ע"פ 297-11
טרם נותח
מחסן סעיד נ' מדינת ישראל
סוג הליך
ערעור פלילי (ע"פ)
פסק הדין המלא
-
פסק-דין בתיק ע"פ 297/11
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים
ע"פ 297/11
לפני:
כבוד השופטת א' חיות
כבוד השופט ח' מלצר
כבוד השופט נ' סולברג
המערער:
מחסן סעיד
נ ג ד
המשיבה:
מדינת ישראל
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע מיום 29.11.2010 בתיק פ"ח -1093/07, שניתן בהרכב: כב' סגנית הנשיא ר' יפה-כץ, כב' השופטת ו' מרוז וכב' השופט א' ואגו
תאריך הישיבה:
כ"א בתמוז התשע"ב
(11.07.2012)
בשם המערער:
עו"ד ד"ר אלקנה לייסט; עו"ד רות לוין
בשם המשיבה:
עו"ד אבי וסטרמן
פסק-דין
השופט ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו (הכרעת דין וגזר דין) של בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר-שבע (בהרכב: סגנית הנשיא, כב' השופטת ר' יפה-כץ, כב' השופטת ו' מרוז וכב' השופט א' ואגו), שבגדרו הורשע המערער בעבירות הבאות: עבירה של מגע עם סוכן חוץ לפי סעיף 114(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין); עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין; עבירה של אימונים צבאיים אסורים לפי סעיף 143(ב) לחוק העונשין; עבירה של חברות בארגון טרוריסטי לפי סעיף 3 לפקודת מניעת טרור; עבירה של מסירת ידיעות לאויב כדי לפגוע בביטחון המדינה לפי סעיף 111 (החלופה השלישית) לחוק העונשין; שלוש עבירות של נשיאת כלי נשק לפי סעיף 144(ב) רישא לחוק העונשין; שתי עבירות של נשיאת תחמושת לפי סעיף 144(ב) לחוק העונשין סיפא ושתי עבירות של נסיון לחטיפה לשם רצח או סחיטה לפי סעיף 372 (בצירוף סעיף 25) לחוק העונשין.
2. בעקבות ההרשעה הנ"ל גזר בית המשפט המחוזי הנכבד את דינו של המערער והשית עליו את העונשים הבאים: 10 שנות מאסר בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי (כשהתנאי הוא שהמערער לא יעבור כל עבירה מסוג פשע בתוך 3 שנים מיום שחרורו).
3. הערעור על הכרעת הדין מתייחס רק להרשעה בשתי העבירות של נסיון לחטיפה לשם רצח או סחיטה, ולפיכך אתאר בקצרה את הרקע והנסיבות של עבירות אלו בלבד, כפי שהשתקפו מכתב האישום ומפסק-דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד. כאמור הערעור מכוון גם כלפי העונש שהושת על המערער במסגרת גזר-הדין.
כתב האישום ופסק הדין של בית המשפט המחוזי
4. על פי כתב האישום, במועד שאיננו ידוע במדויק למשיבה, המערער, שהינו תושב רצועת עזה, קשר קשר עם שני אחים: שאדי סלאמה סעיד וחוסיין סעיד (להלן: שאדי ו-חוסיין, בהתאמה), פעילים בארגון גדודי השהיד בהא אלדין סעיד (להלן: ארגון גדודי השהיד, או הארגון) – לחטוף חייל צה"ל משטח ישראל הסמוך לגדר הגבול שבין ישראל לבין רצועת עזה (להלן: גדר הגבול) ולאחר מכן לדרוש תמורת החזרתו את שחרורו של אכרם סלאמה סעיד (אחיהם של שאדי ו-חוסיין). כן עולה מכתב האישום כי במסגרת הקשר ולשם קידומו נפגש המערער עם פעיל נוסף בארגון גדודי השהיד, אחמד אלתלבאני, המכונה בשם "אבו-זיד" (להלן: אבו-זיד), אשר צירף את המערער לארגון ואימן אותו בשימוש בנשק (זריקת רימוני יד וירי ברובה מסוג קלאצ'ניקוב). על פי כתב האישום המערער אמר לאבו-זיד כי בכוונתו לבצע תוכנית חטיפה באזור הנמצא מול ביתו, הסמוך לגדר הגבול, ומסר לו מידע על תנועת כוחות צה"ל באזור הפיגוע המיועד (מיקום מגדלי התצפית של כוחות צה"ל וכמות החיילים בהם). עוד עולה מכתב האישום כי אבו-זיד הנחה את המערער לגבי אופן הביצוע של הפיגוע המתוכנן. על פי הנחיות אלו – היו אמורים המערער וחוסיין להתקרב לאזור החטיפה, כשהם נושאים נשק ואפוד. בנקודה מסוימת, בקרבת גדר הגבול, תוכנן כי חוסיין יישאר (עם הנשק והאפוד) וימתין למערער בזמן שהמערער יתקרב לגדר הגבול ויבדוק את התנועה במקום. עוד הנחה אבו-זיד את המערער כי לאחר שישוב מבדיקת גדר הגבול – ייקח מחוסיין את הנשק והאפוד, יתקרב בשנית לגדר, יחתוך אותה ויזחל מתחתיה על מנת להפתיע חייל צה"ל, שאותו יחטוף. כן הנחה אבו-זיד את המערער, על פי כתב האישום, כיצד לפעול לאחר החטיפה, כשהורה לו ולחוסיין, להביא את החייל החטוף לביתו של חוסיין שבשטח רצועת עזה. בתום האימונים הצטייד המערער אצל אבו-זיד בפריטים הבאים: אפוד, רובה קלאצ'ניקוב, שלוש מחסניות, תרסיס חומר מרדים ואזיקים – אותם העביר לביתו.
5. על פי כתב האישום, שלושה ימים לאחר תום אימוניו של המערער, בשעות הערב, יצאו חוסיין והמערער לכיוון גדר הגבול כשהם נושאים את האמצעים הדרושים לביצוע החטיפה. שאדי ואבו-זיד המתינו להם באותו זמן בביתו של חוסיין. במרחק של כ-700 מטרים מגדר הגבול – חוסיין עצר והמערער המשיך להתקדם לעבר גדר הגבול לבדו, כשהוא נושא את אמצעי החטיפה. במרחק של כ-300 מטרים מהגבול, המתין המערער כשעה וחצי – שלאחריהן שב על עקבותיו והודיע לחוסיין כי לא ביצע את התוכנית משום שכוחות צה"ל נעים באזור. חוסיין והמערער, שבו איפוא לביתו של חוסיין ושם הציע אבו-זיד למערער לבצע את תוכנית החטיפה ביום שלמחרת. על פי כתב האישום – המערער הסכים להצעתו זו של אבו-זיד.
כפי שעולה מכתב האישום, ביום העוקב ליציאתם הראשונה של חוסין והמערער לצורך ביצוע תוכנית החטיפה – יצאו חוסיין והמערער בשנית לכיוון גדר הגבול, כשהם נושאים, גם בפעם זו, את האמצעים לביצוע החטיפה. במרחק של כ-700 מטרים מגדר הגבול חוסיין עצר והמערער המשיך להתקדם לעבר גדר הגבול, כשהוא נושא את אמצעי החטיפה. גם בפעם זו, על פי כתב האישום, חזר המערער על עקבותיו והודיע לחוסיין כי לא ביצע את התוכנית בשל נוכחות כוחות צה"ל באזור.
זה המקום לציין כי בעקבות עתירה לגילוי ראייה חסויה שהגיש המערער לבית משפט זה (בש"פ 7200/08) – הורה בית משפט זה (מפי כב' השופטת א' פרוקצ'יה) על תיקון כתב האישום ואחת הפסקאות הוחלפה בפיסקה שלפיה לאחר שהמערער הפסיק את נסיון החטיפה השני והודיע לחוסיין כי אינו יכול לבצע את תוכנית החטיפה – נאמר לו כי הוא שקרן ופחדן וכי עליו לשלם את מחיר התחמושת אותה ירה. כן נמסרו למערער פרפראזות נוספות שעסקו בהתבטאויותיו של המערער בפני אנשים שאינם אנשי מרות – שלפיהן הוא הוכה על ידי חוסין והעביר לו 45 דינר בעבור התחמושת אותה ירה באימוניו, וכן כי בזמן האירועים הוא לא היה מוכן "ללכת על פיגוע", וכי בשל אי-ההבנה שנוצרה – הוא שילם כאמור על הכדורים שירה 45 דינר ו"סגר את העניין".
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
6. להלן אביא בתמצית את קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד בהכרעת הדין ובגזר הדין, שנכתבו בידי כב' סגנית הנשיא, השופטת ר' יפה-כץ (בהסכמת חבריה כב' השופטים: ו' מרוז ו-א' ואגו) – ביחס לשתי העבירות של נסיון לחטיפה לשם סחיטה.
7. בית המשפט המחוזי הנכבד הרשיע, כאמור, את המערער בגין שני נסיונות לחטוף חייל. ההרשעה התבססה על הראיות הבאות: תשובתו של המערער לכתב האישום ואמרותיו, כפי שנגבו בחקירותיו במשטרה ובשב"כ, והאמרות שמסר חוסיין במשטרה ובשב"כ – תוך העדפת ראיות אלו על פני העדויות שמסרו המערער וחוסיין בפני בית המשפט המחוזי הנכבד. כן הסתמך בית המשפט המחוזי הנכבד על אמרותיו של שאדי, שהוגשו בהסכמה.
8. בית המשפט המחוזי הנכבד נימק את החלטתו להעדיף את אמרותיו של חוסיין במשטרה ובשב"כ על פני עדותו של זה בבית המשפט – על יסוד הפערים שמצא בין הגרסה שהציג חוסיין בעדותו – אותה ראה כ: "מתחמקת", "לא אמינה" ו-"לא קוהרנטית" – לבין גרסותיו במשטרה ובשב"כ, שעליהן אמר בית המשפט המחוזי הנכבד כי הן: "סדורות, קוהרנטיות, ובעלות תוכן שמשתלב עם הגרסה שמסר שאדי ואף עם הגרסה שמסר הנאשם [המערער כאן – ח"מ] במשטרה ובשב"כ". בית המשפט המחוזי הנכבד אף ציין כי: "אין לי כל ספק, כי אלה הן הגרסאות שיש לקבלן, כפוף לתנאי הקבילות והמשקל הקבועים בסעיף 10א לפקודת הראיות [הכוונה לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 – ח"מ]".
כן העדיף בית המשפט את אמרותיו של המערער בחקירותיו במשטרה ובתשאולו בשב"כ על פני עדותו בבית המשפט. בהקשרים אלה הפנה בית המשפט המחוזי הנכבד לשורה של סתירות פנימיות שמצא בעדותו של המערער בבית המשפט וכן לאי-התאמות שגילה בין דבריו לבין אמרותיהם של שאדי וחוסיין, בין היתר בנושאים הבאים: זהות היוזם של נסיון החטיפה (לרבות מציע "מקום החטיפה"); מעורבותו של המערער באיסוף מודיעין ועריכת תצפיות עובר לנסיון החטיפה; הדברים שאמר המערער לחוסיין בשובו מנסיון החטיפה הראשון – האם טען כי שיקר לחוסיין, או שמא הודיע לו מפורשות על חוסר נכונותו לבצע את הפיגוע; המועד שבו נדרש המערער להשיב לאבו-זיד את עלות הכשרתו; זהות האדם שהכה את המערער לאחר שובו מנסיון החטיפה; שעת היציאה לנסיון החטיפה; המיקום שאליו תכננו הקושרים להעביר את החייל החטוף; השאלה אם המערער נשא נשק בעת יציאתו לנסיון החטיפה; השאלה אם המערער יצא לנסיון חטיפה נוסף לאחר הנסיון הראשון, ועוד.
9. לאחר בחינת הראיות שהובאו בפניו – קבע בית המשפט המחוזי הנכבד ממצאים עובדתיים, שאותם סיכם באופן הבא: המערער קשר קשר עם שאדי וחוסיין לביצוע חטיפת חייל ישראלי, במטרה לדרוש את שחרורו של אכרם סלאמה סעיד (חברו של המערער ואחיהם של שאדי וחוסיין). המערער יזם את תוכנית החטיפה ומיקומה לאחר שערך תצפיות ואסף מידע על כוחות צה"ל באיזור, והעביר את המידע הרלבנטי לקושרים האחרים. חוסיין קישר את המערער עם אבו-זיד, אשר אימן את המערער בשימוש בנשק. לאחר מספר ימי אימונים – המערער יצא ביחד עם חוסיין לבצע את הפיגוע, כשהוא נושא עליו אפוד, נשק, תחמושת, אזיקים וחומר מרדים. חוסיין המתין למערער במטע זיתים (כ-700 מטרים מגדר הגבול) בעוד שהמערער המשיך להתקדם לעבר גדר הגבול. כשעה וחצי לאחר מכן, המערער חזר ואמר לחוסיין, כי יש תנועה של חיילים, והשניים חזרו לביתו של חוסיין (המקום שאליו תכננו להעביר את החייל החטוף), שם פגשו את שאדי ואבו-זיד שהמתינו להם בזמן נסיון החטיפה. יום למחרת נסיון החטיפה הראשון, המערער וחוסיין יצאו לנסיון חטיפה במתכונת דומה, וגם בפעם זו אמר המערער כי איננו יכול לבצע את הפיגוע – ובעקבות כך נלקח מהמערער הנשק והוא התבקש לשלם בעבור התחמושת שירה בזמן הכשרתו.
10. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי מעשיו של המערער עולים כדי נסיון חטיפה לשם סחיטה, ולאחר שחזר על המבחנים המשמשים לבחינת שאלה זו בפסיקה – קבע כדלקמן:
"בענייננו, אין כל ספק, כי הנאשם [המערער כאן – ח"מ], במעשיו, עבר את שלב 'ההכנה' והגיע עד לשלב ה'ניסיון', תוך שהחל ביצוע הקשר שקשר עם שותפיו, עת יצא, פעמיים (!) לקרבת הגבול כדי לממש את התוכנית המשותפת, כשיש בידו האמצעים לביצועה (נשא עליו אפוד, נשק, רימונים, חומר מרדים וכו'). הוא התקדם לעבר הגבול והמתין במרחק קצר, של כ-300 מטרים, מהחיילים לרגע הביצוע המתאים, ורק משום ששמע וראה תנועה של חיילים פחדו גבר עליו והוא נסוג."
