ראאד אבו חאמד נ. מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2965/06 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2965/06 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערער: ראאד אבו חאמד נ ג ד המשיבה: מדינת ישראל ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בפ"ח 847/05 שניתן ביום 19.2.06 על-ידי סגן הנשיא סגל והשופטים נועם וכרמל תאריך הישיבה: י"ח באב תשס"ז (2.8.07) בשם המערער: עו"ד נמיר אדלבי בשם המשיבה: עו"ד יאיר חמודות פסק-דין השופט א' רובינשטיין: א. ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (סגן הנשיא סגל והשופטים נועם וכרמל) בפ"ח 847/05 מיום 19.2.06, בו הורשע המערער בניסיון לרצח ובשהיה בלתי חוקית בישראל, ונדון לעשר שנות מאסר. הערעור עניינו מצבו הנפשי של המערער בעת המעשים, שאין חולק על עובדותיהם. ב. כנגד המערער הוגש כתב אישום שייחס לו ניסיון לרצח, עבירה לפי סעיף 305(1) לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, ושהיה בישראל שלא כדין, עבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב – 1952. לפי המתואר בכתב האישום, הצטייד המערער, בן 26, ביום 26.6.05 בסכין מבית מטבחיים הסמוך לביתו שבעזריה, והלך לכיוון אבו דיס במטרה לדקור חייל ולמות כ"שהיד". משלא איתר במקום חיילים, המשיך לכיוון ירושלים. בשעה 13:00, או בסמוך לכך, הגיע לתחנת המשטרה ברחוב צלאח א–דין, דקר שוטר שעמד בכניסה וגרם לפציעתו. אותה עת לא היה למערער היתר כניסה לישראל. כאמור, העובדות ביסודן אינן שנויות במחלוקת, אלא מצבו הנפשי של המערער, וכפועל יוצא אחריותו למעשיו בעת העבירות. פסק דינו וגזר דינו של בית המשפט המחוזי ג. (1) בפסק דינו המפורט (מפי השופט נועם) צימצם בית המשפט את גדר המחלוקת לשתי שאלות עיקריות: האם היה המערער במצב פסיכוטי חריף בעת האירוע? והאם הניח תשתית ראייתית המעוררת ספק סביר בדבר אי יכולת של ממש להבין את המעשים והפסול שבהם או להימנע מביצועם? באשר לשאלה הראשונה נקבע, כי ממכלול הראיות עולה, שהמערער לא היה במצב פסיכוטי חריף בעת האירוע – שאלמלא כן לא היו הרופאים בבית החולים בבית לחם אליו פנה ביום האירוע משחררים אותו לביתו לאחר מתן זריקה, והוא לא היה פועל באופן סדור ומתוכנן; מצבו הידרדר, ככל הנראה, לפסיכוזה חריפה בעקבות המעצר. מסקנה זו עולה – כך קבע בית המשפט – בקנה אחד עם הודאתו מיד לאחר האירוע במשטרה, וגם עם הרושם שהותיר אצל חוקריו. (2) נקבע, בעקבות עדותו של הפסיכיאטר המחוזי ד"ר קליאן, כי לא הוצגה תשתית ראייתית המעוררת ספק סביר שמא היה המערער חסר יכולת של ממש להבין את מעשיו או את הפסול שבהם. מהודאתו במשטרה ומחוות הדעת מצטיירת תמונה, כך נאמר, לפיה היה המערער מודע למעשה הדקירה ולהשלכותיו, ואף הציג שיקולים רציונליים שהנחו אותו – נקמה ביהודים ורצונו להפוך לשהיד. נקבע, כי חוות דעתם של הפסיכיאטרים ד"ר דורסט וד"ר רסקין – אשר בדקו את המערער ימים אחדים לאחר האירוע, אך הודאתו במשטרה לא היתה בפניהם שעה שחיוו דעתם – אינה מתייחסת לחלופות שבסעיף 34ח לחוק העונשין (אליו נשוב), והסתכמה בהערכה כללית כי שיפוט המערער ביום האירוע היה פגום. עוד נקבע, כי הימנעות המערער מעדות מחזקת את משקל הראיות נגדו בסוגיה שבמחלוקת. (3) בית המשפט קבע, כי לא הוכח שבעת האירוע שמע המערער קולות פוקדים אשר בגינם לא יכול היה להימנע מביצוע המעשים המיוחסים לו; טענה זו הועלתה רק בפני ד"ר פרחאת, פסיכיאטרית מומחית מטעם המערער שבדקה אותו כחלוף זמן, ועל כן היא כבושה. ברם, אף אם נצא מההנחה כי פעל בהשפעת קולות פוקדים, פתוחות היו לפניו מספר אפשרויות לממש את רצונו להתאבד. מכאן שבמעשיו פעל המערער להשגת "תכלית כפולה" – להתאבד, וזאת תוך כדי דקירתו למוות של לובש מדים. נקבע, כי רצף מעשיו של המערער עד הדקירה מצביע על התנהגות מתוכננת ונשלטת, אשר קול פוקד המסתכם לרוב במילה אחת או שתיים – אינו יכול להתוותה, לשלוט בה ולנווט אותה. ד. בית המשפט השית על המערער עשר שנות מאסר בפועל; שנתיים מאסר על תנאי, שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהמאסר עבירות אלימות כלפי אדם מסוג פשע; ושלושה חודשי מאסר על תנאי, שלא יעבור תוך שלוש שנים מיום שחרורו מהכלא עבירה לפי חוק הכניסה לישראל. בית המשפט הטעים את הצורך להרתיע "אינדיבידואלית וכללית" בעבירות של פיגועי דקירה על רקע אידיאולוגי ולאומני, "למען הקניית הגנה ראויה לעומדים על משמרתם בשליחות המדינה חשופים בחזית הטרור, ולמען מתן הערך הראוי לחיי אדם"; ומנגד, התחשב בית המשפט גם בעניינו הפרטני של המערער ובמחלת הנפש שבה לקה, שבגין הסימפטומים הנובעים ממנה ביצע את העבירה. בית המשפט ציין כי מצבו הרפואי של המערער מהוה סיכון מוגבר לציבור בשל היתכנות להישנות מעשים דומים בעתיד, כל אימת שלא יקפיד ליטול את תרופותיו. טענות המערער והמשיבה ה. מטעם המערער נטען, ראשית, כי היה על בית המשפט להעדיף את חוות דעתם של ד"ר רסקין וד"ר דורסט – אשר בדקו את המערער בסמוך לאירוע – ואת חוות דעתה של ד"ר