צור משה נ. אליזה זכמי

8 1 בבית המשפט העליון רע"א 2965/24 רע"א 3015/24 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט א' שטיין כבוד השופט ח' כבוב המבקש ברע"א 2965/24 והמשיב ברע"א 3015/24: צור משה נ ג ד המשיב ברע"א 2695/24 והמבקש ברע"א 3015/24: אליה זכמי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ע' אבמן-מולר) מיום 8.2.2024 בת"א 30201-08-23 בשם המבקש ברע"א 2965/24 והמשיב ברע"א 3015/24: עו"ד אסף בנמלך; עו"ד אורי קורב; עו"ד אורית לביא נשיאל בשם המבקש ברע"א 3015/24 והמשיב ברע"א 2965/24: עו"ד אהוד ילינק; עו"ד תמיר זכמי פסק-דין השופט ד' מינץ: שתי בקשות רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ע' אבמן-מולר) מיום 8.2.2024 בת"א 30201-08-23, בו התקבלה בקשת אחד מהצדדים למינוי בורר חליף שיחל בהליך הבוררות מראשיתו. הרקע לבקשות ותמצית טענות הצדדים המבקש ברע"א 3015/24 והמשיב ברע"א 2965/24 (להלן: זכמי) והמבקש ברע"א 2965/24 והמשיב ברע"א 3015/24 (להלן: משה) הם בני משפחה אשר התקשרו ביום 30.6.2000 בהסכם למכירת זכויותיו של זכמי במקרקעין בביתוניא (להלן: המקרקעין) בתמורה לסך של 30,000 דולר. בין היתר נקבעו בהסכם הוראות למקרה שבו לא יצליח זכמי להעביר את הזכויות במקרקעין על שם משה. לאחר שאכן לא עלה בידי זכמי להשלים את רישום הזכויות במקרקעין על שם משה, נחתם בין הצדדים ביום 27.6.2002 הסכם נוסף ובו נקבעה תניית בוררות על פיה "הבורר היחיד המוסכם עליהם לכל עניין ודבר הוא מר שלום בן משה" (סעיף 6), וכי הוא יהיה מוסמך לפסוק "בכל עניין אם וכאשר יתגלעו בו חילוקי דעות וכי שני הצדדים יקבלו את פסיקתו של הבורר בלי שום אפשרות לערער על כך" (להלן: תניית הבוררות). בחלוף שנים, ועל רקע טענת משה כי זכמי לא פעל להשלמת רישום הזכויות במקרקעין, פנה משה לבורר המוסכם, מר שלום בן משה (להלן: הבורר המוסכם או הבורר), אחיו של משה ובן דודו של זכמי, על מנת שיכריע בסכסוך. בין הצדדים נערכו 12 פגישות בין השנים 2019-2018, כאשר בשלב מסוים החל זכמי להביע התנגדות לקיום הבוררות לפני הבורר וסירב לשתף פעולה עם ההליך. לאחר דין ודברים, הציע הבורר לצדדים שימונה בורר אחר תחתיו על ידי יו"ר לשכת עורכי הדין ואף ניסח מכתב מטעמו מיום 22.7.2019 בו התבקשו הצדדים לחתום על "הסכם" הממנה בורר אחר (להלן: המכתב מיום 22.7.2019). בעוד שזכמי חתם על המכתב, משה סירב לעשות כן. ביום 3.3.2020 ניתן "פסק בורר" על ידי הבורר, ובו נקבע כי זכמי אכן הפר את הוראות ההסכמים שנחתמו בין הצדדים, בכל הנוגע להתחייבותו להשלים את רישום הזכויות במקרקעין על שמו של משה ("פסק הבורר" יקרא לצורך הנוחות ולאור מהותו כפי שיפורט להלן, גם: החלטת הביניים). בהתייחס לטענתו של זכמי כי יש להחליפו בבורר אחר, קבע הבורר כי אין לעשות כן לאור תניית הבוררות אשר קבעה