ניסוח זה במכתב התגובה היה בו כדי להציג מצג שווא בפני המערערת, לפיו נושא זה כולו עדיין "פתוח" כביכול ומצוי ב"הקפאה" עד שהצדדים יגיעו להסכמה לגביו, הגם שהמציאות שנוצרה בינתיים על ידי המשיב – היתה שונה. התנהלות זו איננה עולה בקנה אחד עם חובתו של המשיב לנהוג בתום לב (השוו: ע"א 578/88 טפחות נ' נצר, פ"ד מג(3) 828, 835 (1989); עיינו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' סעיפים 12.90-12.77 (1990); גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 152-149 (2005)). במיוחד נכונים הדברים מקום בו קיימת זיקה הדוקה בין "החייב" ובין "הערב", כמו בענייננו (ראו: פיסקה י"ז לפסק דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין). 3. נוכח כל האמור לעיל – הנני מסכים כי דין הערעור להתקבל וכי יש לנהוג בהתאם להוראותיו של חברי, השופט א' רובינשטיין, בפיסקה כ"ה לפסק דינו. ש ו פ ט הוחלט ברוב דעות כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום ט"ו בטבת תשע"א (22.12.10). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 09029750_T06.doc רח מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il