פרחאת, על פני חוות הדעת של ד"ר קליאן – אשר בדק את המערער חודשים לאחר האירוע, ולאחר שהשתפר מצבו משמעותית. נטען, כי ככלל אין הפסיכיאטר המחוזי חולק על חוות דעתם של ד"ר רסקין וד"ר דורסט – בעלי מינוי מטעמו להגשת חוות דעת לבית המשפט – ונדמה כי המקרה דנא מהוה חריג בדפוס זה, ללא טעם נראה לעין. שנית, נטען כי שגה בית המשפט בדחותו את חוות דעתם של ד"ר דורסט וד"ר רסקין, בין היתר משום ששעה שנכתבה, לא היו ידועות להם הודאות המערער במשטרה. כעולה מעדותו, דעתו של ד"ר רסקין לא השתנתה גם לאחר שקרא את ההודאות הללו, ולטעמו הגם שהן חשובות, אבן הבוחן היא הבדיקה הפסיכיאטרית שנערכה בסמוך לאירוע. שלישית, נטען כי המערער היה במצב פסיכוטי חריף ביום האירוע. זאת – מאחר שהחליט מיוזמתו לפנות לקבלת זריקה שלא במועדה, וכיוון שמצב פסיכוטי חריף – שבו אובחן המערער שלושה ימים לאחר האירוע – אינו מתפתח בן רגע. עוד נטען, כי בשל מחלתו, אין ללמוד מתשובתו של המערער במשטרה לפיה רצה "למות או להיעצר", כי היה מודע למעשיו ולפסול שבהם; חוות דעתו של ד"ר רסקין מצביעה על קשר בין התכנים הפסיכוטיים לבין המעשה. רביעית, נטען כי שגה הפסיכיאטר המחוזי ד"ר קליאן בקבעו, שהמערער לא ציין עד פגישתו עם ד"ר פרחאת כי הוא פועל מתוך מחשבות שווא אשר פקדו עליו לעשות את המעשה שיוחס לו, שכן בחוות הדעת של ד"ר דורסט וד"ר רסקין נאמר במפורש כי המערער דיווח על שמיעת קולות פוקדים. בבית החולים "כפר שאול" דיווח המערער על שמיעת קולות הפוקדים עליו למות, והם הביאוהו לחבוט בראשו בקיר כדי להשתיקם. עוד נטען, כי מהפסיקה עולה שתכנון מוקדם ותכנית מדוקדקת, לרבות חיפוש דרכי מילוט, אין בהם כדי ללמד על מצבו הנפשי של המערער. חמישית, נטען כי למצער מתעורר ספק סביר בדבר התקיימות הסייג של אי שפיות הדעת. שישית, נטען כי בית המשפט לא העניק, שעה שגזר את דינו של המערער, אשר היה עד מחלתו אדם נורמטיבי וללא עבר פלילי, את המשקל הראוי למחלת הנפש ממנה הוא סובל, ולא הפחית בגינה את עונשו. ו. (1) בפנינו טען בא כוחו המלומד של המערער, שנדרש לכל הנחוץ, לייחודיותו של המקרה דנא – קרי, חוות דעת שונות מאותו מקור עצמו, הפסיכיאטר המחוזי ושלוחיו; הכיצד סברו ד"ר דורסט וד"ר רסקין, שראו את המערער בסמוך לאירוע, כי לא היה שפוי בעת האירוע, וכתום חודשיים מגיע הפסיכיאטר המחוזי למסקנה אחרת, של שפיות בשעת המעשה? עם זאת לא היה בידי בא כוח המערער להציע הסבר מדוע בחר שולחו דווקא ביעדים ישראליים לעבירה. עוד הסביר בא כוח המערער, כי ההחלטה שלא להעיד את שולחו נבעה מכך, שלא היה מקום כי בית המשפט יתרשם רושם מוטעה ממצבו בעת העדות, שהיה לאחר קבלת טיפול ותרופות, וישליך ממנו על מצבו בעת האירוע. יש לזכור, כך נטען, כי היו גם נסיונות אבדניים של המערער. עוד נטען, כי בכל עת שבה מקבל המערער טיפול, לרבות בכלא, מצבו משתפר – ואז מוחזר הוא למאסר רגיל וחוזר חלילה. לאחרונה, למשל, אינו מקבל תרופות וניכרת נסיגה במצבו. (2) בא כוח המדינה סמך ידיו על פסק הדין קמא. בהגינותו ציין אמנם, כי אכן המדובר בתיק חריג; אך מחלוקת בין מומחים אינה בהכרח מולידה לשיטתו ספק סביר, ועל בית המשפט להכריע על פי המכלול. בהודעתו ת/2 נתן המערער, תשובות ברורות למעשהו – הרצון להיות שהיד ולשם כך לרצוח שוטר. נאמר, כי לא מעט אנשים סובלים מסכיזופרניה ומתפקדים; מחלת הנפש של המערער מוקדה בחשדות במשפחתו; גם אנשים שפויים מנסים לעתים להתאבד. כל אלה אין בהם הסבר לרצון לדקור מישהו בסכין, או לפגוע בחייל או בשוטר לא יהודי. אף בהנחת חוסר שפיות יש צורך בפגיעה של ממש בהבנת המעשים - אך אין המדובר במקרה דנן בכגון דא; ואם משיקולי מחלת הנפש נטען מקום להקלה בעונש, החשש המבוסס פן יחזור המערער למעשיו עשוי להוות דווקא בסיס להחמרה בעונש. עוד נטען, כי היה גם מקום להעיד את המערער בבית המשפט בשעה שהיה במצב צלול. הבסיס להכרעה – תמונת הראיות ז. כחצי שנה לאחר שהתחתן המערער לראשונה, בהיותו בן 23, חל שינוי במצבו הנפשי והוא החל לחשוד באביו ובאחיו כי הם מקיימים יחסי מין עם אשתו. כתוצאה מקנאה פתולוגית–דלוזיונרית, החל המערער נתקף בהתפרצויות זעם שהובילוהו כעבור שנה להתגרש מאשתו. בתקופה זו פנה המערער לראשונה לפסיכיאטר בבית לחם. סמוך לאחר מכן נישא המערער בשנית. כעבור זמן מה, שוב החלו לתקוף אותו מחשבות שווא, לפיהם מקיימת אשתו החדשה יחסים עם אביו ואחיו. לטענתו, קולות ששמע דיווחו לו על כך. בעקבות ניסיונות אבדניים וניסיונות לתקוף את בני משפחתו, אושפז המערער בבית חולים פסיכיאטרי באיזור בית לחם, ושהה שם מספטמבר 2004 עד מארס 2005. המערער אובחן כסובל "מסכיזופרניה פרנואידית עם דלוזיות, הלוצינציות-פוקדות והתנהגות אגרסיבית". עם שחרורו, המשיך המערער להיות במעקב בית החולים, וקיבל אחת לחודש זריקה נוגדת פסיכוזה ארוכת טווח (מודיקייט). כעבור זמן מה התגרש המערער מאשתו השנייה, והחל מתפרץ כלפי בני משפחתו. המערער לא התמיד במעקב הפסיכיאטרי, הפסיק את הטיפול התרופתי, ואת הזריקות קיבל לסירוגין. ביום 18.5.05 – כחודש ושבוע לפני האירוע – אובחנה החמרה במצב הנפשי של המערער, שבעקבותיה קיבל זריקה נוגדת פסיכוזה כשבועיים לפני האירוע. בבקרו של יום המעשה הגיע המערער לבית החולים לשם בדיקה פסיכיאטרית, וקיבל זריקה; התברר בבדיקה, כי המערער אינו מקפיד ליטול את תרופותיו. לאחר מכן אירע המעשה נשוא התיק. ח. נפרט להלן את עיקרי הראיות, שכן יש בכך כדי לשרטט את התמונה שעמדה לנגד עיניו של בית המשפט קמא בהכריעו את הדין. (1) בזכרון דברים (נ/3) שרשם רס"ר ברק שגב מתחנת שלם ב-26.6.05, יום המעשה, ציין כי מששמע על דקירת שוטר רץ אל מתחת לתחנה, ושם היה עצור כבול מאחוריו - הוא המערער. רס"ר שגב נתבקש לערוך בו חיפוש. נרשם: "לדבריו הוא (המערער – א"ר) משוגע, ואף מסר כי ניסה לדקור את אביו ואשתו, לציין כי שהעליתי אותו במדרגות כולו רועד וידיו חתוכות ויורד מהם דם, ולציין כי נופל ולא מחזיק את עצמו...". רס"ר שגב הובא כעד הגנה (פרוטוקול 5.1.06), ונשאל על-ידי באת כוח המדינה בחקירה נגדית (עמ' 81) "ש. הנאשם טוען היום שהוא היה במצב פסיכוטי, האם אתה הבחנת בזה כשאתה ראית אותו?" ת. לא, לא הבחנתי בזה. ש. כשהוא דיבר אתך חשבת שמשהו לא בסדר אתו? ת. לא, לא היה נראה לי שהוא לא בסדר. הוא לא דיבר, הוא לא דיבר הרבה, רק כששאלתי אותו הוא ענה, חוץ מזה הבנתי שהוא קצת נרתע ממה שהוא עשה, הוא היה קצת בהלם... לא יצא לי לראות משהו חריג". גם בחקירה החוזרת (עמ' 82) חזר העד ואמר ש"לא הבחנתי במשהו חריג". (2)(א) בהודעת המערער ת/2 מאותו יום - 26.9.05 - שעה 14:22, שנגבתה בערבית על-ידי החוקרים חנא קופטי ונאהד טאפש (תרגומה הוא ת/2א') סיפר המערער כדלקמן: "היום אחרי שהתעוררתי בשעה 06:00 הלכתי לבית חולים דהישי בבית לחם והגעתי לשם שעה 07:30 כדי לקבל טיפול רפואי ונתנו לי זריקה, אני עובר טיפולים מאז חודשיים בבית חולים דהישי לחולי נפש, אחרי שקיבלתי הזריקה בבית חולים חזרתי לבית שלי בעיזריה, אבל לפני שחזרתי לבית נכנסתי למחנה עאידה לקרובי משפחה ביקרתי את בן דוד שלי עמאר אבו חמאד כי הוא פצוע בראש מכדור של חיילים, ראיתי אותו שהוא לא יכול לדבר אני ואני כעסתי על כך וחשבתי שאני צריך לעשות משהו על מנת לנקום מהחיילים. אחרי זה המשכתי לבית שלי בעיזריה והגעתי בשעה 12:30, מול הבית יש אטליז לבן דוד שלי, נכנסתי אליו וביקשתי ממנו סכין על מנת לשחוט כבש, לקחתי את הסכין שמתי בכיס של המכנס מאחור והמשכתי לשער באבו דיס ורציתי לדקור חייל שם אבל לא היה אף אחד שם, המשכתי בהליכה עד ראס אלעמוד ומשם עליתי לאוטובוס וירדתי ליד בית ספר ראשדיה, והלכתי ישר לתחנת המשטרה בדואר וכאשר הגעתי למדרגות של הכניסה של התחנה ברח' צאלח אדין ראיתי שוטר יושב בכניסה ליד החיילים, השוטר היה יושב הבטון, אני עליתי במדרגות וכאשר הגעתי סמוך לשוטר הוצאתי את הסכין מהכיס שלי החזקתי אותה ביד ימין ודקרתי את השוטר כאשר הוא עדיין יושב, דקרתי אותו בצוואר והחיילים שהיו שם תפסו אותי והעלו אותי לתחנה. אני רוצה להגיד לך כי מלפני חודשיים מאז שהתחלתי הטיפול שלי החלטתי לעשות פיגוע על מנת להיות שהיד או על מנת להיעצר, כי נהייתי אדם חולה ועייף מאוד ולכן החלטתי ללכת בדרך זו ואז החלטתי לדקור שוטר או חייל יהודי והיום אחרי שראיתי בן דוד שלי החלטתי לעשות את זה היום ולנקום מהיהודים". להלן נשאל המערער "אתה אמרת כי אתה רוצה למות או שיעצרו אותך, אז למה החלטת לדקור יהודי ולא אחר, הרי העונש אותו עונש והמעצר אותו מעצר אם היתה (היית) דוקר אחר?" והשיב "כדי למות שהיד". ובהמשך שוב האם החלטת למות וכי נמאס לך מהחיים למה לא התאבדת בתליה או בדרך אחרת, למה החלטת דפקה (דווקא) לדקור ולרצוח שוטר או החייל" והשיב "כי הוא יהודי, ואני רציתי למות שהיד". (ב) החוקר רס"ר טאפש העיד (ישיבת 27.12.05, עמ' 25), כי "בשלבים הראשונים של המעצר עד שהגיע לתחנה הוא (המערער) באמת היה נראה נסער, אני לא יודע אם זה בעקבות המעצר שלו... אבל בחקירה הוא היה בן אדם רגיל, ישב רגוע, ולא שידר מצוקה או משהו כזה". על קצב דיבורו של המערער אמר העד שהיה "איטי וענייני בוא נגיד ככה" ולהלן (עמ' 26) "הוא דיבר אתי באופן רגיל וברור", וכי אילולא אמר המערער שהוא מטופל נפשית לא היה מבחין במשהו מיוחד. זאת אישר העד גם בחקירתו הנגדית, בה ציין שלפני החקירה המערער היה "נסער ורעד, הוא הובא במצב שהוא רועד (שם) ואני לא יודע, זה היה בסמוך למעצר שלו, כאילו ברגע שהוא נעצר". (3) רס"ר שניר, מי שעצר את המערער, ציין בעדותו (5.1.06, עמ' 77 – 78א) "שאלתי אותו למה אתה עושה את זה, הוא אמר אני באתי להרוג או לרצוח חייל שוטר, וזה הכוונה שלי, זה מה שהוא אמר". בחקירה נגדית נשאל על כך שהמערער אמר "שהוא רצה להרוג שוטר או חייל", והעד הוסיף "או יהודי". (4) להשלמת התמונה יצוין, כי החוקר רן שושני שליוה את המערער לבית המשפט לשם הארכת מעצרו ב-27.6.05, אמר בעדותו בבית המשפט (27.12.01, עמ' 21-20), כי בשיחה באותו יום ציין המערער כי הוא חולה נפש, והגיע "בשביל למות מות קדושים...". וכי "ענה בצורה ישירה, גלוי, ענה לעניין לשאלה... לא הבחנתי בבעיות שלו... הדיבור שלו היה רגיל