באופן מפורש את זהות הבורר. לבסוף נקבע כי לאור התנהלותו של זכמי, אשר סירב להמציא ראיות התומכות בטענותיו, ושעה שהבורר לא נדרש לנושא הפיצוי הכספי או למתן סעדים אחרים, על הצדדים לפנות "לערכאות" לשם מיצוי זכויותיהם השונות. משה הגיש בקשה לאישור פסק הבורר וזכמי הגיש בקשה לביטולו. שתי הבקשות נדחו בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 31.10.2021 בו נקבע כי מדובר בהחלטת ביניים שלא ניתן לאשרה או לבטלה (הפ"ב 43172-07-20; הפ"ב 51562-09-20; להלן: ההחלטה מיום 31.10.2021). זאת שכן החלטת הבורר לעניין הפרת ההסכם היא בבחינת צעד ביניים המכשיר את הדרך למתן סעד סופי בתובענה, בדומה להכרעה בשאלת החבות בלבד, המהווה שלב בדרך להכרעה בדבר שיעור הפיצוי לו זכאי תובע. לאחר מתן פסק דין זה פנה משה לבורר בבקשה שימשיך בניהול הבוררות, אולם בהחלטה מיום 12.12.2021 הודיע הבורר לצדדים כי נבצר ממנו להמשיך בהליך הבוררות בשל סיבות בריאותיות, ועל כן על הצדדים לפנות "לכל ערכאה כדי לסיים בהקדם את הליך הבוררות ביניהם". בהמשך לכך, ולאחר פניית משה ליו"ר לשכת עורכי הדין בבקשה למינוי בורר, מונה עו"ד שי וייסבוך כבורר. אולם זכמי לא השלים עם מינוי זה והגיש מצדו תביעה לבית המשפט המחוזי בה התבקש להורות בין היתר על ביטול מינויו של עו"ד שי וייסבוך כבורר (ת"א 38613-07-22). ביום 19.7.2023 התקבלה התביעה בחלקה, ונקבע כי מינויו של עו"ד וייסבוך כבורר חליף על ידי יו"ר לשכת עורכי הדין נעשה שלא לפי המנגנון הקבוע בסעיף 12(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק) ועל כן הוא בטל. לאחר מתן פסק הדין האמור, פנה משה לבית המשפט המחוזי בבקשה למינויו של עו"ד וייסבוך כבורר חליף לפי הסעיף האמור. נטען כי תניית הבוררות בין הצדדים שרירה וקיימת והיא טרם מוצתה. כך גם עולה מההחלטה מיום 31.10.2021 כי יש להמשיך בהליך הבוררות מהנקודה בה חדל הבורר המוסכם, לאחר ההכרעה בשלב החבות, תוך מתן סעד בדבר הפיצוי לו הוא זכאי. כמו כן, לא קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות את העברת המשך הסכסוך לבירור בבית המשפט, בפרט נוכח העובדה שזכמי סירב לשתף פעולה עם הליך הבוררות ואף פעל לסיכולו, כך שאין לאפשר לחוטא לצאת נשכר. זכמי התנגד לבקשה וטען כי תניית הבוררות קבעה באופן מפורש כי הסכמת הצדדים לניהול הליך בוררות הינה לעניין בורר מסוים בלבד, ומשכך עם התפטרותו, הצדדים חופשיים מעולו של הסכם הבוררות והסמכות לדון בסכסוך עוברת לבית המשפט. בנסיבות אלו, אין מקום למינוי בורר חליף לפי סעיף 12(א) לחוק. עוד נטען כי מתקיימים במקרה זה טעמים נוספים המצדיקים את בירור הסכסוך בבית המשפט ובהם קיומם של סכסוכים עסקיים נוספים בין הצדדים שראוי לאגדם תחת אותו גורם שיפוטי. ביום 8.2.2024 ניתנה החלטת בית המשפט המחוזי, אשר קיבלה את הבקשה למינוי