11. אשר ליסוד הנפשי של המערער בזמן נסיונות החטיפה – בית המשפט המחוזי הנכבד סקר את נסיבות המכלול וקבע כי לא נותר אצלו ספק שהתקיים אצל המערער היסוד הנפשי הדרוש לשם הרשעה בעבירת נסיון חטיפה לשם סחיטה. עוד קבע בית המשפט המחוזי, לאחר שסיכם את ההלכות הרלבנטיות לעניין "פטור עקב חרטה", כי המערער לא התחרט חרטה כנה ואמיתית, שאיננה תוצאה של נסיבות חיצוניות – לא בשלב שבין תום האימונים לבין היציאה לביצוע משימת החטיפה, ואף לא בהגיעו סמוך לגדר טרם ששב על עקביו וחזר אל שותפיו.
12. בהקשר של תחולת ה"פטור עקב חרטה" אמר בית המשפט המחוזי הנכבד את הדברים הבאים:
"כשהנטל מוטל על הנאשם [המערער כאן – ח"מ] להוכיח את חרטתו, וכשאין די באמירה בלבד לצורך כך, לא כל שכן אמירה של הנאשם, שלא ניתן ליתן אמון בדבריו בין כיוון ששינה את גרסתו לגבי כל האירועים ובמיוחד לאור שינוי גרסתו באשר לסיבה שבעטיה לא ביצע את החטיפה, ואף לאור האמור על ידי שותפיו באשר לסיבות שמנעו מהנאשם לבצע את החטיפה, אין לי ספק, כי הנאשם לא ביצע את הפיגוע מאחר שפחדו השתלט עליו ולא מתוך חרטה כנה ואמיתית."
13. במסגרת גזר-הדין עמד בית המשפט המחוזי הנכבד על החומרה שבמעשיו של המערער ועל הפוטנציאל ההרסני שלהם. כן נלקחו בחשבון חלקו המרכזי של המערער בתכנון וביצוע תוכנית החטיפה והעובדה שהמערער היה היוזם שלה. בית המשפט ציין גם את החשיבות של שיקול הרתעת הרבים בגזירת עונשו של המערער. כשיקולים לקולא הביא בית המשפט בחשבון, במידה מסוימת, את נסיבותיו האישיות של המערער ואת הענישה שהושתה על שותפיו.
טענות הצדדים
14. באי-כחו המלומדים של המערער מחלקים את טיעוניהם, שהועלו במסגרת נימוקי הערעור – לארבעה ראשי טיעון, שניים עובדתיים ושניים משפטיים. להלן אסקור בקצרה את טענותיהם, בהתאם לראשי הטיעון השונים, כפי סדרם:
ראש הטיעון הראשון – היתה רק יציאה אחת לביצוע תכנית החטיפה
15. באי-כח המערער טוענים במסגרת ראש טיעון זה כי לפי הראיות שהיו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד – לא ניתן היה להגיע למסקנה כי הוכח מעבר לספק סביר שהמערער וחוסיין יצאו פעמיים, ערב אחר ערב לביצוע המשימה של חטיפת החייל. באי-כח המערער טוענים, ביתר פירוט, כי מבין כל הראיות שעמדו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד, הראייה היחידה המצביעה על כך שהמערער וחוסיין יצאו לנסיון חטיפה שני היא אמרתו של המערער במשטרה. באי-כח המערער מציינים בהקשר זה כי במסגרת תשאולו של המערער בשב"כ, אשר קדמה לחקירתו במשטרה ושימשה בסיס לאמרתו שנגבתה במשטרה – המערער לא הזכיר כל נסיון שני לחטוף חייל ואף ציין כי סירב להצעות מצדו של אבו-זיד לצאת לנסיון נוסף. באי-כח המערער מציינים עוד שאמרותיהם של חוסיין ושאדי במשטרה ובשב"כ, שזכו לאמונו של בית המשפט, מלמדות במפורש כי לא התקיים נסיון חטיפה שני במספר. באי-כח המערער מדגישים עוד, בנוגע לאמרתו של חוסיין, כי המשיבה לא ניסתה כלל לאתגר את גרסתו בנוגע לנסיון השני, אף שהוא הוכרז כעד עויין ועמד לחקירה נגדית על ידי המשיבה. בנוגע לאמרותיו של שאדי, שהוגשו כאמור בהסכמה, מבקשים באי-כח המערער להראות כי נפלה שגגה מלפני בית המשפט המחוזי הנכבד באופן שבו הבין את דבריו של שאדי כאילו עולה מהם שאכן התקיים נסיון שני. באי-כח המערער אף טוענים כי נפלה טעות נוספת בפסק-דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד – בכך שסבר כי תשובתו של המערער לכתב האישום כללה הודיה ביסוד העובדתי של שני נסיונות לחטיפת חייל.
ראש הטיעון השני – לא היתה למערער מטרה להשלים את עבירת החטיפה
16. על פי ראש טיעון זה, בשעת יציאתו של המערער ביחד עם חוסיין לכיוון גדר הגבול כבר לא קיננה בליבו מטרה להשלים את עבירת החטיפה. באי-כח המערער טוענים למעשה כי אף אם התקיימה בלבו של המערער מטרה להשלים את עבירת החטיפה בזמן קשירת הקשר עם שותפיו ובשעת האימונים שערך לקראת החטיפה – הרי שטרם שיצא לכיוון הגדר חל אצלו "שינוי לבבות" והוא לא חפץ עוד בחטיפת החייל, אף שהסתיר משותפיו את השינוי שחל ביחסו כלפי החטיפה המתוכננת. לשיטתם של באי-כח המערער, הראיות השונות שעמדו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד – מעוררות, למצער, ספק סביר בדבר התקיימות מטרה כאמור אצל המערער החל מרגע היציאה המשותפת של המערער וחוסיין לכיוון גדר הגבול.
17. באי-כח המערער טוענים כי גרסתו של המערער שלפיה הוא שיקר לשותפיו בנוגע לכוונותיו וביצע את מעשיו כמעין "הצגה" לאותם שותפים – משתלבת היטב בראש טיעון זה. את אמיתותה ואמינותה של גרסת המערער האמורה, מבקשים באי-כחו לבסס על דבריו במסגרת אמרותיו במשטרה ובשב"כ, שבהם ציין, בין היתר, כי בהגיעו למרחק של כ-300 מטרים מהגבול ישב בחיבוק ידיים ולא ביצע פעולות נוספות לקידום תוכנית הפיגוע בטרם שב לשותפיו, וכי שיקר לשותפיו לאחר שחזר מגדר הגבול ואמר להם שראה תנועות צבא. כן מבקשים באי-כח המערער להסתמך על הפיסקה שהוספה לכתב האישום כתוצאה מעתירת המערער להוספת ראיה חסויה, שלפיה: "נאמר לנאשם [על ידי שותפיו – ח"מ] כי הוא שקרן ופחדן וכי עליו לשלם את מחיר התחמושת אותה ירה".
18. באי-כח המערער משיגים גם על האופן שבו יישם בית המשפט המחוזי הנכבד את "הנחת הכוונה" בענייננו. לשיטתם מאחר שהתוצאה בענייננו היתה שלא בוצעה בסופו של דבר חטיפה, הרי ש"הנחת הכוונה" מובילה דווקא למסקנה שלמערער לא היתה כוונה להשלים את עבירת החטיפה.
טענה נוספת של באי-כח המערער מכוונת כלפי האופן שבו הסיק בית המשפט המחוזי הנכבד מסקנות מתוך ראיות נסיבתיות (למשל בהקשר של אי-רצונו של המערער לקבל הסברים והדרכה נוספים משותפיו בנוגע לאופן ביצוע המשימה, או סירובו שיתלווה אליו אדם נוסף בשלב הביצוע העיקרי). באי-כח המערער טוענים כי יש לראות בראיות הנ"ל דווקא ככאלה התומכות בגרסתו של המערער – כי בעת שיצא לכיוון הגדר לא רצה עוד בהשלמת החטיפה, ולא כפי שהבין אותן בית המשפט המחוזי הנכבד – כראיות המעידות על רצונו של המערער בהשלמת עבירת החטיפה.
ראש הטיעון השלישי – מעשי המערער לא עלו כדי נסיון
19. באי-כח המערער טוענים כי בחינת מעשיו של המערער, על פי המבחנים שהתקבלו בפסיקה להבחנה בין הכנה לבין נסיון – מביאה למסקנה שמעשיו של המערער הינם לכל היותר מעשי הכנה שנעשו לצורך עבירת החטיפה, אך אינם עולים כדי נסיון לעבור את העבירה הנ"ל. באי-כח המערער טוענים, בין היתר, כי לצד המבחן של "קרבה להשלמת הביצוע" אימץ בית משפט זה בשנים האחרונות, במידה רבה, פיתוח של "מבחן החד-משמעות", הבא לידי ביטוי בגישתה של פרופ' מרים גור-אריה במאמרה: "על ההבחנה בין הכנה לבין ניסיון" משפטים לב 505 (2001) (להלן: גור-אריה), ולפיו נדרשת "קפיצה איכותית" בכדי לחצות את הגבול המפריד בין הכנה לבין נסיון (בהקשר זה מפנים באי-כח המערער לפסקי הדין הבאים: ע"פ 9849/05 מדינת ישראל נ' ברואיר (23.11.2006) (להלן: עניין ברואיר); ע"פ 7894/03 ג'אבר נ' מדינת ישראל (18.02.2008); ע"פ 11068/08 סנקר נ' מדינת ישראל (12.07.2010) (להלן: עניין סנקר)). לטענתם, אחד הביטויים המרכזיים של דרישת ה"קפיצה האיכותית" הינו הגעת הנאשם לזירת העבירה עצמה, כשמעשיו בדרך לזירה יסווגו כהכנה בלבד (לעניין זה מפנים באי-כח המערער גם לפסק-הדין האנגלי:R v Campbell (1991) Crr. App. Rep. 350 ). עוד מוסיפים וטוענים באי-כח המערער כי על פי פסק-הדין שניתן ב-ע"פ 9511/01 קובקוב נ' מדינת ישראל (22.01.2002) (להלן: עניין קובקוב), הרי שבהעדר תוכנית סדורה וקונקרטית לפגיעה באדם ש"נבחר" על ידי הנאשם להיות קורבן העבירה, המעשים נותרים בגדר הכנה בלבד, ובהקשר של עבירות אלימות כלפי אדם אחר – נדרשת יצירת עימות עם קורבן העבירה המיועד – כדי להכניס פעילות מסוימת לגדר נסיון לביצוע עבירת אלימות (אף בהקשר זה מבקשים באי-כח המערער ללמוד מהמשפט המשווה ומפנים לפסקי הדין הבאים של ארצות הברית: The people v. Rizzo 246 N.Y. 334, 158 N.E. 888 (1927); Commonwealth v. Ortiz 408 Mass. 463, 560 N.E 2d 698 (1990)). באי-כח המערער מבקשים איפוא ליישם את ההיבטים הנ"ל של דרישת ה"קפיצה האיכותית" על ענייננו – באופן הבא: לגבי ההיבט של הגעת הנאשם לזירת העבירה – באי-כח המערער טוענים כי המערער היה רחוק מזירת החטיפה עצמה (כ-300 מטרים לפחות) וכי בענייננו יש לראות את ה"קפיצה האיכותית" הנדרשת, באופן "ציורי" – כקפיצה מעל גדר הגבול. לגבי ההיבטים של יצירת עימות עם הקורבן וקיומה של תוכנית קונרקטית המכוונת כלפי קורבן "מסומן" – באי-כח המערער טוענים כי המערער לא הגיע לקירבה פיזית לחיילים במידה שהיה בה כדי לאפשר לו להוציא את החטיפה אל הפועל וכי המערער טרם "בחר" את החייל, או החיילים שאותם תכנן לחטוף.
טענה נוספת של באי-כח המערער, הקשורה גם לראש הערעור השני, גורסת כי קיימים יחסי גומלין בין היסוד העובדתי של עבירת הנסיון לבין היסוד הנפשי שלה, ובמיוחד רכיב המטרה להשלים את העבירה. לאמור, מקום בו המטרה חלשה יחסית – יש לדרוש יסוד עובדתי חזק ומבוסס (ולהיפך). את טענתם זו מבססים באי-כח המערער על דברים שנאמרו בפסק הדין בעניין קובקוב. לשיטתם של באי-כח המערער היסוד הנפשי, עליו הושתתה הרשעתו של המערער בבית המשפט המחוזי הנכבד, הינו רעוע (נוכח השתתתו על "הנחת הכוונה") ולפיכך לא ניתן להסתפק, לצורך הרשעה בעבירת נסיון, במעשים שספק אם חרגו מהכנה – וכאלו הם כאמור מעשיו של המערער, לשיטתם.
הערה: המערער העלה בהקשרים אלה שני טיעונים נוספים (בדבר שיקולים של מדיניות משפטית ובדבר שוני ביישום עבירות הנסיון בתיקים שונים שהפרקליטות הגישה) ואולם בחינת הדברים העלתה שקירבתם לעניין מרוחקת ואין הם נדרשים להכרעה במכלול.