לחלוטין"; ראו גם זכ"ד ת/1 מיום 27.6.05 על-ידי העד, בו נאמר כי המערער השיב, ש"רצה לדקור חייל. אמרתי לו כי מי שדקר לא היה חייל, ואז אמר כי הנ"ל היה שוטר והוא רצה לירות בו כדי שיהרגו אותו". (5) המערער אושפז בבית החולים כפר שאול ביום 29.6.05 בעקבות החלטת בית משפט השלום ולפי הוראת סגן הפסיכיאטר המחוזי ד"ר אומנסקי נ/4). נאמר בהחלטת הפסיכיאטר, כי "החולה נבדק במיון כפר שאול על-ידי ד"ר ג' כץ, פסיכיאטר בעל מינוי, לפי החלטת בית משפט. החולה נמצא במצב פסיכוטי פרנואידי חריף עם פגיעה בשיפוט. החולה מגלה כוונות תוקפניות, מסרב לקבל טיפול פסיכיאטרי. עקב מצבו הנפשי החולה מהוה סכנה לסביבה, זקוק לאשפוז כפוי". חוות דעתם של ד"ר דורסט וד"ר רסקין, יחד עם העובדת הסוציאלית הפסיכיאטרית הנדי שמאלי, ניתנה ב-4.7.05. תולדותיו האישיות והרפואיות של המערער היו לנגד עיניהם של כותבי חוות הדעת, גם בעקבות שיחה עם אביו וכן עמו עצמו, אך לא –כנמסר – הודעתו במשטרה וחומרי המשטרה שנזכרו מעלה, אף שאוזכר בה חומר תיעודי משטרתי ומשפטי. בין היתר עיינו הפסיכיאטרים בתעודה רפואית מבית החולים הפסיכיאטרי בו טופל המערער ברשות הפלסטינאית (נ/4/ה), שבה נאמר כי המערער סובל מסכיזופרניה פרנואידית, ובעת הרעה נעשה "חסר מנוחה, נרגז, חסר שינה, עם מחשבות שווא (דלוזיות) וחזיונות שווא (הלוצינציות)" (תרגום חופשי – א"ר). צוטטה בקשה להוראת אשפוז שנכתבה בידי ד"ר כץ ב-29.6.05, בה נאמר "מדובר בגבר בן 26 שכנראה סובל ממחלת נפש, מהוה סכנה מידית לעצמו ולשלומו, עקב חויות פסיכוטיות הלוצינטוריות" (על יסוד חוות דעת זו ניתנה הוראת ד"ר אומנסקי הנזכרת מיום 29.6.05). (6) בחוות דעת ד"ר דורסט וד"ר רסקין (נ/1) מ-4.7.05 נאמר "שיתוף פעולה בבדיקה באופן חלקי... גילה מחשבות שווא על קנאה, בעת קבלתו דיווח על שמיעת קולות שנותנים לו פקודות (באנמנזה מפיו ומפי אביו נאמר ששמע קולות פוקדים גם בעבר, כגון על בגידת אשתו – א"ר) הסביר את המעשה ברצון למות ולהגיע לגן עדן כמו השהידים... בהמשך הבדיקה מסר שכל הפרטים הם שקריים". במחלקה "... מדי פעם חבט את ראשו בקיר בטענה שרוצה למות ולהפסיק את שמיעת הקולות..."; לאחר קבלת תרופה נגד פסיכוזה "נרגע, הביע חרטה על הפגיעה בחייו, סיפר שהקולות פחתו עד הפסקה מוחלטת. שולל במצבו הנוכחי רצון למות ורוצה לחזור לבית. מבחינת הליכים משפטיים, מגלה תובנה מספקת באשר לתפקידו של עורך הדין ומטרת חוות הדעת. יודע, שאם ייכתב שהוא חולה, יקבל עונש מופחת". על פי חוות הדעת "בעת ביצוע המעשה המיוחס לו היה בהחמרה פסיכוטית במצבו הנפשי, כנראה על רקע ההפסקה בטיפול התרופתי. לא ברור לנו חד משמעית הקשר בין המעשה המיוחס לו והתכנים הפסיכוטיים. אולם, אם נתייחס במכלול למצבו הנפשי, ולמחלה הסכיזופרנית ממנה סובל וסבל עוד קודם לאירוע, הרי שכושר שיפוטו פגום, בוחן מציאותו מעורער ואין הוא מסוגל לתת את מלוא הדעת למעשים אותם מבצע. מבחינה זו אינו אחראי למעשיו מבחינה פסיכיאטרית. במצבו הנוכחי, לאחר שהחל מקבל טיפול תרופתי, מצבו הנפשי הוטב, הוא מבין מספיק הליכי משפט וכשיר לעמוד לדין". (7) ב-25.7.05 ניתנה חוות דעת בבית החולים "שער מנשה", מאת ד"ר צינובוי וד"ר קנול, לפיה כשיר המערער לעמוד לדין, אך לא נקבע דבר באשר לאחריותו למעשיו (דברים אלה לקוחים מחוות דעת ד"ר קליאן מיום 25.8.05). (8) כתב האישום הוגש לבית המשפט המחוזי ביום 10.7.05. התביעה טענה בבית המשפט, בין השאר, כי יש צורך בחוות דעת משלימה לזו שכבר ניתנה הן באשר לאחריות, והן – ככל שייקבע היעדר אחריות – לדרכי טיפול מומלצות. בא כוח המערער טען להיעדר אחריות בעת ביצוע העבירה. לא היתה מחלוקת על כשירות המערער לעמוד לדין נכון ליום הדיון. בית המשפט החליט לבקש מן הפסיכיאטר המחוזי "להכין חוות דעת אודות אחריותו של הנאשם בעת ביצוע העבירות המיוחסות לו, וככל שימצא שלא היה אחראי למעשיו בעת ביצוע העבירה, מתבקש הוא לקבוע את דרכי הטיפול בו נכון להיום. תשומת לב הפסיכיאטר המחוזי מופנית לכך, כי בשאלת אחריותו של הנאשם בביצוע העבירות קיימת אי בהירות בניסוח המסקנה הסופית" (הכוונה לחוות דעת ד"ר דורסט וד"ר רסקין). (9) הפסיכיאטר המחוזי ד"ר קליאן חיוה דעתו (ת/3) ביום 25.8.05, לאחר בדיקת המערער. שגירסתו בה היתה, כי דקירת השוטר באה "כי אני סובל ממחלה נפשית", ולהלן בהבהרה: "מרוב הסבל כתוצאה מהמחלה החלטתי ללכת ולדקור שוטר... כדי שיעצרו אותי או שאני אמות... לא מצאתי שוטר בעיזריה לכן הגעתי לירושלים". המערער שב ואמר כי יודע הוא ומבין שהמדובר במעשה אסור ומתחרט הוא עליו, אך "ציפה שיירו בו וימות". בסיכום נאמר, כי בדיקת התיעוד הרלבנטי הסמוך למעשה (הודעת המערער מיום 26.6.05 ובדיקת ד"ר כץ מ-29.8.05 והבדיקות האומורות) ועוד, "מצביעים על כך כי בעת שבוצעו המעשים המיוחסים לו, הנבדק הבין את הפסול במעשהו ... הסבריו מצביעים על כך כי הוא ידע והבין שהמדובר בעשיית מעשה חמור ואסור על פי החוק – בשום שלב לא נטען או נצפה כי הנבדק פעל מתוך מחשבות שווא או הזיות הנובעות ממחלתו (אשר) שפקדו עליו או כיוונו