דוד ברישניקוב נ. משרד הפנים- רשות האוכלוסין וההגירה

6 1 בבית המשפט העליון בר"ם 2962/21 לפני: כבוד השופט ע' פוגלמן המבקש: דוד ברישניקוב נ ג ד המשיבה: רשות האוכלוסין וההגירה – משרד הפנים בקשת רשות לערער על פסק הדין של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט א' רובין) ברע"ם 20594-02-21 מיום 26.4.2021 בשם המבקש: עו"ד עודד פלר; עו"ד אן סוצ'יו בשם המשיבה: עו"ד יעל מורג יקו-אל פסק-דין המבקש, יליד טג'יקיסטאן, הגיע עם אמו לביקור בארץ בשנת 1992. אמו חזרה למדינת מוצאם אך המבקש נותר בישראל. בשנת 2003 הואשם בעבירות פריצה והתחזות אך התיק נסגר לאחר שהמבקש הסכים לגירושו מישראל. המבקש הושם במשמורת אך שוחרר בחלוף 7 חודשים משהתברר כי לא ניתן להרחיקו. במסגרת עתירה קודמת שהגיש המבקש, ניתן לו בשנת 2007 רישיון ב/1 לשנה, שהוארך מעת לעת עד ליום 30.1.2011. בשנת 2010, אגב עתירה נוספת שהגיש, החליט מנכ"ל המשיבה כי "נוכח התמשכות ההליכים במסגרת הניסיונות להרחיק את [המבקש – ע' פ'] מישראל יינתן לו מעמד ארעי מסוג א/5 לשנה. בתום תקופה זו, תיערך בחינה מחודשת של עניינו בשיתוף משרד החוץ, וככל שלא תהיה התפתחות משמעותית, בעניין הרחקתו של העותר מישראל, תוארך האשרה" (סעיף 4 להודעת העדכון מטעם המשיבה מיום 6.10.2010 בעת"ם (מינהליים י-ם) 34701-04-10 ברישניקוב נ' שר הפנים; להלן: הודעת העדכון משנת 2010). ביום 8.1.2018 הורשע המבקש בעבירות התפרצות, גניבה והפרת הוראה חוקית, בשני תיקים משנת 2017 (להלן: התיקים משנת 2017). ביום 8.5.2019 הגיש המבקש בקשה להארכת רישיונו, וביום 27.11.2019 ניתנה החלטת המשיבה להעניק למבקש רישיון עבודה מסוג ב/1, בזו הלשון (להלן: הודעת המשיבה משנת 2019): "בעקבות תיק המב"ד הפתוח שיש לך, בקשתך להארכת אשרה הועברה למחלקה הראשית בירושלים, ולאחר בדיקתם אושר[ה] לך הארכת רישיון עבודה ב/1 בלבד לשנה, תחת התחייבות שלא תעסוק בפלילים. במידה בתום הרישיון, ימצא כי לא נפתחו כנגדך תיקים חדשים, תאושר לך בחזרה אשרת א/5 של תושב ארעי". יצוין שכעולה מטענות המבקש לפניי, החלטה זו לא יצאה אל הפועל, ורישיון א/5 שהיה בידי המבקש הוארך. ביום 18.6.2020 נגזרו על המבקש, בגין הרשעותיו בתיקים משנת 2017, 8 חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות החל מיום 30.9.2020 לצד עונשים נוספים (שפורטו בגזר הדין). ביני לביני, הוארך רישיונו של המבקש פעמיים, במסגרת ארכות אוטומטיות שניתנו בעקבות מגיפת הקורונה. כעולה מטענות המשיבה לפניי, מיום 1.9.2020 ועד יום 6.12.2020 לא החזיק המבקש ברישיון בתוקף. לטענת המבקש, ניסיונותיו לקבוע תור בלשכת המשיבה לא צלחו בגלל מגיפת הקורונה. ביום 9.12.2020 ניתנה החלטת המשיבה כי בשל הרשעותיו (בעבירות סמים בשנים 2012 ו-2015 ובתיקים משנת 2017) יאושר למבקש רישיון ב/1 לשנה בכפוף להתחייבותו שלא לעסוק בפלילים. עוד צוין בהחלטה כי "עם תום שנה ברישיון מסוג ב/1 כאמור ובהנחה כי לא ייפתחו נגדך תיקים פליליים נוספים, תוכל להגיש בקשה לשדרוג מעמך למעמד של תושב ארעי, והבקשה תיבחן בהתאם לנתונים העדכניים שיהיו באותה העת". המבקש הגיש על החלטה זו ערר לבית הדין לעררים