ראש הטיעון הרביעי – למערער עומד פטור עקב חרטה
20. באי-כח המערער טוענים כי גם ככל שיידחו ראשי הטיעון העוסקים ביסוד הנפשי של המערער ובסיווג מעשיו ככאלו העולים כדי נסיון – עדיין יש מקום לקבל את הערעור ולזכות את המערער מעבירות הנסיון – וזאת מאחר שהוא התחרט וחזר בו מכוונתו, כך שהוא זכאי לפטור הקבוע בסעיף 28 לחוק העונשין (להלן: פטור עקב חרטה). באי-כח המערער מודעים אמנם לכך שבית המשפט המחוזי הנכבד יישם לעניין זה את ההלכה שראשיתה ב-ע"פ 401/99 מצארווה נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 561 (1999) (להלן: הלכת מצארווה) (ואשר אומצה, בין היתר, גם ב-ע"פ 5268/04 מינין נ' מדינת ישראל (07.11.2005) וב-ע"פ 4172/06 אל טראבין נ' מדינת ישראל (31.03.2008)), שלפיה ניתן להעניק את הפטור המדובר רק למי שהתחרט חרטה מוסרית, חזר בתשובה והכה על חטא (להבדיל מחרטה תועלתנית, המבוססת על שיקולי עלות-תועלת). בהתאם להלכת מצארווה נשללה מהמערער האפשרות ליהנות מהפטור – ואולם באי-כח המערער סבורים שהלכת מצארווה הינה הלכה שגויה, והם מבקשים כעת להפכה, ולהשיב על מכונה את קביעתו של בית משפט זה ב-ע"פ 7399/95 נחושתן תעשיות מעליות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 105 (1998), שבמסגרתה אימץ כב' השופט י' קדמי את עמדת באי-כח המערערים באותו עניין, שלפיה:
"חרטה [לעניין סעיף 28 לחוק העונשין] אינה חייבת להיות חרטה 'מוסרית' הנעוצה בשינוי ערכי, שחל אצל המתחרט, ודי בכך שהמנסה חוזר בו מכוונתו לבצע את העבירה, גם אם הטעם לכך נעוץ בסיבות כלכליות, חברתיות או אחרות, ולאו דווקא 'מוסריות-ערכיות'...".
באי-כח המערער טוענים במסגרת ראש טיעון זה, באופן מקיף ורחב, טענות שונות לביסוס הפרופוזיציה שהעלו שיש לשנות את הלכת מצאוורה. בין היתר מעלים באי-כח המערער טענות במישור הרציונאלים העומדים בבסיס הפטור והדין הראוי וכן תפיסה הדורשת הרמוניה והתאמה בין הוראות סעיף 28 לחוק העונשין (המסדיר כאמור את הפטור עקב חרטה בנסיון) – לבין הוראות סעיף 34 לחוק העונשין (המסדיר את הפטור עקב חרטה למסייע ולמשדל). בנוסף מעלים באי-כח המערער בהקשר זה טענות המבוססות על הרקע ההיסטורי של חקיקת החוק, המיוסד לטענתם, על משנתו של פרופ' ש"ז פלר (השגויה להבנתם) וטענות מן המשפט המשווה, שכן, לגישת באי-כח המערער, להסדר שנקבע בהלכת מצארווה – אין אח ורע בעולם.
זה המקום להקדים ולציין כי לגבי דידי ההכרעה בשאלה המתעוררת במסגרת ראש טיעון זה – איננה נחוצה לשם קביעת האפשרות העומדת בפני המערער לעשות שימוש בפטור עקב חרטה, זאת נוכח הנסיבות הקונקרטיות של המקרה שלפנינו. לפיכך לא אביא כאן בפירוט נוסף את טענותיהם של באי-כח המערער בעניין זה, ואסתפק בכך שאדגיש כי חלק מטענות אלו אכן מעוררות מחשבה, כך שייתכן שבית משפט זה יידרש בעתיד לשוב ולעיין בהלכת מצארווה, ככל שהדבר יתעורר במקרה המתאים לכך (השונה מזה שלפנינו).
טענות המערער לעניין העונש
21. באי-כח המערער טוענים כי אם יזוכה המערער מעבירת נסיון חטיפה אחת, או משתיהן – יהיה צורך להפחית משמעותית בעונשו. עוד הם טוענים כי גם אם תדחנה טענותיהם בנוגע להכרעת הדין – עדיין יש מקום להפחית מעונשו של המערער. בהקשר זה מעלים באי-כח המערער שתי טענות המבוססות על פגיעה לכאורה ב"עקרון אחידות הענישה" וגורסים במסגרת זו כדלקמן:
בגדר הטענה הראשונה נטען כי העונש שהושת על המערער לא הולם את העונשים שהוטלו על שותפיו (חוסיין – 9 שנות מאסר בפועל; שאדי – 12 שנות מאסר בפועל), שכן העובדה שעל השותפים הושתו עונשים קרובים לזה שהושת על המערער (ובמקרה של חוסיין אף עונש פחות משל המערער) איננה מתיישבת עם התפיסה, בה מחזיקים באי-כח המערער, כי המעשים שבגינם הורשעו השותפים – הינם רבים וחמורים מאלה שבגינם הורשע המערער.
בגדר הטענה השנייה נטען כי בית המשפט המחוזי הנכבד התעלם ממדיניות הענישה במקרים דומים וחמורים מזה שלפנינו (כאן מפנים באי-כח המערער לעונשים שנפסקו ב-ע"פ 1221/08 עאצר נ' מדינת ישראל (15.01.2009) (להלן: עניין עאצר) וב-רע"פ 9718/04 מדינת ישראל נ' נווארה (25.11.2007) (להלן: עניין נווארה)).
22. נוכח החלטת רשם בית משפט זה מתאריך 03.07.2011 הגישה המשיבה עיקרי טיעון מטעמה. במסגרת עיקרי טיעון אלו מבקש בא-כח המשיבה להתמודד עם טענות המערער על פי הסדר שבו הן הוצגו על ידי באי-כח המערער. אביא כעת בתמצית את עמדת המשיבה, כפי שהיא עולה מעיקרי הטיעון שהוגשו מטעמה לבית המשפט.
תשובת המשיבה לראש הטיעון הראשון שלפיו לא הוכח קיומו של נסיון חטיפה שני
23. בא-כח המשיבה גורס כי יש לדחות טענה זו מאחר שעצם קיומו של נסיון חטיפה נוסף, יום לאחר הנסיון הראשון – עולה בהכרח מחומר הראיות שהוצג בפני הערכאה המבררת, ולפיכך ההרשעה בעניין זה מבוססת כדבעי. בא-כח המשיבה מכיר אמנם בכך שבית המשפט המחוזי הנכבד טעה בקביעתו שגרסת המערער בעדותו – שלפיה לא יצא יותר מפעם אחת לביצוע משימת החטיפה – סותרת את אמרתו של שאדי, ואולם, לטענתו, אמרתו של שאדי לא היוותה גורם מכריע בקביעת בית המשפט המחוזי הנכבד לעניין התקיימות נסיון החטיפה השני, באשר קביעה זו התבססה על הודייתו של המערער במשטרה. בא-כח המשיבה מודע אף לכך שהמערער לא הודה באופן פוזיטיבי בקיומו של נסיון חטיפה שני במסגרת תשובתו לכתב האישום, אך טוען מנגד כי המערער לא כפר בעובדה זו במועד ההקראה, ולפיכך סוגיה זו לא נתחמה כסוגיה במחלוקת – דבר שיש בו כדי להסביר את העובדה שהמשיבה לא חקרה את חוסיין בדבר עצם התרחשות הנסיון השני, או את הסכמתה להגשת אמרותיו של שאדי חלף העדתו על דוכן העדים. אשר לתוכן אמרתו של המערער במשטרה, אשר עומדת כאמור, לשיטת בא-כח המשיבה, בבסיס הרשעתו בנסיון החטיפה השני – בא-כח המשיבה מציין כי תיאור הנסיון השני על ידי המערער, המצוי באותה אמרה, הינו מפורש ומפורט, ובנסיבות אלו, משקלה הפנימי של ההודיה ממשי ומשמעותי. עוד טוען בא-כח המשיבה במסגרת תשובתו לראש טיעון זה, כי הרשעת המערער בנסיון השני, בהסתמך על אמרתו במשטרה, נעשתה על רקע ממצאי מהימנות שליליים ביחס לעדותו בבית המשפט והעדפה גורפת שייחס בית המשפט המחוזי הנכבד לאמרותיו הקודמות של המערער על פני עדותו בבית המשפט. בהקשר זה מציין בא-כח המשיבה עוד כי בהתאם להלכה – אין מקום להתערב בקביעות בית המשפט המחוזי הנכבד בנוגע לממצאי המהימנות הנ"ל.
תשובת המשיבה לראש הטיעון השני שלפיו לא התקיים אצל המערער היסוד הנפשי הנחוץ לצורך הרשעתו
24. גם בהקשר זה נטען כי הראיות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד במסגרת ההליך הדיוני – מוכיחות כי בעת יציאתם של המערער וחוסיין לביצוע נסיון החטיפה הראשון רצה המערער בהשלמת עבירת החטיפה, כלומר התקיים אצלו היסוד הנפשי המיוחד הנדרש לשם הרשעה בעבירת נסיון חטיפה. בא-כח המשיבה עומד בהקשר זה על חלקו המרכזי של המערער בקשר החטיפה ובהיותו היוזם של אותו קשר. בא-כח המשיבה מזכיר בעיקרי הטיעון שהגיש מספר אינדיקציות שיש בהן כדי ללמד על רצונו של המערער בהשלמת החטיפה, לרבות בשלב היציאה לביצוע תוכנית החטיפה. בין היתר מזכיר בא-כח המשיבה את הזיקה שבין המערער לבין אכרם סעיד, אחיהם של חוסיין ושאדי, הכלוא בישראל (אשר החטיפה נועדה לשם מיקוח בדבר שחרורו) ואת עניינו של המערער בביצוע פיגוע מסוג אחר (הנחת מטען) – כשבוע לאחר נסיון החטיפה, כפי שעולה מאמרתו של חוסיין בשב"כ.
25. אשר לטענות באי-כח המערער בדבר "שינוי הלבבות" שהתחולל אצל המערער טרם יציאתו לביצוע תוכנית החטיפה – בא-כח המשיבה מציין כי אין לטענה זו כל בסיס בחומר הראיות, ומוסיף כי טענה זו הינה שגויה מבחינה משפטית, שכן לתפיסתו: "לאחר שנאשם ביצע את המעשים הממלאים את דרישות הנסיון... הרי שאין עוד משמעות לאותו 'שינוי לבבות' נטען, למעט אם נכנס הוא לגדרו של הפטור הקבוע בסעיף 28 לחוק העונשין". בכל הנוגע לטענות באי-כח המערער, אשר כוונו כלפי אופן הסקת המסקנות של בית המשפט המחוזי הנכבד מראיות נסיבתיות – בא-כח המשיבה מאמץ את פרשנותו של בית המשפט המחוזי הנכבד לאותן ראיות. בהקשר של אי-רצון המערער לקבל הדרכה נוספת, או סירובו שיתלווה אליו אדם נוסף, טוען בא-כח המשיבה כי ניתן ללמוד מאלו דווקא על מוטיבציה מיוחדת של המערער להשלמת עבירת החטיפה. באשר לראיות העוסקות בכך שהמערער שיקר לשולחיו בנוגע לסיבה שבגינה נטש את נסיון החטיפה – נטען כי לכל היותר ניתן ללמוד מהן על היסוד הנפשי של המערער בשלב שבו חדל מביצוע תוכנית החטיפה, אך בוודאי לא על היסוד הנפשי שהתקיים אצלו מהרגע שיצא לביצוע הפעולה ועד להפסקת הנסיון.
תשובת המשיבה לראש הטיעון השלישי שלפיו מעשיו של המערער נותרו בגדר מעשי הכנה ולא עלו כדי נסיון
26. בא-כח המשיבה חוזר וטוען בעניין זה כי מעשיו של המערער חצו את מתחם הנסיון וכי הם חורגים באופן ניכר ממעשי הכנה. על פי בא-כח המשיבה, כך עולה מיישומם של שני המבחנים שנקבעו בפסיקה להבחנה בין הכנה לבין נסיון – מבחן הקירבה להשלמת הביצוע ומבחן חד-המשמעות. כן טוען בא-כח המשיבה כי במקרה שלפנינו ניתן לראות במעשיו של המערער במובהק אותה "קפיצה איכותית" המכניסה התנהגות בגדרי מתחם הנסיון. ביחס לטענות באי-כח המערער שנגעו לעניין קובקוב מציין בא-כח המשיבה כי יש לאבחן בין עניין קובקוב, שבו נקבע כי לא גובשה תוכנית עבריינית קונקרטית, לבין המקרה דנן, שלגביו אין מחלוקת כי גובשה תוכנית ברורה וסדורה לחטיפת החייל. עוד טוען בא-כח המשיבה כי אין להבין את פסק-הדין בעניין קובקוב באופן שבו מבקשים באי-כח המערער להבינו – ככזה הקובע שלא ניתן להרשיע אדם בעבירת נסיון, כל עוד לא כיוון את תוכניתו העבריינית כלפי אדם מסויים. לשיטתו של בא-כח המשיבה, די בתוכנית עבריינית המכוונת כלפי חיילי צה"ל באשר הם – אשר הוצאתה אל הפועל החלה – כדי לבסס עבירה של נסיון חטיפה. באשר לטענת באי-כח המערער, הנוגעת לדרישה ליצירת עימות בין העושה לבין הקורבן – בא-כח המשיבה טוען כי מדובר למעשה באימוץ מבחן "המעשה האחרון", אשר נדחה לטענתו בפסיקה הישראלית. בהקשר של הדרישה שהעלו באי-כח המערער בדבר הצורך בהגעתו של נאשם לזירה כתנאי לסיווג מעשיו כנסיון – בא-כח המשיבה מדגיש כי מדובר למעשה בדרישה לתנאי סף של "סמיכות במקום", אשר נדחה, לטענתו, בעניין ברואיר.
תשובת המשיבה לראש הטיעון הרביעי שלפיו המערער זכאי לפטור עקב חרטה
27. בא-כח המשיבה מחלק את תשובתו לראש טיעון זה לשתיים:
ראשית נטען כי גם בהתאם לתזה המוצעת על-ידי באי-כח המערער, שלפיה יש להפוך את הלכת מצארווה ולהעניק פטור עקב חרטה גם למי שהתחרט חרטה תועלתנית גרידא – עדיין אין המקרה שלפנינו מתאים ליישום הפטור, הלכה למעשה, וזאת נוכח תשתית עובדתית חסרה בנוגע להתקיימותו של תנאי בסיסי נוסף, הנדרש להפעלת הפטור האמור – היות המפנה ברצון "פנימי", לאמור כזה הנובע, בלשון סעיף 28 לחוק העונשין, "מחפץ נפשו בלבד" של העושה. לטענת בא-כח המשיבה, בנסיבות המקרה שלפנינו, לא ברור האם הפסקת ביצוע תוכנית החטיפה נבעה מסיבה חיצונית כלשהי – העובדה שהמערער ראה תנועה של חיילים, או שמע את רשת הקשר של הצבא הישראלי, ואלו הם שעוררו את פחדו וגרמו לו לחדול מפעולותיו, או שמא הפסקת ביצוע התוכנית נבעה מהחלטה "פנימית" של המערער, ללא כל השפעה חיצונית קונקרטית. לשיטת בא-כח המשיבה, מאחר שהנטל להוכיח את התקיימותם של כל רכיבי הפטור רובץ על המערער, הרי שהיעדרה של תשתית עובדתית מלאה וברורה בנושא זה – פועל לחובתו.