אותו לעשיית המעשה המיוחס לו". ד"ר קליאן השיג על בדיקת עמיתיו ד"ר דורסט וד"ר רסקין, בכך שהבודקים ציינו כי לא ברור להם הקשר בין המחלה למעשים; שנית, לא נתנו משקל לכך שגירסאות המערער העידו על הבנתו לגבי פסול מעשהו; שלישית, כי מסקנתם שכנראה טרם המעשה הפסיק המערער את הטיפול התרופתי לא היתה מדויקת; ורביעית, "היותו של אדם חולה נפש אינה הופכת אותו אוטומטית לנטול כושר שיפוטי בצורה גורפת, ויש לשקול כל מעשה לגופו". נאמר, כי למערער היה קרוב לודאי שיפוט פגום באשר לבני משפחתו, אך אין מידע על שיפוט פגום שלו בקשר למעשים דנא. לכן סבר ד"ר קליאן כי המערער הבין בשעת מעשה את פסלות פעולתו, ויש לראותו אחראי למעשיו, גם אם הוא חולה נפש. (10) לחוות הדעת צורף רישום שיחתו של ד"ר קליאן עם המערערת (יחד עם ד"ר מ' סעיד ששימש מתורגמן) (ת/3/א); המערער נשאל, והרי אם היה דוקר שוטר או חמוש פלסטינאי היו יורים בו והורגים אותו (נוכח משאלתו למות), מדוע איפוא דקר ישראלי, והשיב – לא יודע. (11) באוקטובר 2005 אושפז המערער בבית החולים הדסה בירושלים בשל סיבוכים גופניים, שנבעו מתופעות לוואי של התרופות הפסיכיאטריות אשר נטל. במהלך אשפוזו נתקף המערער במחשבות שווא פרנואידיות ובהלוצינציות שמיעה, וטען כי תקף שוטר בהוראת קולות. הוא הופנה להמשך אשפוז במחלקה הפסיכיאטרית הסגורה בכלא, ומצבו השתפר. (12) מטעם המערער הוגשה חוות דעת (נ/2) מאת הפסיכיאטרית ד"ר אומימה פרחאת, שבדקה אותו ב-16.12.05. ד"ר פרחאת למדה מן החומר, כי מצבו הנפשי של המערער "לא היה מאוזן טרם האירוע, בעת האירוע ואחריו. באותה תקופה היה במצב פסיכוטי חריף עם הלוצינציות ומחשבות שווא... בבדיקתו... דיווח בין היתר על שמיעת קולות אשר פקדו אותו להרוג חייל וכך למות במשך החודש שקדם לאירוע" (כך גם דיווח כנמסר לד"ר קופר בבדיקה בהדסה מיום 15.10.05, בדיקה זו אינה בידינו). מסקנת ד"ר פרחאת היתה, בהקשר האחריות (כאמור, אין מחלוקת בין כל הנוגעים בדבר באשר לכשירות לעמוד לדין – א"ר), כי "להערכתי קיים ספק רב שהנ"ל היה אחראי למעשה המיוחס לו. אי לכך, אני מצטרפת להערכת עמיתיי ד"ר דורסט וד"ר רסקין שמר אבו חמאד לא היה אחראי למעשה המיוחס לו". ט. (1) ד"ר רסקין, ד"ר קליאן וד"ר פרחאת העידו בבית המשפט קמא. (2) בעדותו בבית המשפט, לפי הזמנת ההגנה, ביום 27.12.05, חזר ד"ר רסקין על האמור בחוות הדעת מיום 4.7.04. לדבריו (עמ' 44), גם לאחר שעיין בהודעות המערער – אשר לא היו לפניו שעה שכתב את חוות הדעת - סבור הוא, כי המצב הפסיכוטי בו היה נתון המערער פגם בכושרו השיפוטי, ולכן המעשה בו בחר אמנם קשור לאישיותו ולאשר עבר בחיים, וגם "למה שקורה בחברה", אך "מזה אי אפשר להגיע למסקנה שהשיפוט של הבן אדם היה שמור באותו רגע, שהוא בחר, ממש בחר במעשה מסוים והבחירה שלו נעשתה מהרצון החופשי שלו" (עמ' 38, וראו גם עמ' 40). הוא הונע מהתכנים הפסיכוטיים ומהקולות שקראו לו להתאבד, ועל כן לא היה אחראי למעשיו. המערער לא שקל בעת האירוע אם מעשיו אסורים או אם יש בהם פסול, ואף לא היה מסוגל לחשוב על כך (עמ' 43). לשיטת ד"ר רסקין, ניתן לסבור כי המצב הפסיכוטי בו היה מצוי המערער כשנבדק כשלושה ימים ממועד האירוע – היה גם מצבו ביום האירוע. עם זאת, ד"ר רסקין לא שלל, כי גם מעצר יכול להיות הזרז למצב כזה (עמ' 51-50). לשאלות בית המשפט באשר לחומר הראיות שלא היה בפני ד"ר דורסט וד"ר רסקין ביום הבדיקה, ולשאלה האם בעת הודעתו במשטרה, נוכח דבריו שם, הבין המערער שהלך לעשות דבר פסול, ענה העד (עמ' 46) "מה שאפשר להתרשם שברמה השטחית כביכול הוא הבין שזה פסול, למה? כי הוא ציפה שיירו בו... או יעצרו אותו". שיג ושיח ארוך נערך בין ד"ר רסקין לבין בית המשפט בקשר לאמור, והוא סיכם את דבריו (עמ' 62) כי "חופש הבחירה בזמן שבן אדם נמצא במצב פסיכוטי חריף היא מוגבלת ביותר... (אמנם) כל מקרה לגופו... אף פעם לא עשינו הכללה כזאת, שכל אדם שנמצא במצב פסיכוטי חריף או סובל מסכיזופרניה לא אחראי על מעשיו, ...במקרה כזה (כנראה הזה – א"ר) אנחנו ראינו את הקשר בין המעשה שלו ובין התכנים הפסיכוטיים... קבענו שהוא לא אחראי על מעשיו". (3) בעדותה מטעם ההגנה (27.12.05), העריכה ד"ר פרחאת – שהטעימה את חשיבות שיחתה בערבית עם המערער (עמ' 64) – כי בעת האירוע היה המערער מודע למעשיו ולפסול שבהם (עמ' 67), ברם לטעמה אין הוא אחראי בפלילים משום ש"המניע שלו היה מחלת הנפש" (עמ' 168). (4) הפסיכיאטר המחוזי ד"ר קליאן הוזמן העיד מטעם התביעה (7.12.05 ו-15.1.06). לשיטתו הגם שהמערער חולה בנפשו, הבין את הפסול שבמעשים המיוחסים לו, והייתה לו היכולת למנוע אותם. לדידו – על סמך ההודעות במשטרה והממצאים הרפואיים – הואיל והמערער נימק את מעשיו ברצונו להיגאל מסבל המחלה (ראו עמ' 34-33 וכן 106), הבין שמעשיו אסורים ועלולים הם להביא לקרבנות בנפש. עוד נאמר כי את תכנית הפעולה טווה המערער במודע, ומבחירה החליט למות דווקא בעודו דוקר חייל. לאור דבריו במשטרה, העריך הפסיכיאטר המחוזי כי המצב הפסיכוטי החריף שבו היה המערער נתון כשלושה ימים לאחר האירוע (בעת