לפי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן: בית הדין לעררים או בית הדין) ולצד הערר הגיש בקשה למתן צו ביניים אשר יורה למשיבה "לחדש את רישיונו של העורר לישיבת ארעי (א/5) עד להכרעה בערר". ביום 2.2.2021 דחה בית הדין לעררים את הבקשה. בית הדין ציין כי מבלי להיכנס לסיכויי הערר, למשיבה שיקול דעת רחב בענייני מתן אשרות ובמקרה דנן לא נשללה מהמבקש אשרתו, ונקבע כי הוא יוכל לשדרג מעמדו בחלוף כשנה מההחלטה. לעניין מאזן הנוחות, קבע בית הדין כי למבקש לא היה רישיון א/5 מספר חודשים עובר למתן ההחלטה, ולכן מדובר בבקשה למתן צו עשה, שלא יינתן אלא במקרים חריגים. עוד ציין בית הדין כי גם ברישיון שיש בידו עכשיו הוא רשאי לעבוד ולפרנס את עצמו, ולעניין זכויותיו הסוציאליות שיפגעו, לא הוצגו ראיות לתמוך בטענות המבקש שיש לו משפחה שעול פרנסתה עליו. על החלטה זו הגיש המבקש בקשת רשות לערור. ביום 26.4.2021 דן בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט א' רובין) בבקשה כבערעור ודחה אותו לגופו. בית המשפט לא מצא מקום להתערב בקביעותיו של בית הדין, ובכלל זאת בקביעה כי הסעד המבוקש הוא סעד זמני מסוג צו עשה; וכן בקביעתו הלכאורית כי החלטת המשיבה היא החלטה מאוזנת שהוגבלה לשנה אחת. מאזן הנוחות, כך נקבע, לא מצדיק את קבלת הערעור: עוצמת טענתו של המבקש כי אינו יכול לקבל גמלת הבטחת הכנסה ירדה, וזאת בשים לב גם לכך שהמבקש עתיד לסיים לרצות את עונש המאסר שלו בעוד כחודש. כמו כן, צוין שגם בגדרי הערעור לא עלה בידי המבקש להראות שהוא אכן מפרנס את שתי בנותיו ולמעשה, המבקש חזר על טענה זו "בחצי פה בלבד" בגדרי בקשת הרשות לערער. מכאן הבקשה שלפניי. המבקש חוזר על טענותיו לפני בית המשפט לעניינים מינהליים כי ההחלטה שלא לחדש את רישיונו שוללת את זכאותו לגמלת הבטחת הכנסה; פוגעת באורח קשה במשפחתו; ועשויה לפגוע בסיכויי השיקום שלו. נטען כי החלטות בית הדין ובית המשפט לעניינים מינהליים ניתנו על בסיס הנחות שגויות בדבר יכולות הפרנסה של המבקש; לא נתנו משקל לכך שהמבקש מחוסר אזרחות ושלא ניתן להרחיקו מישראל; ולכך שסיכוייו להצליח להתפרנס ללא תמיכת המוסד לביטוח לאומי הם קלושים. גם בבחינת סיכויי הערר נטען ששגו הערכאות שדנו בעניינו, מאחר שלא ניתן משקל לכך שבהודעת העדכון משנת 2010 נקבע שרישיונו יוארך ככל שלא תהיינה התפתחויות בעניין הרחקתו; ולכך שאין אפשרות חוקית לתת למבקש רישיון מסוג ב/1 בחלוף התקופה המותרת בחוק להחזקת רישיון מסוג זה. זאת ועוד, כנטען, אין המשיבה מוסמכת להעניש את המבקש באמצעות שלילת מעמד ושלילת זכויות סוציאליות וזאת בפרט משתכלית מניעת מעמד מטעמים פליליים היא להרחיק אדם מסוכן – וזו אינה מתקיימת במי שהוא מחוסר אזרחות ולא ניתן להרחיקו. אשר לטענה כי מדובר בבקשה למתן "צו עשה", טוען המבקש כי מדובר בבקשה לשימור המצב שהיה קיים עד להחלטה המינהלית, וכי הכרעת בית הדין לעררים כמו גם בית המשפט לעניינים מינהליים חורגת מפסיקה עקבית של בתי הדין ובתי המשפט בהקשר זה. התבקשה תשובת המשיבה, שבמסגרתה נטען כי הבקשה לא עומדת באמת המידה המקובלת למתן רשות לערער ב"גלגול שלישי" על החלטות בית הדין לעררים, ובפרט בהחלטות ביניים. עוד טוענת המשיבה כי יש לדחות