נוכח הדברים הללו סבור בא-כח המשיבה כי מתייתר הדיון בשאלת סוג החרטה הנדרשת על פי סעיף 28 לחוק העונשין, ואולם חרף עמדה זו, מבקש בא-כח המשיבה להתמודד גם עם טענותיהם המפורטות של באי-כח המערער בשורה של טענות נגדיות. זהו איפוא חלקה השני של תשובת המשיבה לראש טיעון זה.
כפי שציינתי לעיל, אין בכוונתי לדון בשאלת סוג החרטה הנדרשת במסגרת הפטור עקב חרטה, וזאת מאחר ומקובלים עלי הנימוקים המובאים בחלק הראשון של תשובת בא-כח המשיבה. לפיכך אין אני מוצא מקום להביא כאן בפרוטרוט את דברי בא-כח המשיבה בעניין זה, על אף היותם מפורטים, מסודרים ומושכלים.
תשובת המשיבה לטענות לעניין העונש
28. בא-כח המשיבה מבקש לדחות גם את הערעור על גזר הדין. לשיטתו העונש שהוטל על המערער הולם את חומרת מעשיו – במיוחד נוכח פוטנציאל הפגיעה בערך המוגן בעבירה, לו היה צולח הנסיון.
בא-כח המשיבה טוען כי יש לדחות את הטענות הנוגעות לאחידות הענישה. לגישתו, תפקידו המרכזי של המערער בהתארגנות לביצוע החטיפה ובהוצאתה לפועל – מחייב ענישה משמעותית יותר מזו של שאר השותפים, ובמיוחד בהשוואה לשאדי, שתפקידו בקשר היה שולי יותר. עוד מציין בא-כח המשיבה כי עונשיהם של שאר השותפים נגזרו במסגרת הסדרי טיעון, וגם בכך יש כדי להשפיע על ההבדלים בענישה.
דיון והכרעה
29. לאחר עיון במכלול החומר שהועמד בפנינו (לרבות הפרוטוקולים והראיות שהובאו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד), בחינת נימוקי הערעור ועיקרי הטיעון שהגישה המשיבה ושמיעת באי-כח הצדדים – הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל בחלקו, וכך אציע לחברי לעשות. המרכיב בערעור שדינו להתקבל הינו זה המובא במסגרת ראש הטיעון הראשון של באי-כח המערער. כפי שיפורט להלן, משמעות קבלת הערעור בראש טיעון זה היא שהמערער יזוכה מעבירה אחת של נסיון חטיפה לשם סחיטה (מבין השתיים שבהן הורשע). העבירה שממנה יזוכה המערער הינה זו הנובעת ממה שתואר בכתב האישום כיציאתם השנייה של המערער וחוסיין לביצוע משימת החטיפה, יום לאחר נסיון החטיפה הראשון. כפועל יוצא מכך אציע להפחית במקצת גם בעונש. בכל הנוגע ליתר ראשי הטיעון שפורטו בנימוקי הערעור – דעתי היא שדינם להדחות, כך שהכרעות בית המשפט המחוזי הנכבד, מושא אותם ראשי טיעון, תשארנה על מכונן.
להלן אביא את הטעמים שעמדו בבסיס מסקנותי הנ"ל, וזאת אעשה לשם הנוחות, על פי אותם ראשי טיעון שפורטו בנימוקי הערעור ובסדר שבו הוצגו.
התייחסות לראש הטיעון הראשון
30. כאמור לעיל, מסקנתי היא כי יש לקבל את טענות המערער בראש טיעון זה. לאחר שבחנתי את הראיות השונות שנאספו, הגעתי לכלל מסקנה שלא הוכח מעבר לספק סביר כי המערער יצא לביצוע משימת חטיפה פעם נוספת, לאחר נסיון החטיפה הראשון. אציין כי החלטתי להתערב כאן בקביעות עובדתיות של בית המשפט המחוזי הנכבד – נעשית אף שאני מודע, כמובן, לעקרון שלפיו ערכאת הערעור איננה נוטה ככלל להתערב בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית (להלן: עקרון אי-ההתערבות). עמדתי כאן נובעת עם זאת מכך שהמקרה שלפנינו נכנס בגדר אחד החריגים לעקרון אי-ההתערבות – ולפיכך ההתערבות פה מוצדקת ומחוייבת. אבהיר:
(א) על פי עקרון אי-ההתערבות, בית משפט שלערעור לא יטה ככלל להתערב בקביעות עובדתיות ובממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית (ראו: ע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל (08.09.2011) (להלן: עניין אבשלום); ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 640 (2000) (להלן: עניין יומטוביאן); פסק-דיני ב-ע"פ 567/07 פלוני נ' מדינת ישראל (25.05.2011) (להלן: עניין פלוני) ופסק-דיני ב-ע"פ 4936/11 ישועה נ' מדינת ישראל (31.12.2012)). העקרון האמור מכתיב את הכלל, אך גם את החריגים לו – מקרים שבהם אין יתרון ניכר לערכאה הדיונית על פני ערכאת הערעור בקביעת ממצאי עובדה. במקרים שכאלה מוטל על בית משפט שלערעור להעביר ביקורתו גם על קביעות של הערכאה הדיונית המבססות ממצאים שבעובדה. חריגים אלו חזרו ונסקרו בפסיקה במשך השנים (ראו בין היתר: ע"פ 8902/11 חזיזה נ' מדינת ישראל (15.11.2012) (להלן: עניין חזיזה); עניין פלוני; עניין אבשלום ו-עניין יומטוביאן). סבורני כי במקרה שלפנינו מתקיים החריג הנ"ל בהתייחס לממצאי הערכאה הדיונית, ככל שהם נשענים על ראיות בכתב ולא על הופעתם, התנהגותם ודבריהם של העדים (ראו: עניין פלוני, בפיסקה 21; עניין חזיזה, בפיסקה 44). טעם הדבר יובא בס"ק (ב) שלהלן.
(ב) הכרעת בית המשפט המחוזי הנכבד בדבר התקיימות נסיון חטיפה שני – התבססה על אמרתו של המערער עצמו, כפי שנגבתה במסגרת חקירתו במשטרה, וכן נשענה, כמדומה, על תשובתו של המערער לכתב האישום ועל אמרותיו של שאדי, כפי שאלה הובנו על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד. זאת ועוד – בית המשפט המחוזי הנכבד קבע ממצאים שליליים ביחס למהימנות עדויותיהם של המערער ושל חוסיין בבית המשפט, והעדיף את אמרותיהם כפי שנגבו במשטרה ובשב"כ. בקביעה זו אין בכוונתי להתערב ולפיכך אבקש לעמוד על המסקנות שניתן להסיק אך ורק באמצעות בחינה של הראיות בכתב, שעמדו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד. כפי שאראה בהמשך, הרשעתו של המערער בנסיון החטיפה השני – על סמך הראיות הכתובות שעמדו בפני בית המשפט המחוזי הנכבד – מעוררת קשיים לא-מבוטלים. זאת, בין היתר, נוכח הסתמכות בלתי-מדוייקת מצד בית המשפט המחוזי הנכבד על אמרותיו של שאדי ועל תשובת המערער לכתב האישום. ארחיב בעניין זה מיד בסמוך.
31. בית המשפט המחוזי הנכבד לא הפריד במפורש בין שני נסיונות החטיפה שבהם הואשם המערער. יחד עם זאת, בפסק-דינו מצויות מספר התייחסויות העוסקות באופן נקודתי בנסיון החטיפה השני, או משליכות בבירור על ההכרעה באותו עניין. לצורך הנוחות, אביא התייחסויות אלו כלשונן:
במסגרת הפרק בהכרעת הדין, אשר עסק בניתוח עדותו של המערער ובסקירת הסתירות הפנימיות והחיצוניות שעוררה עדות זו – דן בית המשפט המחוזי גם בגרסתו של המערער בנוגע לנסיון החטיפה השני, וכך נאמר שם (בעמ' 16):
"בניגוד להודאת הנאשם [המערער כאן – ח"מ] במענה לכתב האישום, ולהודאתו באמרותיו, לפיהן יצא פעמיים לבצע את ניסיון החטיפה, כמו גם בניגוד לאמרתו של שאדי, בחקירתו הנגדית הכחיש הנאשם, שיצא פעם שנייה לביצוע ניסיון החטיפה... אדגיש, כי בחקירתו הנגדית דווקא אישר הנאשם, שאמר במשטרה שהיה גם ניסיון נוסף של חטיפה, אם כי הכחיש את תוכן הדברים".
בסיכום הפן העובדתי שערך בית המשפט המחוזי הנכבד צויין כדלקמן:
"...למחרת, שוב יצאו לבצע את הפיגוע במתכונת דומה, וגם הפעם אמר הנאשם, שאינו יכול לבצע את הפיגוע, ולכן חוסיין לקח ממנו את הנשק..." (שם, בעמ' 17).
בית המשפט המחוזי הנכבד התייחס מספר פעמים נוספות לנסיון החטיפה השני, וזאת במסגרת הניתוח שערך בסוגיית קו הגבול שבין הכנה לנסיון (גם בנוגע לנסיון החטיפה הראשון) ובמסגרת גזר-הדין (כשיקול לחומרא).
32. באי-כח המערער טוענים כי בית המשפט המחוזי הנכבד שגה בקביעותיו לגבי תשובתו של המערער לכתב האישום ואמרתו של שאדי. אביא גם דברים אלו כלשונם:
(א) בדיון שהתקיים בפני בית המשפט המחוזי הנכבד בתאריך 07.02.2008 טען מי ששימש בא-כח המערער באותה עת (להלן: בא-הכח הראשון) – כדלקמן:
"עמדתנו היא כפירה. בעיקר בענין הכוונה של החטיפה. מבקש לתת תשובה מפורטת לכתב האישום במועד מאוחר יותר...".
(ב) בדיון שנערך בתאריך 30.10.2008 נקבע כי בא-כח המערער יגיש תגובה מפורטת לכתב האישום לאחר החלטת בית משפט זה בעתירה לגילוי ראייה חסויה שהגיש המערער. תגובתו המפורטת של בא-כחו הראשון של המערער נמסרה בתאריך 01.02.2009 (לאחר שהוכרעה העתירה לגילוי ראייה חסויה והוגש כתב-אישום מתוקן כמפורט לעיל) ובה טען בא-כוחו הראשון של המערער כדלקמן:
"עמדתנו כפירה וביתר פירוט אומר שהנאשם [המערער כאן – ח"מ] קשר את הקשר לתכנון החטיפה עם העד חוסין ואחיו שאדי כפי שמפורט בכתב האישום. אבו זיד נכנס בשלב מאוחר יותר. לפי סעיף 3, אכן העד הזה יצר את הקשר בין הנאשם לבין אבו זיד. הנאשם התאמן לשם כך, ובשלב מאוחר יותר התחרט, אך לא הודיע לאותם אנשים על חרטתו. ביום התכנון של החטיפה, כדי לא לגלות את הפרט הזה בצורה ברורה, הוא – הנאשם, "שיחק אותה", התקרב לגדר הגבול, המתין פרק זמן מסויים שם, אחרי זה חזר והודיע להם שאינו יכול לבצע את הפיגוע המתוכנן, כאשר למעשה הנאשם התחרט לפני כן, אך כאמור לא גילה את הפרט הזה. אין מחלוקת עובדתית גדולה. לשאלה מדוע יש צורך לזמן את עדי התביעה, שכן כל המחלוקת היא לגבי הכוונה של הנאשם ולא לגבי המעשים שלו, אני משיב, שהעד חשוב לי בעניין החטיפה עצמה".
(ג) אביא עתה גם את דבריו של שאדי, ככל שהתייחסו לביצועו של נסיון חטיפה נוסף על ידי המערער, כפי שנגבו במסגרת האמרות השונות שמסר. במסגרת תשאולו בשב"כ, שנערך בתאריך 02.07.2007, אמר שאדי את הדברים הבאים (שורות 20-18):
"לאחר כחצי שעה חזרו מוחסין [המערער כאן – ח"מ] וחסין [חוסיין כאן – ח"מ] לביתו של האחרון. 'אבו זיד' תחקר אותם מדוע חזרו והשניים סיפרו כי מוחסין התקרב עד לשער של הגדר אך החליט לא להבריח את הגבול שכן שמע קולות רבים ממכשירי קשר של הצבא הישראלי וחשש לבצע את הפיגוע; 'אבו זיד' לקח את האפוד והנשק ממוחסין והתקשר להיתם מנדיל על מנת לעדכן אותו כי הפיגוע לא יצא לפועל; הנדון חזר לחתונה בה היה ולאחר מכן לא ניסה יותר מוחסין לבצע את הפיגוע".
במסגרת חקירתו של שאדי במשטרה, שנערכה בתאריך 03.07.2007, עלו הדברים הבאים (שורות 91-90):
"שאלה: האם אבו זיד וחוסין אחיך ומחסן סעיד ניסו פעם נוספת לחטוף חייל ישראלי?; תשובה: לא".
בחינת המובאות שלעיל מלמדת איפוא כי בית המשפט המחוזי הנכבד – לא דייק בקביעתו, שלפיה: הכחשתו של המערער בחקירתו הנגדית כי יצא פעם שנייה לביצוע נסיון החטיפה – מנוגדת להודיית המערער במענה לכתב האישום ולאמרתו של שאדי. עוד אציין כי בא-כח המשיבה, במסגרת עיקרי הטיעון שהגיש לנו – לא התנגד לטענות באי-כח המערער בנוגע לאי-הדיוקים הנ"ל, שנפלו מלפני בית המשפט המחוזי הנכבד.