בדיקתו על-ידי ד"ר דורסט וד"ר רסקין) נבע בעיקר מכליאתו, וכי אין ללמוד כי במצב זה היה גם ביום האירוע. אף לדבריו, הימצאותו של חולה במצב פסיכוטי חריף אינה מובילה למסקנה הכרחית לפיה אינו מבין את הפסול שבמעשיו או שניטלה ממנו זכות הבחירה, ועל כן יש לבדוק כל מקרה לגופו; בנידון דידן, למרות היות המערער חולה, הבין וידע לאורך כל הדרך מה הפסול במעשהו, ויכול היה לבחור במעשה פלוני כזה או אחר לסיום חייו, והוא אחראי לבחירתו (עמ' 105, 106, 119 בעדותו השניה). (בעמ' 115-112) הסתייג ד"ר קליאן מחוות דעת ד"ר דורסט וד"ר רסקין ואף מעצם מתן העדות על-ידי מי מהם. הכרעה י. (1) עינינו הרואות, כי הואיל ובתחום המורכב והמסובך של נפש האדם עסקינן, יתכנו חוות דעת פסיכיאטריות שונות באשר לאותה סיטואציה נפשית עצמה, ועל בית המשפט להכריע. כך היה מעולם, ואולם, במקרה דנא בולט הדבר כיוון שחוות הדעת הנוגדות ניתנו מטעם שתיהן הפסיכיאטריה המחוזית, ועסקינן איפוא בסיטואציה לא שכיחה וגם מביכה, מנקודת ראותו של ממסד פסיכיאטרי. אפשר לדידי רק לומר מלה טובה על כך שרופאים באותו ממסד עשויים ליתן חוות דעת שונות בפתיחות מקצועית, גם אם אין הדבר מעורר נחת פנימית במערכת; ואדרבה, סבורני כי היה מקום להזמנת ד"ר רסקין מטעם התביעה, האמונה על חקר האמת עד תומה, גם אם לשיטתה עדות ד"ר קליאן היא המכרעת. ועם זאת שאל סגן הנשיא סגל את ד"ר קליאן (ישיבת 27.12.05, עמ' 30) "... בתחום הפסיכיאטריה אנחנו כל כולנו תלויים... בפיכם, עם כל הבעייתיות שבדבר הזה, אנחנו מקבלים את התורה שאתם חותמים לנו כמעט ראה זה וקדש. אתם לא יכולים לעשות אצלכם איזה שהוא קונסיליום ביניכם לבין עצמכם, במצבים מסוימים כל כך חריגים, ולבוא שאחד ישכנע את האחר מהבחינה המקצועית, כדי שלא יווצרו מצבים כאלה שמעמידים במבוכה את בית המשפט... במבוכה גדולה מאוד...". השיב ד"ר קליאן (עמ' 31) "פה קרה מצב שחוות הדעת יצאה לפני שדנו אתי... יתכן שאם היו מזמינים אותו והיינו דנים ביחד, גם חוות הדעת היתה יוצאת אחרת", "גם חוות דעת ד"ר דורסט וד"ר רסקין וגם ההגנה מדברים על ספק... ההשלכות ברורות לי, אבל אני מניח שאנו כולנו בסוף סומכים על השכל הישר של בית המשפט". ועוד אמר ד"ר קליאן "שמבחינתי זה כאילו שנתנו חוות דעת אחת, אחר כך הראו לי חומר נוסף, עבר קצת זמן, ואני בדקתי את עצמי ואני אומר טעות, ועם כל אי הנעימות בזה שטעיתי, אני בא ואומר לבית המשפט דברים אחרים, אחרי שבחנתי את הכל מחדש" (15.1.06, עמ' 111). (2) נזדמן לי לציין במקום אחר (ע"פ 549/06 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם)), בהקשר למחלת נפש: "אכן, המדובר בנושא הכולל לא מעט סימני שאלה. הפסיכיאטריה, כמו הרפואה בכלל, אינה מדע מדויק, אינה מתמטיקה ואינה באה בגדר פלט מחשב. נבכי נפש האדם בחלקם הניכר עודם תורת הנסתר. כדי לסבר את האוזן, בת"פ (נצרת) 2/99 (בו קטל פלוני את רעייתו בטענה כי נדמתה לו כשטן בדמות חזיר שיש להרגו – א"ר) .... היו חמש חוות דעת פסיכיאטריות, שכולן סברו כי הנאשם יכול לעמוד לדין, אך נחלקו בדבר אחריותו: שתיים סברו שלא היתה אחריות, שתיים לא יכלו לקבוע דעה ואחת סברה שהיתה אחריות". מכאן הקושי, אך גם הצורך לנהוג בזהירות רבה בקביעת הספק, שלפיו מזה לא ישא אדם באחריות, אך מזה – משיאוזן מצבו הרפואי, יתהלך חופשי "ועיני הקרבנות ועיני הציבור כלות; באויר מרחפת עננה קודרת של סימן שאלה: האם יבוא יום וישוב על מעשיו הרעים, בעודו מתהלך חופשי, שעה שאילולא הגנה זו היה נתון מאחורי סורג ובריח?" (ע"פ 549/06 הנזכר). מלאכת האיזונים בכגון דא קשה, ומכאן המאמץ גם בתיק זה שלא להותיר בדל ראיה שלא נסרק. (3) בית המשפט קמא שירטט אל נכון את המיתוה הנורמטיבי. עיקרו סעיף 34 לחוק העונשין, תשל"ז-1977, הקובע: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה, אם בשעת המעשה, בשל מחלה שפגעה ברוחו, או בשל ליקוי בכושרו השכלי, היה חסר יכולת של ממש – (1) להבין את אשר הוא עושה, או את הפסול שבמעשהו; או (2) להימנע מעשיית המעשה". לא למותר להזכיר כאן, לשלמות התמונה, גם את סעיף 15(ב) לחוק טיפול בחולי נפש, תשנ"א-1991, שלפיו "הועמד נאשם לדין פלילי ובית המשפט מצא כי הוא עשה את מעשה העבירה שבו הואשם, אולם החליט, אם על פי ראיות שהובאו בפניו מטעם אחד מבעלי הדין, ואם על פי ראיות שהובאו בפניו ביזמתו הוא, שהנאשם היה חולה בשעת מעשה ולפיכך אין הוא בר עונשין, ושהוא עדיין חולה, יצוה בית המשפט שהנאשם יאושפז או יקבל טיפול מרפאתי". סעיף אחרון זה היה רלבנטי אילו הוחלט כי הנאשם לא היה אחראי למעשיו, (4) כל אדם עומד בחזקת שפיות, קרי, כמי שאין סייג לאחריותו הפלילית ועל המבקש לטעון אחרת להוכיח זאת (סעיף 34ה' לחוק העונשין). האם במקרה דנן התעורר ספק סביר לאחריות והוא לא הוסר (סעיף 34 כ"ב לחוק העונשין)? – הדרך לבדיקת הדבר היא בחוות דעת פסיכיאטרית (סעיף 15(ג) לחוק טיפול בחולי נפש; ראו גם בזק, משפט ופסיכיאטריה – אחריותו הפלילית של הלקוי בנפשו, 245). (5) לשון החוק ותכליתו, באשר לאחריות, בוארה לא אחת. בענייננו