בורר חליף תוך שנקבע שעל הבוררות להתחיל מראשיתה. באשר לטענת משה כי מתניית הבוררות עולה שבכוונת הצדדים היה למנות את הבורר המוסכם כבורר יחיד ובלעדי ואין בלתו, נקבע כי אף אם נוסח התניה מלמד על כוונתם של הצדדים לייחד את הסמכות לבורר המוסכם, אין בכך כדי לשלול את סמכות בית המשפט למנות בורר. האפשרות למינוי בורר חליף נתונה לשיקול דעת בית המשפט בהתחשב בנסיבות העניין כולו, כאשר בהקשר זה יש ליתן משקל להתרחשויות שקדמו להגשת הבקשה ולהתנהלותו של זכמי בהליך כולו. זאת בשים לב לכך שזכמי עצמו טען לפני הבורר פעם אחר פעם כי הוא אינו יכול לשמש כבורר; שפנה אליו בבקשה שימנה בורר אחר; שהסכים למינוי בורר אחר שימונה על ידי יו"ר לשכת עורכי הדין; ושמיאן לשתף פעולה עם הבורר. מהעדויות אף עולה כי זכמי העביר מסרים מאיימים לבורר לבל ישוב לשמש כבורר בין הצדדים. בנסיבות אלה, זכמי מנוע מלהעלות את הטענה כי הבורר המוסכם הוא הבורר היחיד שניתן למנותו בין הצדדים וכי מעת שהתפטר אין מקום למנות בורר אחר תחתיו. משנקבע כי יש למנות בורר חליף, נדרש בית המשפט לשאלה האם על הבוררות להתחיל מראשיתה או מהנקודה שבה הפסיק הבורר המוסכם. נקבע כי על אף שהמשך הבוררות מהשלב בו הופסקה יכול להביא לחסכון בזמן ובעלויות, ועל אף שהתחלת הליך הבוררות מראשיתו עשויה להיתפס כמתן "פרס" למי שסיכל את קיומו, בנסיבות המקרה נמצא כי נכון יהיה לערוך דיון מחדש מראשיתו לפני הבורר החדש. זאת בהתחשב באופן בו התנהל הליך הבוררות ללא עריכת פרוטוקולים, ובהינתן שהבורר סיים את תפקידו על רקע היעדר שיתוף פעולה מצד זכמי. מכאן לבקשות שלפנַי. זכמי טען בבקשתו כי בית המשפט שגה בכך שהורה על מינוי בורר חליף. הוא חזר על טענתו כי על פי לשונה הברורה של תניית הבוררות הצדדים הסכימו למינויו של בורר מסוים וספציפי בלבד, להבדיל מהסכמה למנות בורר כלשהו. שעה שמדובר בענייננו במינוי בורר לפי סעיף 12(א) לחוק הבוררות, אין כל יסוד לקביעה כי לבית המשפט סמכות לסטות מהסכמת הצדדים כפי שנלמדת מתניית הבוררות. זכמי גם חזר על טענתו כי קיימים שיקולים נוספים התומכים בקבלת עמדתו, ובהם קיומם של סכסוכים נוספים בין הצדדים שראוי לאגדם תחת אותו גורם שיפוטי והעובדה שאין תועלת בבירור הסכסוך בבוררות נוכח זאת שמשה אינו מעוניין בקידום ההליכים, כפי שעולה מהתנהלותו. משה טען מנגד בבקשתו כי בצדק בית המשפט הורה על מינוי בורר חליף, אלא שלטענתו לא היה מקום להורות על ניהול הליך הבוררות מראשיתו, וזאת באופן המסב לו עיוות דין ובאופן המעורר שאלות משפטיות עקרוניות. לטענתו זכמי פעל לכל אורך הדרך במטרה להביא לסיכול הבוררות, ואף העביר מסרים מאיימים לבורר. בנסיבות אלו, אין להלום מתן סעד שיפוטי המעניק לו את מבוקשו והמאפשר לו לערוך מקצה שיפורים ולנהל את הבוררות מחדש. הלכה למעשה משמעותה של קביעת בית המשפט היא ביטול