33. זאת ועוד – אחרת: נראה כי קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי הנכבד בנוגע לעצם קיומו של נסיון חטיפה שני – יכולה להשען אך ורק על אמרתו של המערער עצמו, כפי שנגבתה במשטרה. עוד נראה כי אמרה מפלילה זו של המערער –איננה מתיישבת גם עם דבריו של חוסיין באמרותיו השונות, מהם עולה כי לאחר הנסיון הראשון, פנה חוסיין לאחיו של המערער, והלה הנחה אותו כי במידה והמערער יגיע אליו פעם נוספת הוא מתבקש לגרשו ולא לסייע לו. נתון נוסף, שיש להביא בחשבון בעת בחינת הקביעה העובדתית הנ"ל של בית המשפט המחוזי הנכבד הוא כי במסגרת תשאולו של המערער בשב"כ, שהתקיים בתאריך 08.07.2007 (באותו יום שבו נגבתה גם אמרתו במשטרה) המערער לא הזכיר יציאה לביצוע נסיון חטיפה נוסף ואף ציין כי:
"מאותה עת [כלומר, לאחר הפסקת נסיון החטיפה הראשון והמפגש עם אבו-זיד – ח"מ] החל 'אבו-זיד' להתקשר אליו לעתים תכופות ולהפציר [בו] שיצא לביצוע החטיפה ואף איים עליו לבצע את הפעולה [והמערער] דחה אותו בטלפון מדי פעם עד ש'אבו זיד' כעס [עליו] וכינה אותו שקרן".
34. לצורך השלמת התמונה ראוי להביא כאן גם את האידך גיסא – את הודיית החוץ של המערער בעובדות שעמדו בבסיס האישום בביצוע נסיון חטיפה נוסף – כפי שנגבתה במסגרת חקירתו במשטרה, שם הוא התבטא כדלקמן:
"...אבו-זיד אמר היום זה לא הצליח הפיגוע אנחנו נדחה את זה למחר ואני הסכמתי והלכתי הביתה ויום למחרת בא אבו-זיד לאבו סלאמה חסין סעיד [חוסיין כאן – ח"מ] ואני הייתי שם והיה שאדי סעיד ; ואבו-זיד שאל מתי אתם רוצים לצאת לבצע את הפיגוע; ואנחנו אמרנו לו היום בלילה בשעה 21:30 בערך כמו הפעם הקודמת; יצאתי אני וחסין סעיד ועם חסין היה הנשק והאפוד; והלכנו ליד עצי הזית כמו בפעם הראשונה; ושיקרתי להם פעם נוספת ואמרתי שיש תנועות צבא וחזרתי...".
אמרה זו של המערער ברורה לכאורה, ואף מפורטת למדי, ואולם יש ליתן את הדעת גם לכך שעיקר הפירוט בה הוא חזרה על פרטי הנסיון הראשון – דבר שיש בו כדי להחליש במידה מסוימת את האמור בה.
35. נוכח הסתירות הנ"ל – הנני מגיע לנקודה שבה עלי לבחון את מכלול הראיות הרלבנטיות לעניין קיומו של נסיון חטיפה שני, עליהן עמדתי בשתי הפיסקאות שלעיל – ולהכריע אם ניתן לקבוע מעבר לספק סביר כי המערער אכן יצא פעם שנייה לביצוע משימת החטיפה – דבר המהווה נסיון חטיפה נוסף. במקרה אחר שבו נדרשה הכרעה מסוג זה על בסיס של הודיה בחקירה, ב-ע"פ 7443/06 ארקה נ' מדינת ישראל (28.09.2008) נקבע מפי כב' השופט (כתארו אז) א' גרוניס כדלקמן:
"הודיה הינה ראיה חשובה, אך אין היא מייתרת את בדיקת מכלול הראיות המצויות בתיק. את ההודיה יש לבחון יחד עם יתר הראיות, ורק אם המסקנה הכוללת היא שאשמתו של המודה הוכחה מעבר לכל ספק סביר יש מקום להרשיעו" (שם, בפיסקה 33).
וכן:
"כאשר מכיל התיק הן ראיות המושכות לכיוון הרשעה והן ראיות המושכות לכיוון זיכוי, ואלו אינן ניתנות ליישוב, יש להעמידן אלו מול אלו ולהעריך את משקלן. רק אם הראיות המרשיעות הינן בעוצמה המספיקה כדי לבטל כל ספק סביר באשמת הנאשם, על אף קיומן של ראיות המצביעות אחרת, ניתן להרשיע. בכל מקרה אחר, יש לזכות את הנאשם מחמת הספק" (שם, בפיסקה 45).
במקרה שלפנינו כעת, לאחר שהעמדתי את הודיית החוץ של המערער אל מול הראיות האחרות, שיש בהן כדי ללמד על עצם קיומו של נסיון חטיפה שני, לרבות: אמרתו הראשונית של המערער שנגבתה במסגרת תשאולו בשב"כ ואמרותיהם של שאדי וחוסיין במשטרה ובשב"כ – הגעתי לכלל מסקנה כי לא ניתן לקבוע מעבר לספק סביר שאכן התקיים נסיון חטיפה נוסף לאחר הנסיון הראשון. אביא עתה את נימוקי לקביעה זו.
36. אמרתו של המערער, שנגבתה במסגרת תשאולו בשב"כ מספר שעות לפני חקירתו במשטרה, שהנה סדורה ומפורטת בפני עצמה – איננה תומכת בקיומו של נסיון חטיפה שני. אין באמרותיו של המערער – שנגבו בשב"כ ובמשטרה – כדי לרמוז על המקור לפערים בין שתי האמרות. גם באמרותיו של חוסיין שנגבו בשב"כ ובמשטרה – אין כדי לתמוך בקיומו של נסיון חטיפה שני, ובאמרותיו של שאדי נטען במפורש כי נסיון נוסף לא התקיים. עמדה זו הוצגה על ידי שאדי בין ביוזמתו ובין בתשובה לשאלה שנשאל (פה יש להזכיר כי בית המשפט המחוזי הנכבד ראה – בטעות – באמרותיו של שאדי דווקא חיזוק לתזה בדבר קיומו של נסיון חטיפה שני). ביחס לגרסאותיהם של שאדי וחוסיין, המציגות קו אחיד השולל נסיון חטיפה שני – לא נטען, ובוודאי לא הוכח, כי התקיים תיאום גרסאות מכל סוג שהוא. ההסבר היחיד שהובא בנסיון ליישב את הסתירה שבין גרסאות אלו לבין הודיית החוץ של המערער – היה רצונם האפשרי של שאדי וחוסיין שלא להפליל את חברם ולצמצם בכך את מעורבותם וחלקם בקשר הפלילי. הסבר זה איננו משכנע, שכן גרסאותיהם של שאדי וסעיד לא מעידות באופן כללי על נסיון לצמצם את מעורבותם בקשר.
עוד אזכיר כי גם בתשובתו של המערער לאישום – אין משום הודיה בקיומו של נסיון חטיפה נוסף (וזאת בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד).
אמרתו המפלילה של המערער במשטרה ניצבת אם כן לבדה, כעדות יחידה לקיומו של נסיון חטיפה שני. במצב שנוצר כאן – אינני מוצא טעם מספיק להעדיף ראיה זו, על פני הראיות האחרות הניצבות מנגד לה. השאלה – האם התקיים נסיון חטיפה שני – לא קיבלה מענה ברור ונותר איפוא ספק סביר. פירכה זו מחייבת את זיכויו של המערער מהאישום המייחס לו נסיון חטיפה נוסף, מחמת הספק.
הערה: נוכח קביעתי שלא הוכח קיומו של נסיון חטיפה שני, אחליף בהמשך הדברים את הביטוי "נסיון החטיפה הראשון" בביטוי הכללי יותר "נסיון החטיפה" – המרמז על היותו נסיון יחיד.
התייחסות לראש הטיעון השני
37. ראש טיעון זה, כקודמו, מכוון נגד ממצאים עובדתיים, עליהם התבסס בית המשפט המחוזי הנכבד, ואולם בשונה ממסקנתי בנוגע לראש הטיעון הראשון, הרי שבקביעות בית המשפט המחוזי הנכבד, הנוגעות לקיומו של היסוד הנפשי הנדרש אצל המערער בעת ביצוע עבירת הנסיון לחטיפה – אין לדעתי מקום להתערב.
בית המשפט המחוזי הנכבד ביסס את ממצאיו באשר ליסוד הנפשי של המערער – הן על "הנחת הכוונה" והן על אינדיקציות נוספות, עליהן למד, בין היתר, מאמרותיהם של חוסיין ושאדי, וביניהן: היות המערער "הרוח החיה" שמאחורי פיגוע החטיפה המתוכנן והיוזם שלו (לרבות פעולותיו לאיסוף מודיעין בשלבים הראשוניים של אותה יוזמה) וסירובו של המערער להיות מלווה על ידי שותף נוסף בשלבים המתקדמים של הביצוע ולקבל הסברים מפורטים בנוגע לאופן הביצוע.
38. טרם שאתקדם, זה המקום להקדים הערה. אחת מטענותיהם של באי-כח המערער במסגרת ראש-טיעון זה היתה, שניתן, למצער, להפריד בין היסוד הנפשי של המערער בשלבים המוקדמים של תוכנית החטיפה לבין היסוד הנפשי שהתקיים אצלו החל מתום האימונים ובעת היציאה לביצוע תוכנית החטיפה. לטענתם, גם אם ניתן להוכיח את קיומה אצל המערער של מטרה להשלים את העבירה – בשלבים המוקדמים של ההכנה – הרי שלא ניתן לעשות כן ביחס לשלבים המאוחרים, וזאת נוכח "שינוי הלבבות" שחל אצל המערער טרם יציאתו לביצוע החטיפה. בא-כח המשיבה טוען כאמור כי השגה זו שגויה במישור העיוני, שכן לטענתו גם אם בשלב מאוחר כלשהו התפוגגה המטרה מלבו של המערער – אין בכך כדי לאיין את העובדה שעקב מעשיו הקודמים, אשר לוו ביסוד הנפשי הנדרש – השתכללה עבירת הנסיון. נדמה לי שבנקודה זו אין מחלוקת משפטית אמיתית בין הצדדים וכי ניתן לעשות סדר בסוגיה באופן הבא: על פי "עקרון המזיגה", ניתן להרשיע אדם רק כשהיסוד הנפשי מתקיים אצלו בעת ביצוע היסוד העובדתי (ראו למשל: ע"פ 2588/9 ורטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 712 (1992)). בענייננו על מנת להרשיע בעבירת הנסיון יש להוכיח כי התקיים אצל המערער היסוד הנפשי הנדרש (ובין היתר, מטרה להשלים את העבירה) בעת שכבר נכנס למתחם הנסיון – לאמור, הוכחת קיומו של היסוד הנפשי הנדרש בעת מעשי ההכנה לבדם – איננה מספיקה להרשעה. כפי שציינתי לעיל, בחרתי לדון בטענות הצדדים על פי הסדר שבו הציגו אותן. מאחר שבהמשך, בדיון הנוגע לראש הטיעון השלישי, אני מגיע למסקנה שסך כל פעולותיו של המערער עד לשלב שבו חדל מביצוע תוכנית החטיפה עולות כדי נסיון (ומאחר שאין טעם לנסות ולצייר כאן במדוייק את קו הגבול שבו עבר המערער משלב ההכנה לשלב הנסיון) – אבקש בשלב זה להראות כי היסוד הנפשי הנדרש התקיים אצל המערער גם בשלבים המאוחרים ביותר של מעשיו, טרם שחדל מהנסיון ושב לשותפיו.
39. כפי שאראה להלן, סבורני שקיומה של מטרה להשלמת החטיפה אצל המערער, לרבות בשלבים המתקדמים של ביצוע נסיון החטיפה (כלומר, עד הרגע שבו חדל מהביצוע) – הוכח כדבעי בפני בית המשפט המחוזי.
הטענה המרכזית של המערער בראש טיעון זה מבוססת על התזה העובדתית שלפיה פעולותיו, למצער החל מתום האימונים ובעת יציאתם של המערער וחוסיין לביצוע תוכנית החטיפה – נעשו על מנת להתל בשותפיו ולגרום להם לחשוב שהוא מעוניין בהשלמת החטיפה, בה בעת שבלבו פנימה הוא לא היה מעוניין עוד בהשלמתה. בית המשפט המחוזי הנכבד לא השתכנע באמיתותה של תזה זו (שתכונה להלן: תזת המהתלה) – ומסקנתו מקובלת עלי. יחד עם זאת, אני מוצא לנכון להידרש לסוגיה זו ביתר פירוט. בניתוח שלהלן אפעל בהתאם לתפיסה שלפיה: "... במרבית המקרים, היסוד הנפשי מוסק מכלל הנסיבות החיצוניות, מהגיונם של הדברים, מראיות נסיבתיות ומניסיון החיים המצטבר" (ראו: ע"פ 5150/93 סריס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(2) 183, 187 (1994) (להלן: עניין סריס)).