אין חולק כי המערער הוא חולה נפש – מחלה פגעה ברוחו, כלשון החוק, והיא סכיזופרניה פרנואידית, ולכן מתמקד הפולמוס בשאלה, האם היה המערער חסר יכולת של ממש להבין את הפסול במעשיו. כבר נאמר בבית משפט זה (בע"פ 8220/02 ברוכים נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(5) 724, המסכם מפי המשנה לנשיא (בדימ') אור את ההלכה לעניין זה), כי סייג "חוסר היכולת של ממש" להבין את המעשה או להימנע הימנו הוא (עמ' 732) "הגיוני, והצדקתו בצדו; כשאדם נמצא במצב שבו הוא חסר יכולת של ממש להבין את מה שהוא עושה או את הפסול שבמעשהו... בשל מחלת נפש, האיסורים שבדין הפלילי לא ירתיעוהו מלעשות את המעשה", ואזי אין בו היכולת לגבש מחשבה פלילית (ע"פ 7761/95 אבו חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 245, 250 (השופטת דורנר). "חוסר יכולת של ממש, אין פירושו בהקשר זה שלילה מוחלטת של היכולת כאמור, אלא גריעה ממשית ממנה" (פרשת ברוכים, 733, וראו האסמכתאות דשם, שגם הובאו בנידון דידן על-ידי בית המשפט קמא). דמיון מסוים לענייננו, באשר לחוות דעת נוגדות של פסיכיאטרים, מצוי בע"פ 8502/00 וענונו נ' מדינת ישראל (פ"ד נז(4) 759, השופטת חיות); בין היתר נדרש בית המשפט שם (עמ' 767) לשקלא וטריא בשאלה האם "חוסר יכולת של ממש" משמעו שלילה מוחלטת של היכולת או אף שלילה חלקית, ברמה נמוכה יותר (כעולה מע"פ 2788/96 אבלים נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 183, מפי השופט קדמי, שם בעניין הגנת השכרות, בעמ' 190, אך נותר בצריך עיון בע"פ 3795/97 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(3) 97, 104-103). לדידי דומה כי הלשון "יכולת של ממש" אכן מצביעה על כך שאין המדובר בחוסר יכולת מכל וכל, כפי שהיה המצב אילו נאמר "יכולת" גרידא. יתכן כי היתה לנאשם פלוני יכולת מסוימת להבין את הפסול במעשהו, ועם זאת לא היתה זו "יכולת של ממש", יכולת אמיתית, יכולת שיש עמה תובנה. מחלת נפש, כשם שמחייבת היא זהירות במתן הפטור מאחריות, גם מצדיקה רגישות גבוהה מצד בית המשפט, לנסיבות הנאשם כדי שלא ייענש אדם באופן שהוא "אבסורדי", כדברי ההסבר להצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ב-1992, וכמובא על ידי הנשיא ברק בע"פ 3795/97 פלוני נ' מדינת ישראל הנזכר, בעמ' 103. בענייננו שלנו אין עסקינן בחלופה שיסודה רצוני, של אי יכולת "להימנע מעשיית המעשה", אלא בזו שיסודה הכרתי-קוגניטיבי, הבנת המעשה או הפסול שבו, כדברי בית המשפט קמא; ראו גם ת"פ (חיפה) 126/03 מדינת ישראל נ' סקורצרו (השופט עמית)). שונה סעיף 34ח' מסעיף 300א' לחוק העונשין, שעניינו ענישה מופחתת, והמדבר ב"הפרעה נפשית חמורה", שבשלה "הוגבלה יכולתו של הנאשם במידה ניכרת, אך לא עד כדי חוסר יכולת של ממש כאמור בסעיף 34ח', "להבין את המעשה או פסולו או להימנע הימנו". בבדקו "יכולת של ממש" לעניין סעיף 34ח' על בית המשפט להשתכנע האם מנעה מחלת הנפש מן הנאשם, באופן מסיבי ועמוק גם אם לא טוטאלי, להבין את מעשהו או את הפסול בו או להימנע הימנו. (6) ולבסוף, ברי הוא, וחשוב להטעים זאת, כי אמת המידה אינה השאלה אם פלוני לוקה במחלת נפש, אלא האם מתקיימים תנאי סעיף 34ח' באשר ליכולותיו הנפשיות. אין חולק – בענייננו גם ד"ר רסקין בעדותו – כי ייתכנו מקרים שבהם אף חולה נפש במצב פסיכוטי יעמוד בתנאי סעיף 34ח'. המחוקק ביקש לאזן בין ההגנה על חולה הנפש לבין ההגנה על הציבור; המערער הוא חולה נפש, על כך אין חולק; אך גם חולה נפש עשוי למקד עצמו לנושא עבירה פלונית תוך תובנה כי מעשהו פסול. (6) כללם של דברים: עלינו להידרש לשאלה, האם התקיים במקרה דנא מצב שבו לא היתה למערער – חולה נפש מוכח – "יכולת של ממש", כלומר, נפגעה יכולתו באופן מסיבי ועמוק, כאמור, להבין את אשר הוא עושה ואת פסולו. (7) לא למותר לציין, בבואנו לבחון את חוות הדעת ונפקותן, כי כבר נקבע מכבר שלאנמנזה שרושם הפסיכיאטר יש משמעות (ע"פ 498/68 קרוכמלניק(וב) נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 1219, 1224 (השופט – כתארו אז – זילברג); אך עליה להיות מעוגנת בעובדות (ע"פ 187/61 פנו נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טז(2) 1106, 1110 (השופט ברנזון), וראו גם בזק שם, 249; קרי, אם ניתנת חוות דעת על יסוד עובדות חלקיות (או מוטעות), יש לכך השפעה בעת בחינתה. (8) לגישת המשפט העברי לאחריותו של חולה הנפש ראו בזק שם, פרק עשרים בעמ' 341 ואילך; פרופ' א' שטיינברג, אנציקלופדיה הלכתית רפואית כרך ו', ערך שוטה, עמ' 397 ואילך. וכבר ציין הרמב"ם, שהיה רופא כידוע, בהלכות עדות, ט', י', לאחר תיאורם של חולי נפש שהם "בכלל השוטים": "ודבר זה לפי מה שיראה הדיין, שאי אפשר לכוון הדעות בכתב". כך גם בנידון דידן; עלינו לבור את הבר, ולהכריע. י"א. לאחר העיון נראה כי, הכף נוטה לקבל את שקבע בית המשפט קמא בניתוחו. הדברים עולים מרצף האירועים והדברים שבאו בפי המערער. ראשית, רופאיו בבית לחם שיחררוהו, לאחר זריקה, בבוקר יום האירוע; אכן, בעת מעצרו היה המערער נסער ורעד, כעולה