החלטת הביניים, שכן קביעות הבורר לא יעמדו עוד, זאת על אף שזכמי עצמו הודה כי מדובר בהחלטה מחייבת. כן נטען כי בית המשפט היה צריך לקחת בחשבון את קצב התקדמות הליך הבוררות אשר נמצאה בשלב מתקדם לאחר שהתקיימו 12 ישיבות, ואת העובדה שאין מדובר בבורר שסיים את תפקידו על רקע משוא פנים, כך שאין חשש שהחלטת הביניים שיצאה תחת ידיו אינה ראויה לאמון הצדדים. חרף זאת, בית המשפט נתן משקל יתר לעובדה שהבוררות התנהלה ללא קיום פרוטוקול, אף כי מדובר בשיקול שלא רק שאינו תומך בקבלת עמדת זכמי אלא אף תומך בהמשך ניהול הבוררות מהמקום אליו הגיעה, שכן בהיעדר פרוטוקול עשוי זכמי לערוך מקצה שיפורים ניכר בטענותיו. בהחלטתי מיום 15.4.2024 הוריתי לזכמי להגיש תשובה לבקשתו של משה. בתשובתו הוא טען כי הבקשה אינה עומדת באמות המידה למתן רשות ערעור בענייני בוררות, שכן אופן יישומו של הכלל לפיו "לא יהא חוטא נשכר" במקרה הפרטני אינו מעורר כל שאלה משפטית כבדת משקל. בכל הנוגע לטענות כי העביר מסרים מאיימים כלפי הבורר, הרי שבתקופה שבה נטען כי נאמרו האיומים הבוררות הסתיימה זה מכבר, ועל כן אין מקום לטענת משה כי היה על בית המשפט לקחת זאת בחשבון. מעבר לכך, לא נפל כל פגם בהחלטת בית המשפט המנומקת והמכריעה כי הבוררות תתחיל מראשיתה. זאת בין היתר בהתחשב בכך שהתפטרותו של הבורר נבעה מהבעת אי-האמון בו למן תחילת הדרך; ובכך שהסכמתו לאורך כל הדרך למינוי בורר אחר שאינו הבורר המוסכם נשענה על כך שיהיה מדובר בבורר שידון בהליך מראשיתו. כן הובהר כי כל שנקבע בהחלטה מיום 31.10.2021 הוא שאין בית המשפט נזקק לביטולה או לאישורה של החלטת הביניים, ועל כן אין מקום לטענה כי החלטת הביניים סופית. דיון והכרעה תחילה באשר לבקשת זכמי כי יבוטל מינוי הבורר החליף. אקדים ואומר כי דין בקשה זו להידחות. הבקשה אינה עומדת באמות המידה המחמירות למתן רשות ערעור בענייני בוררות, אשר תינתן במקרים חריגים בלבד המעוררים שאלה עקרונית החורגת מעניינם הפרטני של הצדדים, או כאשר ההתערבות נדרשת משיקולי צדק או לשם מניעת עיוות דין חמור (ראו למשל לאחרונה: רע"א 1691/24 מפלים 26 אלד בע"מ נ' טרבלסי, פסקה 9 (1.4.2024); רע"א 2962/24 מלון מרינה תל אביב בע"מ נ' ארליגר ניהול נכסים בע"מ (14.4.2024)). לא בכדי, זכמי כלל לא העלה טענה להתקיימותן של אמות מידה אלה, ואף הבהיר כי בקשתו מתמקדת בשאלה "האם לכב' בית המשפט קמא הייתה הסמכות למנות בורר חליף במקרה עסקינן". ברם, השיקולים שעל בית המשפט לשקול בעת שמוגשת בקשה למינוי בורר חליף לפי סעיף 12(א) לחוק הבוררות, כאשר הבורר סיים את תפקידו, נדונו בפסיקה לא אחת (ראו למשל: רע"א 8420/14 מורל נ' צור, פסקאות 15-12 (22.2.2015) (להלן: עניין מורל); רע"א 2061/21 ‏גרטלר נ' גרטנר, פסקה 14 (11.4.2021); רע"א 5278/20‏ קריית אונגוואר נ' עיר דוד בניה ופיתוח (1993) בע"מ, פסקה 