40. חלקן העיקרי של העובדות העוסקות בפעולותיהם של המערער ושאר הקושרים בנוגע לנסיון החטיפה – איננו במחלוקת, וחלק אחר מאותן עובדות נקבע כדבעי על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד, בהסתמך על שלל הראיות שעמדו בפניו. אתאר בקצרה את הממצאים העובדתיים שמהם ניתן ללמוד על היסוד הנפשי שהתקיים אצל המערער לאורך האירועים האמורים: המערער הוא שיזם את תוכנית החטיפה על ידי כך שדיבר עם שאדי ולאחריו עם חוסיין והציג בפניהם את רצונו לפעול לשחרורו של אכרם סעיד (אחיהם של שאדי וחוסיין) ואת תוכניתו לעשות כן באמצעות חטיפת חייל ישראלי לשם מיקוח. עוד עולה כי המערער אסף מידע מודיעיני ובחר את מקום החטיפה המדוייק – מגדל תצפית, מזרחית לאלמע'אזי, שלידו זיהה כי חיילים ישראלים הולכים לבדם. המערער התאמן בשימוש בנשק ובזריקת רימונים בהדרכתו של אבו-זיד, אשר גם הנחה אותו בנוגע לאופן ביצוע החטיפה. המערער וחוסיין יצאו לכיוון גדר הגבול ולפי דבריהם של שאדי וחוסיין (אך בניגוד לגרסתו של המערער עצמו בחקירתו במשטרה) – המערער הוא שנשא עליו את האפוד, הנשק, הרימונים ושאר הציוד שנועד לצורך ביצוע החטיפה. חוסיין נשאר במרחק-מה מגדר הגבול על מנת שיוכל להתריע בפני המערער אם יזהה כוחות של צה"ל מתקרבים – לצורך כך הצטיידו המערער וחוסיין בטלפונים ניידים. המערער המשיך עד למרחק של כ-300 מטרים מגדר הגבול ואז חדל מביצוע תוכנית החטיפה ושב אל שותפיו. באשר לנסיבות המדויקות של הנקודה שבה הפסיק המערער לבצע את תוכנית החטיפה – קיימת עמימות עובדתית מסוימת, שאותה יש להפיג על יסוד הראיות השונות המצויות לפנינו. אין חולק כי בעת שהמערער שב אל חוסיין, ולאחר מכן אל שאדי ואבו-זיד, הוא ציין בפניהם כי לא השלים את תוכנית החטיפה מאחר שהופתע מנוכחות מוגברת של כוחות צה"ל באיזור שיועד לביצוע החטיפה. כך עולה בין היתר מהראיות הבאות: באמרתו של שאדי במשטרה הוא ציין כדלקמן: "אחרי חצי שעה בערך חזרו האחים שלי חוסין [חוסיין כאן – ח"מ] ומחסן [המערער – ח"מ], ואבו-זיד שאל אותם למה חזרתם וחוסין ומחסן אמרו שמחסן התקרב לגדר ולא הצליח להיכנס כי שמע קול של מכשירי קשר של צה"ל ופחד לבצע את הפיגוע"; תמונה דומה מצטיירת מאמרתו של שאדי בשב"כ – שם נאמר כי המערער טען ששמע "קולות רבים ממכשירי קשר"; באמרתו של המערער במשטרה נכתב: "חזרתי לחסין [חוסיין כאן – ח"מ] ואמרתי לו המצב לא טוב יש תנועות צבא"; ובאמרתו בשב"כ כתוב כך: "הנחקר אמר כי לאחר כחצי שעה בה המתין במקום חזר לחסין שהמתין במטע הזיתים ואמר לו כי הגיע בסמוך לגדר והבחין בסיורי צה"ל ונביחות כלבים ולכן החליט לא לבצע את החטיפה... לאחר מכן חזרו הנחקר וחסין לביתו של האחרון ופגשו את שאדי סעיד ואת "אבו-זיד" והנחקר שיקר ואמר לאחרון כי הגיע לאיזור הגדר וראה נוכחות מוגברת של הצבא ולכן החליט לדחות את החטיפה...".
העמימות מתעוררת איפוא באשר לשאלה אם המערער באמת נתקל בנוכחות מפתיעה של צה"ל באזור החטיפה המיועד ובשל כך נטש את המשך ביצוע התוכנית, או שמא בעת הגעתו לגדר הגבול – המצב בשטח לא היה שונה ממה שנצפה בתכנון, אך כוונתו מלכתחילה היתה להתל בשותפיו מטעמים כלשהם. בהקשר של הנוכחות המוגברת של צה"ל באזור החטיפה – יש להזכיר שהתוכנית המקורית של המערער היתה להגיע למגדל התצפית הישראלי, שם ציפה לפגוש בחייל ישראלי הנמצא לבדו, כפי שלמד מאיסוף המודיעין שערך, ולכל היותר ביחד עם חייל אחד נוסף, כפי שנדון בין המערער ואבו-זיד, אשר הנחה אותו לעשות שימוש באזיקים ובתרסיס המרדים במקרה שכזה.
ראוי לציין כי בהקשר של ראש הטיעון בו עסקינן כאן, אין נפקות לשאלה אם המערער אכן נתקל בהפתעה כלשהי מצד כוחות צה"ל שגרמה לו לחדול מביצוע התוכנית (זאת להבדיל מהנטען בראש הטיעון הרביעי – שבמסגרתו יש לסוגיה זו נפקות רבה), ואולם השאלה אם המערער שיקר לשותפיו – יכולה להשליך על הבנת היסוד הנפשי של המערער בעת ביצוע תוכנית החטיפה, במיוחד בהקשר של "תזת המהתלה". בא-כח המערער מבקש, כאמור, לבסס את הטענה שהמערער שיקר לשותפיו גם על התוספת שהוספה לכתב האישום (בעקבות עתירתו של המערער לגילוי ראיה חסויה), שלפיה: "נאמר לנאשם כי הוא שקרן ופחדן וכי עליו לשלם את מחיר התחמושת אותה ירה". נראה איפוא כי שותפיו של המערער אכן התאכזבו ממנו וראו בו שקרן ופחדן, ואולם אמרתו של המערער בשב"כ מלמדת כי האכזבה הנ"ל התעוררה רק לאחר סירובו הנמשך של המערער לשוב ולצאת לנסיון חטיפה נוסף (באמרה נכתב כך: "[לאחר נסיון החטיפה] החל 'אבו-זיד' להתקשר אליו לעתים תכופות ולהפציר [בו] שיצא לביצוע החטיפה ואף איים עליו לבצע את הפעולה [והמערער] דחה אותו בטלפון מדי פעם עד ש'אבו זיד' כעס [עליו] וכינה אותו שקרן"). כאמור, לא עלה בידי המערער ובאי-כחו להעלות ספק סביר בדבר עדיפותה של "תזת המהתלה" על פני המסקנה ההגיונית, שלפיה המערער התכוון לדברים שאמר לחבריו לאחר סיום נסיון החטיפה.
זאת ועוד – אחרת. אינני מוצא הגיון בטענה שמי שיזם תוכנית פוגענית לחטיפת חייל, קשר קשר עם שותפים להוצאה לפועל של אותה תוכנית ופעל רבות לקידומה, בין היתר על ידי אימונים והצטיידות בנשק – החליף ברגע אחד וללא סיבה נראית לעין, את רצונותיו. היוזמה שגילה המערער, החתירה להוצאתה אל הפועל וגילוי הדעת שלו בדבר המוטיבציה שלו להביא לשחרור חברו מהכלא – משכנעים כי בשלבים המוקדמים המערער אכן רצה בהשלמת עבירת החטיפה. משאלה הם פני הדברים – נדרש נימוק טוב, הנסמך על ראיות, על מנת להקים ספק סביר שמא רצון זה "התפוגג", ומכל מקום, אין ב"תזת המהתלה", אשר איננה נסמכת כמעט על דבר מלבד גרסתו של המערער – כדי להקים ספק שכזה.
41. אף שהתרשמתי שניתן לבסס את היסוד הנפשי שהתקיים אצל הנאשם בעת נסיון החטיפה מבלי לעשות שימוש ב"הנחת הכוונה", ולפיכך אין חובה להידרש לטענות באי-כח המערער בעניין זה – בכל זאת מוצא אני לנכון להקדיש מספר מילים גם לעניין זה, גם אם לא למצותו.
בית המשפט המחוזי עשה שימוש גם ב"הנחת הכוונה", שהינה: "חזקה ראייתית-עובדתית לפיה אדם התכוון לתוצאות הצומחות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו" (ראו: ע"פ 10110/03 גמליאל נ' מדינת ישראל (11.12.2006) (להלן: עניין גמליאל)). השימוש בחזקה עובדתית זו מקובל בפסיקה (ראו בין היתר: ע"פ 3126/96 עמיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 638 (1996); ע"פ 6908/10 דוד נ' מדינת ישראל (02.01.2013)). ואולם, השימוש ב"הנחת הכוונה" – מעצם הגדרתה – מוגבל לעבירות תוצאתיות. נשאלת השאלה, כיצד ניתן לעשות שימוש בעקרון של חזקה עובדתית-ראייתית בנוגע לרכיב של "מטרה להשלים את העבירה" בעבירות נסיון. נראה שהפתרון מצוי ביישום של מעין "הנחת מטרה", שהיא וואריאציה של הנחת הכוונה (או של "הנחת המודעות") ושאותה ניתן לנסח כך: "חזקה על אדם כי הוא פועל מתוך מטרה להשלים עבירה – אם פעולותיו צפויות להוביל באופן טבעי ובהסתברות גבוהה להשלמתה" (ניסוח כללי יותר של "חזקת מטרה" – שלא בהקשר של עבירות נסיון – יכול להיות כדלקמן: "חזקה על אדם כי הוא פועל מתוך מטרה מסוימת – אם פעולותיו צפויות להוביל באופן טבעי ובהסתברות גבוהה להשגת אותה מטרה"). בספרו דיני עונשין, תחת תת-הכותרת "חזקת המודעות ונסיון", מתייחס פרופ' ש"ז פלר לתחולתה של חזקה עובדתית-ראייתית בהקשר של רכיב המטרה בעבירת נסיון, באומרו כדלקמן:
"בכל מקרה, בין עיקרי התולדה הנוגעת ליסוד הנפשי והנובעת מביצועו של היסוד העובדתי של נסיון, נמצאת לא רק המודעות לרכיבי יסוד זה, אלא גם המטרה להשלים את העבירה הטיפוסית כיעד סופי של הנסיון. כלומר, ה-praesumptio doli [חזקת המודעות – ח"מ] בתחום הנסיון לדבר עבירה עשויה להקיף את המחשבה הפלילית על כל מרכיביה, כולל הייחוד שלה המתבטא במטרה לבצע את העבירה הטיפוסית על צורתה המושלמת"
(ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ב סעיף 106 (1984)).
דוגמה ליישום של מעין "חזקת מטרה" כזו – אף שנעשה מבלי לכנותה בשם – ניתן למצוא ב-ע"פ 9012/08 פלוני נ' מדינת ישראל (23.01.2012) – שם נאמר כך:
"באשר ליסוד הנפשי, יש להוכיח שהמערער חפץ לעבור את העבירה המושלמת. זו מטרתו... כאמור, המערער הפשיל את מכנסיו של הקטין, עמד מאחוריו והכניס את איבר מינו לישבנו. עובדות אלו, בהתחשב בגילם של המעורבים, אינו מותיר ספק באשר למודעותו ואף כוונתו של המערער לבצע תקיפה מינית בקטין... וכי ניתן להעלות על הדעת כוונה אחרת של המערער למעשיו בנסיבות העניין? לנוכח מעשי המערער המתקרבים במהותם לביצוע העבירה במלואה ובהעדר כל הסבר אחר להתנהגותו, קם הבסיס העובדתי והנפשי לביצוע עבירת הניסיון" (שם, בפיסקה 7).
כן עיינו: ע"פ 2776/97 מדר נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(3) 236, 240 (1999); והשוו: יעקב קדמי על הדין בפלילים חלק ראשון, עמ' 367 סעיף ג' (2012) – שם נאמר:
"במקום שביצועה של עבירה מושלם – ניתן ללמוד על היסוד הנפשי מעצם ביצועה של העבירה... ואילו מקום שהמדובר אך בניסיון – נדרשת ראיה 'חיצונית' למעשה על מנת להוכיח את הלך הנפש שליווה אותו".
הנה כי כן, גם בענייננו קשה להעלות על הדעת מטרה אחרת של המערער למעשיו – בנסיבות שתוארו, ולפיכך גם אם לא ניתן היה להצביע על אינדיקציות קונקרטיות המלמדות על רצונו של המערער להשלים את עבירת החטיפה – דומה שדי היה במעשיו, כשלעצמם – כדי ללמד על מטרתו זו.
הערה: השלמה מסוימת בנושא היסוד הנפשי תובא גם בפרק הבא.
התייחסות לראש הטיעון השלישי
42. ראש טיעון זה עוסק כאמור בשאלה אם מעשיו של המערער עלו כדי נסיון, או שנותרו בגדר מעשי הכנה בלבד. כבר ציינתי לעיל כי עמדתי היא שמעשיו של המערער אכן עלו כדי נסיון לחטיפת חייל. עתה אדרש לנימוקים לכך.
43. עבירת הנסיון מנוסחת בסעיף 25 לחוק העונשין באופן הבא:
"25. אדם מנסה לעבור עבירה אם, במטרה לבצעה, עשה מעשה שאין בו הכנה בלבד והעבירה לא הושלמה".
המונח "מעשה שאין בו הכנה בלבד" – אין די בו כפשוטו כדי להגדיר אימתי יצא מעשה פלוני (או רצף מעשים) מגדר הכנה גרידא והיה לנסיון. יחד עם זאת, במשך השנים הובהרו הדברים בפסיקה והתגבשו מבחנים שונים על מנת להקל בעריכת הבחנה זו. בין היתר הוגדר היסוד העובדתי של עבירת הנסיון באופן הבא:
"אותה התנהגות אשר מגדר הכנה יצאה ולגדר השלמת העבירה המוגמרת לא הגיעה. המאפיין התנהגות זו, שהיא ביטוי התנהגותי, המהווה חולייה בשרשרת חוליות התנהגותיות מתאימות שהיו מוליכות להשלמת היסוד ההתנהגותי אלמלא הופסקו" (עניין סריס).
וכן נאמרו הדברים הבאים:
"היסוד העובדתי של עבירת הניסיון מחייב אפוא עשיית מעשה שהוא חוליה במעשים המתבצעים לקראת השגת העבירה המושלמת, מעשה היוצא מגדר הכנה ומקדם את המבצע לקראת השלמת העבירה שלביצועה הוא שואף" (ע"פ 1639/98 דהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(4) 501, 516 (2001) (להלן: עניין דהן)).
עיינו גם: פסק-דיני ב-ע"פ 3355/10 פלוני נ' מדינת ישראל (28.12.2011) (להלן: עניין ע"פ 3355/10).