מעדויות שגב וטאפש, אך דבר זה אינו מתמיה בהתחשב בעצם האירוע הקשה שהיה נתון בו עקב מעשהו, וכמובן על רקע היותו חולה נפש. אף אם היה המערער במצב פסיכוטי, כפי שהיה נכון בית המשפט קמא להניח, הוכח בחוות הדעת ובעדויות כמובא מעלה, אף מפי ד"ר רסקין (עמ' 62), כי אין להכליל ולומר שחולה נפש, ואף כל המצוי במצב פסיכוטי, אינו אחראי על מעשיו, קרי, אינו מבין את הפסול שבמעשהו; וכמצוטט מעלה מפי ד"ר קליאן, מחלת נפש אינה הופכת אדם לנטול כושר שיפוט בצורה גורפת. בחקירתו במשטרה ת/2, מיום המעשה, תיאר המערער כעס על פציעת בן דודו מכדור של חיילים והרצון לנקום בעקבות זאת, ומכאן התכנון – לקיחת הסכין בתואנת שחיטת כבש, והליכה לחפש לובש מדים כזה או אחר; החלטתו באה, כפי שמסר, מאז ראשית הטיפול בו וזאת כדי להיות שהיד, ואחרי שראה את בן דודו ביקש לנקום ביהודים; ודקירת שוטר או חייל באה כדי למות שהיד. חוקריו שמעו גירסה סדורה ללא קושי בתקשור, וללא התנהגות חריגה. תיאורי המערער היו רציונליים לשיטתו, הן באשר למטרתו הן באשר למעשיו. בחוות דעת ד"ר דורסט וד"ר רסקין שנכתבה לאחר מעצר של מספר ימים, בהם כנראה הידרדר מצב המערער, אמנם הוזכרו קולות פוקדים שהיו לו בהקשרים שונים, אך לא נאמר כי הקולות פקדו עליו למות כשהיד, וניסוח זה, קרי, קול שאומר "תהרוג חייל ותמות" עולה בבדיקת ד"ר פרחאת (16.12.05) ולפני כן כנראה ב-16.10.05 בבדיקת ד"ר קופר שלא ראינו. הוא לא עלה כלל בבדיקת ד"ר קליאן ב-25.8.05. (2) חוות דעתם של ד"ר דורסט וד"ר רסקין שלא ידעו על האמרות במשטרה, לא נדרשה לשאלת הבנתם של המעשים והפסול על-ידי המערער, כדי לבחון אם מתקיימים תנאי סעיף 34ח'. לכך יש כמובן חשיבות לענייננו. (3) כמותי כבית המשפט קמא, רואה אני מקום לייחס משקל להימנעות המערער מעדות. בא כוחו של המערער אמר בשמו בישיבת 5.1.06, בעמ' 83-82, שאמנם מצבו לאותו יום קצת יותר טוב מביום המעשה, אך עדיין אינו מסוגל להעיד בשל מצבו הנפשי. בית המשפט ביקש מן הסניגור (עמ' 83) להסביר למערער (לאחר שלא רצה להעיד) את ההשלכות (המערער טען באוזני סניגורו כי אינו זוכר את יום האירוע; עמ' 83). כאמור, החליט המערער, בהתייעצות עם בא כוחו, שלא להעיד (עמ' 85). בפנינו הסביר בא כוחו, כי ההחלטה שלא להעיד את שולחו באה כדי שבית המשפט לא יקבל רושם מוטעה ממצב המערער בשעת העדות. אכן, המערער הוא חולה נפש; אך אדם הנאבק על חוסר אחריותו למעשי עבירה, ואין חולק באשר לכשירותו לעמוד לדין – השיקולים שבדין באשר להערכת הימנעותו מעדות לפי סעיף 162(א) לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב-1982 יפה כוחם. באותו סעיף נקבע כי "הימנעות הנאשם מהעיד עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות של התביעה...". אכן, אין הדבר חל אם התקבלה חוות דעת מומחה שלפיה המדובר (לענייננו) בבעל מוגבלות נפשית כמוגדר בחוק הליכי חקירה והעדה (התאמה לאנשים של אנשים עם מוגבלות שכלית או נפשית), תשס"ו-2005 ובשל מוגבלות כזאת נמנע מהעיד. באותו חוק (סעיף 1, מוגדר "אדם עם מוגבלות נפשית" כ"אדם עם לקות נפשית בשלה מוגבלת יכולתו להיחקר או למסור עדות". משנקבע בענייננו כי המערער כשר לעמוד לדין, אין הסייג חל, ולכן לא היתה סיבה שהמערער לא יסביר, מנקודת ראותו שלו, את מצבו, ולא יסתתר מאחורי טענת אי זכירה בשעה שהכל מודים כי היה כשיר לעמוד לדין. ראו לעניין סעיף 162 גם שלגי וכהן, סדר הדין הפלילי מה' 380,2. (4) ניתן לקבוע איפוא כי המערער היה אחראי למעשיו ביום העבירות, וככל שהועלה ספק תחילה – הוסר. י"ב. אשר לגזר הדין, מדיניות הענישה במקרי דקירה בגדרי ניסיון לרצח, הגורמת לפציעת אדם מכוחות הביטחון אינה יכולה להיות קלה; על המדינה להגן על שלוחיה, שלא אחת שמים נפשם בכפם ומגינים עליה בגופם. עוברי עבירה זו, ואף בעודם קטינים או צעירים מאוד, נדונים לשנות מאסר ארוכות – וכך יאה (ראו ע"פ 2125/92 עודה נ' מדינת ישראל (לא פורסם), 18 שנות מאסר; פ"ח (ירושלים) 9004/00 מדינת ישראל נ' אלמוני (ארבעה קטינים) – 15-14 שנות מאסר בפועל. גם מקום שהמדובר במחלת נפש, מוצאים אנו כי בית משפט זה לא התערב בגזר דין של חמש עשרה שנה (ע"פ 6931/02 עיסאוי אבתיסאם נ' מדינת ישראל (לא פורסם)), שהושת על אשה מעורערת בנפשה אשר ביצעה ניסיון רצח "במטרה לרצוח יהודי באשר הוא יהודי". אין ספק כי השיקול של מעשה לאומני, במקרה דנא כנגד שוטר, הוא בעל משקל רב. י"ג. לפיכך אציע לחברי, שלא להיעתר לערעור על הכרעת הדין ועל גזר הדין כאחד. עם זאת נבקש להפנות תשומת לבן של רשויות בתי הסוהר לחשיבות הרבה שבטיפול רפואי, לרבות תרופתי רציף במערער, משהוברר כי הוא זקוק לטיפול כזה, ויש לו משמעות באשר להתנהגותו. ש ו פ ט השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט השופט ע' פוגלמן: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' רובינשטיין. ניתן היום, ז' בתשרי תשס"ח (19.9.07). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 06029650_T01.doc מפ מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il