14 (7.9.2020) (להלן: עניין קריית אונגוואר)), ואין בטענות זכמי כדי להעלות כל שאלה עקרונית בהקשר זה. מעבר לכך, גם לגופו של עניין, עמדתו של זכמי מוקשית עד מאוד. זכמי עצמו ביקש להחליף את הבורר פעם אחר פעם, ובמכתבים הממוענים לבורר הבהיר בזו הלשון: "אינני מעוניין שתשמש כבורר במחלוקת הקיימת ביני לבין מר צור משה..." (מכתב מיום 25.6.2019; סומן מב/1); ו-"הנני לבקש בוררות מוסכמת אחרת במחלוקת הקיימת ביני לבין מר צור משה" (מכתב מיום 11.7.2019; סומן מב/3). כך גם אין חולק כי זכמי הסכים ליוזמתו של הבורר משנת 2019 כי הצדדים יסמיכו את יו"ר לשכת עורכי הדין למנות בורר, והוא אף חתם על המכתב מיום 22.7.2019 שניסח הבורר, כאשר הדברים לא הגיעו לכלל מעשה דווקא בשל התנגדותו של משה. בעדותו בבית המשפט המחוזי זכמי גם הבהיר כי לא רצה את הבורר המוסכם כבורר "מההתחלה" (פרוטוקול הדיון מיום 22.1.2024, עמ' 9, שורות 21-16). במצב דברים זה, זכמי מושתק כעת מלטעון כי לא ניתן למנות בורר חליף מהטעם שמדובר בבורר מסוים בלבד (השוו: רע"א 4928/92 עזרא נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד מז(5) 94, 103-102 (1993); רע"א 8213/19 חברה קדישא פתח תקוה נ' לינצר, פסקה 11 (2.1.2020); רע"א 7372/19 אשכנזי נ' בוז'ו חקלאות ומים בע"מ, פסקה 11 (22.1.2020)). אין להלום מצב שבו צד להליך יפעל בכל מרצו להחלפת הבורר, ובסופו של יום יטען כי אין כל מקום למינוי בורר חליף שעה שמדובר בבורר בלעדי. לעומת זאת, בכל הנוגע לבקשתו של משה, בקשה זו אכן באה בגדרם של המקרים החריגים המצדיקים מתן רשות ערעור, ועל כן החלטתי לדון בבקשה כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור לגביה על פי הרשות שניתנה. ברירת המחדל היא כי לאחר מינוי בורר חליף, הבוררות – ודאי בוררות מתקדמת אשר התקיימו בה דיונים וניתנו החלטות לגופו של עניין – תימשך החל מאותו שלב שבו היא נמצאת (עניין מורל; עניין קריית אונגוואר, פסקה 14). קיימת אף עדיפות ברורה להמשיך את הבוררות ללא צורך בקיום דיון מחודש ובשמיעה מחודשת של הראיות (רע"א 2023/02 אגוזי נ' מינהל מקרקעי ישראל ומדינת ישראל, פסקה 2 (22.8.2002)). זאת גם כפי שעולה מפרט ז' לתוספת הראשונה לחוק, החל מקום בו אין כוונה אחרת המשתמעת מהסכם הבוררות (סעיף 2 לחוק), והקובע כי: "נכנס בורר לתפקידו כבורר נוסף, בורר מכריע או בורר חליף, תימשך הבוררות מהשלב שאליו הגיעה לפני כן, אם לא דרש הבורר לנהוג בדרך אחרת". בקביעת השלב בו תחל הבוררות על ידי הבורר החליף יש להתחשב במכלול נסיבות העניין, ובתוך כך בשלב שבו הופסקה הבוררות; במשאבים שהושקעו בניהולה; ובשאלת קיומן של החלטות שניתנו על ידי הבורר הקודם ואופיין (רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל, פסקה 173 (5.12.2010)). כן יש להתחשב בעילה לחילופי הבוררים, ובתוך