בין יתר המבחנים שהוגדרו בפסיקה לצורך זה ניתן למנות את "מבחן הקרבה להשלמת ביצוע העבירה" ואת "מבחן חד המשמעות" (לסקירה מקיפה של מבחנים אלו ראו: עניין ברואיר, בפיסקאות 8-6; עניין סנקר; עיינו גם: גור-אריה). להבדיל מ"מבחן הקרבה להשלמה" – הבוחן את המעשים שעוד נותרו לעושה לעשות עד להשלמת העבירה – במסגרת "מבחן חד המשמעות" נעשה שימוש במבחן בעל "כיוון הפוך", כלומר בחינה של המעשים שהעושה כבר הספיק לעשות (ראו: ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221 (1989); עניין קובקוב), שאז מקובל לבחון אם המעשים שנעשו היוו "קפיצה איכותית" בדרך להשלמת העבירה (גור-אריה, בעמ' 528; ע"פ 5927/11 הררי נ' מדינת ישראל (23.08.2012)) ואם הם חלק מרצף של מעשים המוביל להשלמת העבירה (עניין סריס; עניין דהן). בהקשר לדרישה האחרונה, מקובל צמצום מסוים של מתחם הנסיון – כך שגבולותיו ייחצו רק אם המעשים מהווים הוצאה אל הפועל של תוכנית קונקרטית ומסוימת דיה, והיעד אליו מכוונת התוכנית הוא העבירה המושלמת (ראו: עניין קובקוב). כן יש להוכיח במסגרת "מבחן חד-המשמעות" כי: "יש ב[מעשיו של העושה] כדי לגלות בצורה חד-משמעית את כוונת העבריין" (עניין לוי, בעמ' 264). לסקירת נוספת של הדין המצוי והרצוי עיינו גם: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א (מהדורה שנייה, 2010) (להלן: רבין וואקי).
לסיכום תת-פרק זה אפנה להבחנות המוצעות על ידי פרופ' מרים גור-אריה הסבורה כי:
"חציית הפער שבין מעשי ההכנה לבין הביצוע מהווה בדרך כלל תולדה של החלטה מגובשת יותר. החלטה כזו הופכת את התנהגותה של מי שניגשה לביצוע העבירה להתנהגות בעלת מטען אנטי-חברתי המצדיק תגובה עונשית. התנהגותה של מי שגיבשה כוונה לבצע עבירה ואף הוכיחה שהיא מסוגלת להוציא את כוונתה אל הפועל ותחילת הביצוע, היא התנהגות היוצרת איום ממשי על הערך המוגן, כערך מופשט ששמירתו חיוניות לחיי חברה תקינים..." (גור-אריה, 528).
יצוין כי פרופ' גבריאל הלוי בספרו תורת דיני העונשין, כרך ב 511-503 (2009) (להלן: ג' הלוי) ביקש לשלול את המבחנים שנזכרו לעיל והציע מבחן מקל יותר להגדרת נסיון:
"מן הנקודה שבה התקבלה ההחלטה לבצע את העבירה הפלילית הספציפית תם שלב התכנון המוקדם, וכל התנהגות מודעת של המתנהג לצורך הגשמתה של התוכנית העבריינית נכנסת לתחום הניסיון לדבר-עבירה" (שם, בעמ' 505).
עם זאת בעניין סנקר הובעה הדעה, שגישה זו מרחיקה לכת יתר על המידה ולמצער קשה לישום במישור הראייתי, ואני נוטה להסכים לכך (עיינו גם דברי בעניין ע"פ 3355/10).
לבסוף אזכיר כי מבחינת היסוד הנפשי, הרי שבנוסף למחשבה הפלילית ביחס לכלל רכיבי היסוד העובדתי פה, נדרשת מטרה להשלים את העבירה העיקרית. על התקיימות דרישה זו עמדתי בפיסקאות 41-38 שלעיל, ועוד אתייחס אליה גם בפיסקה 47 שלהלן.
אעבור עתה ליישום הדברים.
מן הכלל אל הפרט
44. אף שגם "מבחן הקירבה להשלמה" מוביל במקרה שלפנינו לסיווג מעשיו של המערערים ככאלו שבאו בתחום הנסיון – דומני כי המעשים שהמערער כבר ביצע – יש בהם אותה "קפיצה איכותית" נדרשת וכי הם מלמדים על כניסתו של המערער למתחם הנסיון (למהלך דומה ראו: עניין ע"פ 3350/10). הפירוט יבוא להלן.
45. המעשים שביצע המערער תוארו במסגרת הדיון שערכתי לעיל ביסוד הנפשי של המערער, אביאם איפוא כאן שוב בתמצית, ככל שהם נוגעים לענייננו כאן: המערער יזם אירוע חטיפה של חייל ישראלי, אסף מודיעין והגדיר יעד קונקרטי (מגדל שמירה מסוים), שיתף שותפים בתוכניתו, התאמן בשימוש בנשק ובזריקת רימונים, תכנן תוכנית מפורטת ביחד עם אבו-זיד (לרבות הסתבכויות אפשריות בפעולה ותגובות להן – למשל: כיצד לנהוג במקרה שיתקל בשני חיילים ולא באחד), הצטייד באמצעים הדרושים להוצאת תוכניתו מן הכח אל הפועל (לרבות: רובה קלאצ'ניקוב, אפוד עם מחסניות מתאימות, רימונים, אזיקים ותרסיס מרדים), יצא לכיוון גדר הגבול ביחד עם חוסיין והשאירו בנקודת תצפית והתרעה והמשיך לבדו לכיוון גדר הגבול, כשהוא נושא עליו את הנשק ושאר האמצעים לביצוע תוכנית החטיפה עד שהגיע למרחק של כ-300 מטרים מגדר הגבול, שאז חדל מהמשך ביצוע התוכנית.
בעניין סריס, הובאו מספר דוגמאות לפעולות המהוות הכנה בלבד וצוייר באופן כללי קו הגבול – המעביר מעשים לכדי נסיון:
"אם שלב ההכנה מתאפיין בכך שהנאשם רוכש אמצעים, אוסף מידע, מתכנן ועושה פעולה המכוונת ליצור תנאים לביצוע העבירה, הרי שלב הניסיון הוא מעבר לכך, ויש בו פעולה או פעולות שהן חלק מסדרת פעולות שלולא הופרעו היו מקיימות את היסוד ההתנהגותי של העבירה. ההכנה בלבד אינה מספקת. נדרשת "תנועה" לעבר הביצוע, היוצאת משלב ההכנה" (שם, בפיסקה 3).
ברי איפוא שיציאתו של המערער לכיוון גדר הגבול והגעתו בסמוך לה – מהוות במובהק "קפיצה איכותית", או "תנועה לעבר הביצוע" – המכניסות את פעולותיו של המערער אל תוך מתחם הנסיון. זאת ועוד – אין בענייננו מחלוקת כי המערער פעל על פי תוכנית מפורטת שיעדה הסופי היה חטיפתו של חייל צה"ל. במצב זה מתמלאת גם הדרישה המצמצמת שעלתה בעניין קובקוב. זה המקום לדחות את הגישה שמציעים באי-כח המערער, אשר לשיטתם יש להבין את עניין קובקוב כאילו נדרש שם להוכיח קיומה של תוכנית המכוונת כלפי קורבן מסויים. ודוק: ניתן להעלות על הדעת מקרים שבהם בהיעדר קורבן קונקרטי לא ניתן לראות את התוכנית העבריינית כקונקרטית דיה. ואולם המצב שלפנינו שונה, שכן בו לא היתה כל חשיבות מבחינת המתכננים לזהותו המדויקת של החייל שייחטף בגמר ביצוע התוכנית העבריינית – ודי היה בעצם זהותו כחייל ישראלי כדי להפוך את התוכנית העבריינית לקונקרטית ומלאה, מה גם שבתוכנית העבריינית בענייננו היו מאפיינים נוספים, שהגבירו את הממשות שלה – כמו, למשל, המיקום המדוייק של מקום החטיפה המתוכנן (מגדל התצפית המסויים) וכמות החיילים שחטיפתם תוכננה (אחד או שניים).
46. באי-כח המערער ניסו לטעון עוד כי במסגרת ה"קפיצה האיכותית" יש לדרוש את הגעתו של המערער לזירה. גם דרישה זו – אין בידי לקבל. הגעת המערער לזירה יכולה אמנם לשמש נתון נוסף המלמד על כניסתו של נאשם למתחם הנסיון, במסגרת מבחן העזר של "סמיכות במקום", ואולם כבר נקבע כי מבחן עזר זה הינו מבחן רלבנטי, אך בוודאי לא מבחן הכרחי (ראו: גור-אריה, בעמ' 531; עניין ברואיר, בפיסקה 7). בדומה יש לדחות אף את טענת באי-כח המערער בנוגע לדרישה של יצירת עימות עם קורבן העבירה המיועד בהקשר של עבירות אלימות כלפי אדם אחר (בנוגע לפסקי-הדין הזרים שאליהם הפנו באי-כח המערערים, ראו את הביקורת על הרציונל העומד בבסיסם בגור-אריה, עמ' 514).
47. בכל הנוגע לדרישה כי מעשיו של המערער גילו באופן חד-משמעי את מטרתו של המערער להשלים את העבירה – הרי שיסוד זה הוכח במסגרת הדיון שערכתי לעיל בנוגע לקיומו של היסוד הנפשי הנדרש להרשעה אצל המערער, שאותו למדתי, בין היתר, ממעשיו.
עוד יש לציין כי אין מקום להידרש כאן לטענה האחרונה שטענו באי-כח המערער במסגרת ראש הטיעון השלישי, המסתמכת על התפיסה בדבר יחסי גומלין (של מעין "כלים שלובים") בין היסוד העובדתי ליסוד הנפשי בעבירות נסיון. באי-כח המערער טענו, כאמור, כי נוכח ההוכחה הרעועה של היסוד הנפשי בענייננו – לא ניתן להסתפק, לצורך הרשעת המערער, במעשים שספק אם חרגו מהכנה. כפי שעולה מהניתוח לעיל של ראשי הטיעון השני והשלישי – אינני סבור כי היסוד הנפשי כאן רעוע, או כי מתעורר ספק בנוגע לכניסתם של מעשי המערער למתחם הנסיון ולפיכך הדיון בטענה זו – מתייתר.
התייחסות לראש הטיעון הרביעי
48. עניינו של ראש טיעון זה בזכאותו של המערער לפטור עקב חרטה המוסדר בסעיף 28 לחוק העונשין. הטענה המרכזית הנטענת כאן היא שבית המשפט המחוזי הנכבד נמנע מלהעניק למערער את הפטור, תוך יישום הלכת מצארווה, הקובעת כי הפטור יינתן רק למי שהתחרט חרטה מוסרית, חזר בתשובה והכה על חטא (להבדיל מחרטה תועלתנית, המבוססת על שיקולי עלות-תועלת) – ולשיטתם של באי-כח המערער יש לשנות הלכה זו.
כפי שציינתי כבר לעיל, הנני סבור כי במקרה שלפנינו לא מתחדדת כלל השאלה בדבר סוג החרטה הנדרש על מנת לזכות בפטור עקב חרטה מעבירת נסיון, וזאת משום שהמערער לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח קיומו של תנאי אחר (שהפסקת הנסיון היא "מחפץ נפשו בלבד") שהוא הכרחי לשם קבלת הפטור האמור – ולפיכך המערער ממילא איננו יכול ליהנות מפטור עקב חרטה. אפרט איפוא עכשיו את הטעמים לקביעתי זו.
49. סעיף 28 לחוק העונשין מורה כדלקמן:
"פטור עקב חרטה 28. מי שניסה לעבור עבירה, לא יישא באחריות פלילית לנסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה, חדל מהשלמת המעשה או תרם תרומה של ממש למניעת התוצאות שבהן מותנית השלמת העבירה; ואולם, אין באמור כדי לגרוע מאחריותו הפלילית בשל עבירה מושלמת אחרת שבמעשה."
סעיף זה מציב איפוא שני תנאים מצטברים כתנאי לקבלת הפטור:
(א) העושה חדל מהנסיון לבצע את העבירה מחפץ נפשו בלבד ולא בגלל נסיבות חיצוניות.
(ב) החדילה נבעה מתחושה נפשית של חרטה (על פי הלכת מצארווה – החרטה הנ"ל צריכה להיות חרטה מוסרית, חזרה בתשובה וכיוצ"ב).
50. הנטל להוכיח את קיום תנאיו של הפטור מוטל על הנאשם – כך עולה מלשון החוק, המורה: "...לא יישא באחריות פלילית לניסיון, אם הוכיח שמחפץ נפשו בלבד ומתוך חרטה, חדל..." (ההדגשה שלי – ח"מ) וכך גם נקבע בפסיקה (עיינו: עניין מצארווה ו-עניין גמליאל). עוד נקבע בפסיקה כי על הנאשם להרים את נטל הוכחת הפטור ברמת הוכחה של מאזן הסתברויות (עניין מצארווה ו-עניין גמליאל). כפי שאראה מיד – בענייננו המערער לא עמד בנטל להוכיח שחדל מנסיון החטיפה "מחפץ נפשו בלבד", כלומר, שלא בגין השפעות חיצוניות.
51. בית המשפט המחוזי הנכבד קבע שתי קביעות בנוגע לשאלה אם חדילתו של המערער מביצוע תוכנית החטיפה נעשתה "מחפץ נפשו בלבד".
במקום אחד צויין כך:
"הרושם הוא, כי רק משום שבמועד שהיה אמור לבצע בפועל את החטיפה פחדו גבר עליו (אם בגלל ששמע תנועה של חיילים ואם בגלל שפחד לבצע את הפעולה), העבירה לא הושלמה ולא מתוך חרטה כנה ואמיתית" (בפיסקה 22 להכרעת הדין).
ובמקום אחר נקבע כדלקמן:
"[המערער] התקדם לעבר גדר הגבול והמתין במרחק קצר, של כ-300 מטרים, מהחיילים לרגע הביצוע המתאים, ורק משום ששמע וראה תנועה של חיילים פחדו גבר עליו והוא נסוג" (בפיסקה 24 להכרעת הדין; ההדגשה שלי – ח"מ).
כפי שפירטתי בהרחבה (במסגרת הדיון בראש הטיעון השני) – אין חולק כי המערער סיפר לשותפיו שלא השלים את תוכנית החטיפה מאחר שהופתע מנוכחות מוגברת של כוחות צה"ל באיזור שיועד לביצוע החטיפה. המחלוקת כאמור נסבה סביב השאלה אם המערער שיקר לחבריו, או שבאמת הופתע מנוכחות הצבא שחרגה מתכנונו המקורי (להתמודד עם חייל אחד, או לכל היותר שניים – שהיו אמורים להיות לבדם באזור מגדל התצפית).