את הבקשה גם לגופה. ראשית, נטען כי אין מקום להעניק צו ביניים שהוא צו זהה לסעד העיקרי שמבוקש בערר שהוגש לבית הדין לעררים. שנית, נטען כי שיקולי מאזן הנוחות וסיכויי ההליכים מובילים אף הם לדחיית הבקשה. לטענת המשיבה המבקש לא סתר את קביעות בית הדין לעררים שלא הובאו ראיות לכך שהוא מפרנס את בנותיו; כי ממילא הוא עתיד לסיים לרצות את עבודות השירות שלו בתקופה הקרובה; וכי ככל שיקבל כספים מהמדינה בגין קבלת הבקשה, ועררו בסופו של דבר יידחה – לא ניתן יהיה להשיבם. עוד צוין כי ההשלכות של אי-חידוש הרישיון על המבקש אינן שונות מהשלכות החלטה זו על עוררים אחרים. לטענת המשיבה, אין מקום לבחון את עניינו של המבקש במנותק מעניינם של מבקשים דומים אחרים ומהצורך לאפשר למשיבה לקיים את מדיניותה בתחום של בקשות לקבלת מעמד בישראל. אשר לסיכויי הערר, טוענת המשיבה כי החלטתה להעניק למבקש רישיון ב/1 חלף רישיון א/5 לתקופה בת שנה נעשתה במסגרת שיקול הדעת הרחב המוענק לה בסוגיות אלו. לבקשתו, התרתי למבקש להגיב לתשובת המשיבה. בתגובתו, ציין המבקש כי הודעת המשיבה משנת 2019 לבטל את רישיון א/5 שבו החזיק לא הובאה לידיעתו וגם לא יצאה אל הפועל. בנוסף, בהחלטה צוין כי "במידה ובתום הרישיון, ימצא כי לא נפתחו כנגדך תיקים חדשים, תאושר לך בחזרה אשרת א/5 של תושב ארעי" – וכטענת המבקש לא נפתחו לא תיקים חדשים לאחר החלטה זו. בשנת 2020 נגזר דינו בתיקים משנת 2017, ואלה תיקים שכבר התנהלו עוד שקיבלה המשיבה את ההחלטה בהודעתה משנת 2019. למרות זאת, כנטען, קיבלה המשיבה החלטה לשלול את רישיונו. עוד טוען המבקש כי עררו הוגש לבית הדין לעררים ביום 7.1.2021 – אך ההליך בעניינו לא מתנהל, וספק אם יוכל לקבל את הסעד שאותו הוא מבקש לפני שתחלוף תקופת השנה שבסופה ציינה המשיבה כי יוכל לבקש לשדרג את מעמדו. לאחר שעיינתי בבקשה, בתשובת המשיבה ובתגובה, החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 149(2)(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (ותקנה 34 לתקנות בתי משפט לענינים מינהליים (סדרי דין), התשס"א-2000), ולדון בבקשה כאילו ניתנה רשות לערער והוגש ערעור לפי הרשות שניתנה. דין הערעור להתקבל. ביסוד ההחלטה בבקשה למתן סעד זמני ניצבים כידוע שני שיקולים: מאזן הנוחות וסיכויי ההליך. אבן הבוחן המרכזית שיש לשקול היא, על פי רוב, מאזן הנוחות (בר"ם 8557/19 פלוני נ' רשות האוכלוסין ההגירה ומעברי הגבול, פסקה 5 (13.2.2020) (להלן: עניין פלוני); בר"ם 8231/18 שנג יואן יינג נ' לשכת האוכלוסין וההגירה ירושלים, פסקה 5 (3.12.2018)). כפי שיפורט להלן, אני סבור כי מאזן הנוחות נוטה בשלב זה לטובת המערער וזאת מבלי לטעת מסמרות בשאלת סיכויי הערר, תוך שאעיר בזהירות המתבקשת כי הוא מעלה שאלה הראויה לדיון. לטענת המערער שלילת הרישיון פוגעת בזכותו לקיום מינימלי בכבוד. כך, מהבקשות השונות שהגיש, עולה כי יש לו שתי בנות; כי הוא מתגורר עם בת זוגו ובתם ועם אמה של בת הזוג; וכי הוא משתתף בהוצאות הבית ככל יכולתו. עוד צוין כי בכל הנוגע לבתו השנייה, הוא תומך בה ככל יכולתו הכלכלית. אשר ליכולת זו, ציין המערער כי עוד עובר לתחילת ריצוי מאסרו בעבודות שירות, נתמך בגמלת הבטחת הכנסה, וכי