כך בשאלה האם יש בה כדי להשליך על טיבם של תוצרי הבוררות עובר לחילופם (סמדר אוטולונגי בוררות דין ונוהל כרך א' 523 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005)). בענייננו קיים צבר נסיבות חריגות אשר אינו מאפשר להורות על שמיעת הבוררות מראשיתה. כאמור לעיל, לפני הבורר התקיימו 12 דיונים ובסופם ניתנה החלטת הביניים. בעניינה של החלטה זו בא-כוחו של זכמי התבטא לא פעם, כאשר הביע התנגדות למינוי בורר חליף, כי היא יצרה "מעשה בית דין" (ראו למשל פרוטוקול הדיון מיום 22.1.2024, עמ' 19, שורות 20-19), וכי אין מקום, מטעמים של "מעשה בית דין" ו"עקרון סופיות הדיון", למקצה שיפורים ולעריכת הליך נוסף המבוסס על אותה עילה ואותן טענות (פסקה 21 לתשובת המשיב מיום 21.9.2023 בבית המשפט המחוזי). דברים אלה לא רק תומכים במסקנה כי יש להמשיך את הבוררות מהמקום שבו הופסקה, אלא אף מביאים לכך שזכמי מנוע מלטעון כי הבוררות צריכה להתקיים כעת מראשיתה. לכך יש להוסיף כי על פי ממצאי בית המשפט המחוזי, זכמי עשה כל שביכולתו להביא לסיכול הליך הבוררות ואף העביר לבורר מסרים מאיימים לאחר שתוצאת החלטת הביניים לא הייתה לרוחו. פתיחת הפתח לניהול הליך חדש במצב דברים זה אינה עולה בקנה אחד עם חובתו של בעל דין להפעיל את זכויותיו המשפטיות בדרך מקובלת ובתום לב (וראו והשוו: ע"א 3496/15 הורמוז בבלפור נ' גבעת מרום בע"מ, פסקה 9 (17.1.2017); ע"א 7660/21 די.סי.אס חיזוק מבנים בע"מ נ' כוכבה, פסקה 2 לחוות דעתי (19.6.2023); ע"א 765/18 חיון נ' חיון, פסקה 35 (1.5.2019)). תירוצו הדחוק של זכמי כי "העברת המסרים הנטענים, שהתפרשו כאיומים, נעשתה זמן רב לאחר ש[הבורר המוסכם] סיים את תפקידו וכבר לא היה כלל בורר" (פסקה 8 לתשובה מיום 20.5.2024) אין בה כדי להקל על חומרת המעשים. אף אם בפועל לא היה באותם "איומים" כדי להביא להתפטרות הבורר (הטענה המרכזית שהעלה זכמי בהקשר זה), העובדה שזכמי ראה בשימוש בכלי זה כדרך לגיטימית להשפעה על תוצאת ההליך אינה עולה בקנה אחד עם ההתנהלות המצופה מצד להליך משפטי מכל סוג שהוא. בנסיבות העניין, התנהלות מעין זו שומטת את הקרקע מתחת ההצדקה להיענות לבקשתו לקיום ההליך מראשיתו. מתן סעד שיפוטי המעניק לזכמי את מבוקשו, משמעותו מתן אפשרות נרחבת לניהול הליך הבוררות – אותו ביקש לסכל פעם אחר פעם – מחדש, ובמיוחד לאחר שניתנה החלטה שאינה לרוחו. זאת לא ניתן להיעשות. סופו של יום, בקשתו של זכמי נדחית, ואילו ערעורו של משה מתקבל במובן זה שהבורר החליף שייקבע על ידי בית המשפט המחוזי ימשיך את הבוררות מהשלב אליו הגיע הבורר המוסכם. זכמי יישא בהוצאות משה בסך של 10,000 ש"ח. ניתן היום, ‏ז' בסיון התשפ"ד (‏13.6.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 24029650_N02.docx שח מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1