לאחר שבחנתי את הראיות השונות במכלול, כמו גם את טענותיו של המערער – הגעתי לכלל מסקנה שלא עלה בידי המערער להרים את הנטל המוטל עליו, להוכיח במאזן הסתברויות, כי הפסיק את ביצוע תוכנית החטיפה "מחפץ נפשו בלבד" ולא בשל נוכחות מוגברת של הצבא הישראלי, אשר הפתיעה אותו. ההסבר שהמערער ניסה לתת בחקירותיו – לשאלה מדוע טען שראה כוחות צבא באיזור המיועד לחטיפה – אין בו כדי לגבור על ההנחה ההגיונית והפשוטה שהמערער דיבר אמת עם שותפיו וכי הוא אכן הופתע ממצב הדברים בשטח שחרג מתוכניתו המקורית. כפי שהראיתי במסגרת הדיון בראש הטיעון השני גם הנתון שלפיו: "נאמר לנאשם כי הוא שקרן ופחדן וכי עליו לשלם את מחיר התחמושת אותה ירה" (אשר הוכנס לכתב האישום בעקבות העתירה לגילוי ראיה חסויה) – אין בו כדי לשכנע אחרת, וזאת על רקע אמרתו של המערער בשב"כ, שממנה עולה כי אכזבתם של השותפים מהמערער, שהובילה אותם לגנות את המערער באופן שתואר לעיל, התעוררה רק לאחר סירובו הנמשך לצאת לנסיון חטיפה נוסף. דומה כי מסקנתי בנוגע לראש טיעון זה – מתיישבת עם קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד, אשר גם התרשם מהעדים באופן בלתי-אמצעי.
52. הנה כי כן, גם אם השאלה בדבר נכונותה של הלכת מצאוורה מצריכה דיון מעמיק, רחב ומורכב, הרי שבהיעדר נפקות מעשית לדבר בענייננו – לא מצאתי כי זו ההזדמנות הנכונה לקיימו. עם זאת, אוסיף כי לאחר שקראתי את טענות הצדדים בנוגע לסוגיה האמורה, הנני סבור כי ייתכן שלא ירחק היום שבו יידרש בית משפט זה ליתן דעתו לשאלה זו, כשיתעורר במקרה המתאים הצורך לכך (לעמדות לכאן ולכאן בסוגיית הפטור עקב חרטה עיינו גם: רבין וואקי, בעמ' 520-518; ג' הלוי, בעמ' 555-556; ארנסט לבנה "חזרה מעבירה או מניסיון פלילי ('תשובה פעילה')" משפטים ד 105, 108 (1972); דפנה נתניהו "פטור עקב חרטה" עלי משפט ג 145, 150 (2003); דן ביין "הערות לעבירת הניסיון לאור תיקון 39 לחוק העונשין" המשפט ג 297 (1996);Yoram Shachar, Wrestling Control from Luck: The Secular Case for Aborted Attempts, 9 Theoretical Inquiries in Law 139 (2008)).
תוצאות הערעור בנוגע לעונש
53. נוכח עמדתי שיש לזכות את המערער מעבירה אחת של נסיון לביצוע חטיפה לשם סחיטה – ברי כי יש להתאים גם את עונשו של המערער לנתון חדש זה.
כפי שאבהיר להלן, אין בידי לקבל את שאר טענות המערער בנוגע לעונש שהושת עליו, המבוססות על עקרון אחידות הענישה. אתייחס איפוא תחילה לטענות המערער לעניין זה ורק לאחר מכן להפחתה שיש לבצע בעונשו של המערער כתוצאה מזיכויו בעבירה אחת של נסיון חטיפה. נזכיר כי על המערער נגזרו, כאמור, עשר שנות מאסר לריצוי בפועל ו-12 חודשי מאסר על תנאי, הכל כאמור בפיסקה 2 שלעיל. אדון לפיכך עתה בראשון – ראשון ובאחרון – אחרון.
54. באי-כח המערער מעלים כאמור שתי טענות המבוססות על עקרון אחידות הענישה:
ראשית הם טוענים כי יש להפחית מעונשו של המערער מאחר שאיננו הולם את העונשים שנגזרו על שותפיו, תוך שקלול חומרתם של המעשים שבגינם הורשעו המערער והשותפים.
ושנית כי העונש שהושת על המערער חורג ממדיניות הענישה המקובלת במקרים דומים לזה שלפנינו (ואף חמורים יותר לשיטתם).
טענות אלו אין בידי לקבל.
בהקשר זה יש להזכיר את הכלל הידוע המורה כי ערכאת הערעור תתערב בחומרת העונש שהוטל על ידי הערכאה הדיונית רק במקרים חריגים של סטייה ברורה ממדיניות הענישה הראויה, או כאשר נפלה בגזר הדין טעות מהותית הבולטת על פניה (ראו: ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל (29.01.2009); ע"פ 7563/08 אבו סביח נ' מדינת ישראל (04.03.2009)). לאחרונה עמדתי על תקפותו ואופן יישומו של כלל זה בנוגע לטענות המבוססות על עקרון אחידות הענישה בכלל, ועל פערים בענישה של שותפים לדבר עבירה בפרט. דברים אלה יפים גם לכאן ואביאם כלשונם (ראו: ע"פ 8668/11 פלוני נ' מדינת ישראל (11.10.2012)):
"עקרון זה חל גם לגבי התערבות ערכאת ערעור בחומרת העונש שמקורה בעקרון אחידות הענישה. לשון אחר, ערכאת הערעור תתערב בקביעות גזר הדין של הערכאה המבררת רק כאשר ישנה סטייה ברורה מעקרון אחידות הענישה, ובענייננו פער משמעותי בין העונשים של השותפים השונים, שלא ניתן להסבירו על ידי נסיבות המקרה, או הנסיבות האישיות של הנאשמים" (ההדגשות במקור – ח"מ).
עיינו גם: ע"פ 5236/05 עמאשה נ' מדינת ישראל (04.03.2009), שם נדחו טענות דומות לעניין העונש, במקרה דומה לענייננו.
מכל מקום, המקרה שלפנינו איננו נכנס בגדר המקרים המצדיקים התערבות בחומרת העונש שהושת על המערער: לא ניתן לעמוד כאן על פער משמעותי בין העונשים שהושתו על המערער לאלו שהושתו על שותפיו – זאת בעיקר משום שעונשים אלו אינם בני השוואה, מאחר שמבוססים הם ברובם על הרשעות בעבירות שונות והם ניתנו במסגרת של הסדרי טיעון. בדומה, לא ניתן לזהות כאן סטייה ברורה של בית המשפט המחוזי הנכבד ממדיניות הענישה הראויה במקרים מסוג זה שבגינו הורשע המערער. אפרט:
(א) ההשוואה בין העונש שנגזר על שאדי לבין זה שנגזר על המערער: דומה כי אין כמעט בסיס להשוואה בין העונשים שהושתו על שאדי לבין אלו שהושתו על המערער. חלקו של שאדי באירוע החטיפה, מושא ערעור זה, היה קטן בהרבה, והוא אכן הורשע ביחס אליו רק בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין (שהעונש המירבי בגינה הינו 7 שנים). מרבית העבירות האחרות שבגינן הורשע שאדי הן עבירות שונות מאלו שבגינן הורשע המערער והן עוסקות באירועים אחרים. ניתן לציין עוד כי גם במרבית האירועים האחרים שבהם לקח שאדי חלק הוא לא היה הגורם המרכזי והמוביל בביצוע העבירה, ותפקידיו היו בגדר מטלות של סיוע (ראו בגזר-דינו של שאדי ב-תפ"ח 1078/07) – זאת להבדיל מהמערער שהיה ה"רוח החיה" באירוע, מושא הערעור שלפנינו, כפי שנקבע במפורש על ידי בית המשפט המחוזי הנכבד במסגרת גזר הדין. עוד אבחנה רלבנטית לעניין העונש בין שאדי לבין המערער נעוצה בשיתוף הפעולה של שאדי עם רשויות התביעה, כאשר האחרון הודה במסגרת הסדר טיעון בעובדותיו של כתב אישום מתוקן, וחסך בכך משאבים יקרים. עוד אציין כי בסופו של יום נגזר על שאדי עונש כולל חמור מזה שנגזר על המערער, וזאת נוכח ריבוי העבירות שבגינן הורשע.
(ב) ההשוואה בין העונש שנגזר על חוסיין לבין זה שנגזר על המערער: גם חוסיין הורשע עקב הודייתו בעובדות כתב אישום מתוקן, ובעניינו כלל הסדר הטיעון גם הסכמה לעניין העונש, שאותה אימץ בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר-שבע (ראו: גזר-הדין ב-תפ"ח 1094/07). גם חוסיין הורשע בסופו של יום בעבירות פחותות מאלה שבהן הורשע המערער בנוגע לאירוע, מושא הערעור דנן – סיוע לנסיון לחטיפה לשם סחיטה (עבירה לפי סעיפים 31+25+372 לחוק העונשין) (ביחס לנסיון חטיפה אחד) וקשירת קשר לביצוע פשע (לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין). מעבר לכך, כפי שעולה מתיאור עובדות האירוע – חלקו היה קטן מזה של המערער, בין בשל כך שהוא לא היה היוזם של האירוע ובין בשל חלקו הקטן יותר בתוכנית הביצוע. העונש שנגזר על חוסיין, התבסס גם הוא ברובו על עבירות שונות מאלה שבגינן הורשע המערער – ולפיכך גם גזר-דינו איננו מקור טוב להשוואה, ביחס לגזר-דינו של המערער.
55. גם את טענתו של המערער בנוגע לסטייה ממדיניות הענישה – אין בידי לקבל. באי-כח המערער ניסו לבסס טענה זו באמצעות הפניה לשני פסקי-דין (עניינים עאצר ו-נווארה). עיון בפסקי-דין אלו מלמד שלא ניתן ללמוד מהם על מדיניות הענישה בנוגע לעבירות שבגינן הורשע המערער, מאחר שבאותם מקרים הורשעו הנידונים בגין עבירות שחומרתן פחותה משמעותית ביחס לעבירות שבגינן הורשע המערער (בעניין עאצר: עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, עבירה של פעילות בהתאחדות בלתי מותרת ועבירה של הסתננות; ובעניין נווארה: שלוש עבירות של החזקת סכין שלא כדין ושלוש עבירות של כניסה לישראל ללא היתר כדין).
מקרים מתאימים יותר להשוואה עם הענישה שהופעלה בענייננו – מהם ניתן ללמוד שעונשו של המערער לא סטה ממדיניות הענישה המקובלת – הם: עניין עמאשה, שם נגזר, ואושר על ידי בית משפט זה בערעור, עונש של עשרים שנות מאסר בפועל עקב הרשעה בגין: מגע עם סוכן חוץ, קשירת קשר לסיוע לאויב במלחמה וקשירת קשר לחטיפה לשם רצח או סחיטה, וכן תפ"ח (ב"ש) 1018/06 מדינת ישראל נ' עצאם (11.12.2006), שם נגזר עונש של 12 שנות מאסר בפועל בגין: מספר עבירות של נשיאת נשק, עבירה של קשירת קשר לביצוע פשע (פיגוע ירי) ועבירה של קשירת קשר לביצוע חטיפה לשם סחיטה.
56. נותר איפוא לבחון עתה מה צריך להיות עונשו של המערער לאחר זיכויו מעבירה אחת של נסיון חטיפה לשם סחיטה. חשוב לציין כי העבירות שבגינן הורשע המבקש – גם לאחר השמטת העבירה שממנה יזוכה המערער, אם תתקבל עמדתי – הינן חמורות ביותר. בית משפט זה עמד על חומרתן של עבירות מסוג אלה שלפנינו בעניין עמאשה באמרו כדלקמן:
"העבירות בהן הורשע המערער הן מן החמורות ביותר עלי ספר. נוכח פוטנציאל הפגיעה בביטחון המדינה כפועל יוצא של מהלך כאמור, אשר בא לידי ביטוי מוחשי בפרט בימים אלה, למותר הוא להכביר מילים על הסכנה הטמונה במעשי המערער ועל עצמת הפגיעה שעתידה הייתה להתרחש לו התממשה תכנית החטיפה שרקם. חומרת העבירות בהן הורשע המערער והסכנה הגלומה באפשרות של מימוש תוכניתו מחייבים אותנו לנקוט בענישה מחמירה."
הנה כי כן, נוכח החומרה של העבירות שבגינן הורשע המערער ונוכח חלקו המרכזי של המערער בתוכנית החטיפה, שעמדה בבסיס הרשעתו, והיותו היוזם של אותה תוכנית – מתחייב עונש מחמיר. יחד עם זאת, זיכויו של המערער מאחת העבירות שבגינן הורשע, מחייב – באם תתקבל עמדתי – להפחית במקצת מעונשו. בנסיבות העניין, סבורני כי משמעות הדבר שיש להפחית מעונשו של המערער שנת מאסר אחת לריצוי בפועל.
סוף דבר
57. נוכח כל האמור לעיל, אם תשמע דעתי, אציע לחבריי לקבל באופן חלקי את הערעור ולזכות את המערער מעבירה אחת של נסיון לביצוע חטיפה לשם סחיטה. ההרשעה בגין עבירה אחת של נסיון חטיפה – תשאר על כנה, וכך גם ההרשעה בגין יתר העבירות הנוספות, שעליהן לא הוגש ערעור כלל. בהתאם אציע להפחית מעונשו של המערער שנת מאסר אחת לריצוי בפועל – כך שעונשו יעמוד על תשע שנות מאסר לריצוי בפועל ושנים-עשר חודשי מאסר על תנאי (בתנאים שהעמיד בית המשפט המחוזי הנכבד).
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
אני מסכימה.
ש ו פ ט ת
השופט נ' סולברג:
אני מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר.
ניתן היום, ט"ו באב התשע"ג (22.07.2013).
ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט
_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11002970_K12.doc גי+מה
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il