שלילתה מונעת ממנו אפשרות להתפרנס. טענותיו בדבר הקשיים הכלכליים נתמכו גם במסמכים שצורפו לבקשותיו לפטור מאגרה ומערבון (בבית משפט זה, כמו גם בבית המשפט לעניינים מינהליים); ובהודעה מטעם שירות המבחן שצורפה לערר. אף המשיבה לא חולקת על טענות המערער בדבר קשייו הכלכליים, אך סומכת ידיה על קביעת בית המשפט לעניינים מינהליים שלא הוכח שהוא מפרנס את שתי בנותיו ומוסיפה כי משעתיד המערער לסיים את עבודות השירות ומשיוכל לעבוד, הרי שנחלש הנימוק למתן צו ביניים. בעיני, אין די בטענות אלו כדי להטות את מאזן הנוחות לעבר המשיבה. למעשה, מהאמור לעיל עולה כי שלילת הרישיון מהמערער אכן גורמת לו לנזקים משמעותיים, אף אם לא הוכח כי על כתפיו מונח עול פרנסת כל משפחתו. כן יש ליתן משקל לטענותיו של המערער שלפיהן המשיבה טרם הגישה כתב תשובה בערר, וזאת על אף שהוא הוגש ביום 7.1.2021 ועל אף שעניינו, כזכור, בהחלטת המשיבה בדבר מעמד המערער לפרק זמן של שנה (השוו: עניין פלוני, פסקה 9). משאלה הם פני הדברים, גם לא מצאתי שטענת המשיבה שלפיה מדובר בבקשה למתן "צו עשה", מצדיקה את דחיית הערעור. יש לתת את הדעת לכך שמדובר במי שניתן לו רישיון א/5 בשנת 2010, ובחלוף 10 שנים שבהן חודש רישיונו, החליטה המשיבה שלא לעשות כן בגין תיקיו הפליליים, האחרונים שבהם נפתחו בשנת 2017 (והמערער הורשע בהם עוד בשנת 2018). לא זו אף זו, נראה שתיקים אלו עמדו בבסיס החלטת המשיבה משנת 2019 (שלא הובהר עד תום אם נמסרה למערער) ושאף בה צוין במפורש כי ככל שלא יפתחו נגד המערער תיקים חדשים במהלך תקופה של שנה (שבינתיים חלפה), יאושר לו מחדש רישיון א/5. בנסיבות אלו, ובשים לב לכך שהערר מכוון לשמר מעמד שהעורר החזיק בו למעלה מעשר שנים, אני סבור כי המקרה דנן הוא בגדר חריג המאפשר ליתן סעד זמני – אף אם מדובר ב"צו עשה" (ראו והשוו: עניין פלוני, פסקה 9). אין צריך לומר כי הצו הזמני אינו יוצר מצב בלתי הפיך, שכן ככל שהערר יידחה, לא תהיה מניעה מביטול רישיון הישיבה הארעי. ודוקו: החלטתי זו לא מתעלמת ממעורבותו של המערער בפלילים – אך מדובר, כאמור לעיל, בתיקים משנת 2017, והמשיבה עצמה סברה כבר בשנת 2019 כי בחלוף תקופה של שנה בלא שייפתחו תיקים חדשים (כפי שנראה שאירע בפועל), יוכל המבקש להחזיק ברישיון ישיבה מסוג א/5. משכך, איני סבור כי בנסיבות מקרה זה יש ליתן לשיקול זה משקל מכריע בבחינת הבקשה למתן צו ביניים. מסקנתי היא אפוא כי מאזן הנוחות נוטה בנסיבות העניין לטובת המבקש. לבסוף אציין כי כאמור לעיל, טרם התקיים דיון בערר וזאת מאחר שהמשיבה לא הגישה את כתב התשובה שם (כנטען, המשיבה הגישה בקשת למתן ארכה עד ליום 23.6.2021). בשים לב לתוצאה שאליה הגעתי, מובן שלפני המשיבה פתוחה הדרך להגיש את תשובתה לערר ללא דיחוי באופן שיאפשר קידום ההליך. אשר על כן, המשיבה תאריך תוקפו של רישיון א/5 שניתן למערער בחצי שנה. ככל שלא תינתן הכרעה בערר בפרק זמן זה, תשוב המשיבה להאריך את הרישיון, אלא אם תהיה מניעה חדשה כלשהי להארכת הרישיון. אין צו להוצאות. ניתן היום, ‏כ"א בסיון התשפ"א (‏1.6.2021). ש ו פ ט _________________________ 21029620_M05.docx דפ מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1