עיריית תל אביב נ. יצחק לוי

פסק-דין בתיק עע"ם 2955/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 2955/05 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופטת א' חיות המערערת: עיריית תל אביב נ ג ד המשיבים: 1. יצחק לוי 2. מ. דרודי שירותי חשמל בע"מ 3. ש. לבנון חברה לעבודות חשמל והשקעות בע"מ 4. נדיבי עדן אור (1994) בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט לענינים מנהליים בתל-אביב, מיום 20.2.2005, בעת"מ 2237/04, שניתן על ידי כבוד השופט שרה דותן תאריך הישיבה: י"ד בחשון התשס"ו (16.11.2005) בשם המערערת: בשם המשיב 1: בשם המשיבות 2 ו-3: בשם המשיבה 4: עו"ד רתם עוזר-בהרב עו"ד רומינה מאיר-רפה; עו"ד יורם בונן עו"ד אריה לין עו"ד אבנר הקר פסק-דין הנשיא א' ברק: בפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים, אשר קיבל את עתירתו של המשיב 1 והכריז עליו כעל זוכה נוסף במכרז שפירסמה המערערת לביצוע עבודות חשמל בתל-אביב. הרקע העובדתי 1. בחודש מאי 2003 פירסמה המערערת, עיריית תל-אביב יפו (להלן – העירייה) מכרז פומבי 353/03 לביצוע עבודות חשמל ברשת המאור העירונית. המועד האחרון להגשת ההצעות למכרז נקבע ליום 18.6.2003. ביום 29.6.2003 נפתחה תיבת המכרזים. נמצאו בה שש מעטפות. אחת ההצעות כלל לא נבחנה בשל פגם בערבות. חמש ההצעות הנותרות דורגו על-פי חוות דעת מקצועיות אשר לקחו בחשבון, בין השאר, את יכולתם של המציעים לעמוד בתנאי המכרז, איכות ההצעות, ומחירן. בתום ההליך, המליצה ועדת המכרזים להכריז על ארבע המתמודדות שדורגו במקומות הראשון עד הרביעי כזוכות במכרז. בעל ההצעה שדורגה במקום הראשון זכה ב-40% מהיקף העבודות, וכל אחד משלושת הזוכים האחרים זכה ב-20% מהעבודות. בהתאם לכך, נחתמו בין העירייה לבין שלושת הזוכים הראשונים במכרז חוזים לביצוע העבודות נשוא המכרז. הזוכה הרביעי נטל את מסמכי החוזה, אך לא החזיר חוזה חתום במועד שנקבע לכך. לפיכך, החליטה ועדת המכרזים לבטל את זכייתו. ועדת המכרזים הוסיפה והחליטה כי חלקו בעבודות של הזוכה הרביעי יחולק בין הזוכה השני והשלישי, כך שבסופו של דבר כל אחד מהם יבצע 30% מהעבודות. המתמודד שהצעתו דורגה במקום החמישי, יצחק לוי, הוא המשיב 1 בערעור שבפנינו פנה אל ועדת המכרזים. טענתו הייתה שלאחר שבוטלה הצעתו של הזוכה הרביעי, מן הראוי היה להכריז עליו כעל זוכה נוסף במכרז, ולהקצות לו את העבודות אותן היה אמור לבצע הזוכה שזכייתו בוטלה. ועדת המכרזים דחתה את בקשתו (בהחלטה מיום 23.6.2004 שאושרה על-ידי ראש העיר ביום 11.7.2004). לפיכך, עתר לוי אל בית המשפט המחוזי בתל-אביב, בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים. בקשתו הייתה שבית המשפט יבטל את החלטתה של ועדת המכרזים ויכריז עליו כעל זוכה נוסף במכרז. כמו כן הגיש לוי בקשה למתן צו ביניים וצו ארעי שימנע את ביצועה של החלטת ועדת המכרזים עד להכרעה בעתירתו. בקשתו של לוי לסעדים זמניים נדחתה (החלטה מיום 15.7.2004, כבוד השופט י' זפט). בפסק דינו (מיום 20.2.2005, כבוד השופטת ש' דותן) ביטל בית המשפט קמא את החלטתה של ועדת המכרזים וקבע שיש לצרף את לוי כזוכה נוסף במכרז. על פסק דין זה הוגש הערעור שבפנינו. לבקשת המערערת ניתן (ביום 4.5.2005) צו המעכב את ביצועו של פסק הדין עד להכרעה בערעור. החלטת בית המשפט המחוזי 2. בית המשפט המחוזי סמך פסיקתו על ההלכה שנפסקה בבית משפט זה בבג"ץ 2709/91 חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מה(4) 428 (להלן – פרשת חפציבה). נקבע כי ההלכה שנפסקה בפרשה זו היא שעם ביטול זכייתו של מתמודד במכרז על בעל המכרז לשקול האם יש מניעה מלפנות לבעל ההצעה הבאה בתור ולהעניק לו את הזכייה. בהיעדר מניעה הקשורה בחלוף הזמן, תום ליבו של המציע הבא בתור, וסבירות הצעתו, יש להעניק לו את הזכיה במכרז. עמדת בית המשפט קמא הייתה כי ועדת המכרזים שגתה בכך שלא שקלה את הצעתו של לוי על-פי קריטריונים אלה. מכיוון שוועדת המכרזים לא שקלה את השיקולים הרלוונטיים כפי שפורטו בפרשת חפציבה, ומאחר שבית המשפט קמא לא מצא כל פגם מהותי בהצעתו של לוי לעניין יכולתו לבצע את העבודות בהתאם לתנאי המכרז, מסקנת בית המשפט הייתה שיש להורות על בטלותה של החלטת ועדת המכרזים ולהכריז על לוי כעל הזוכה הרביעי במכרז. טענות הצדדים 3. עמדת המערערת היא כי החלטתה של ועדת המכרזים הייתה סבירה, וכי לא היה מקום להתערבותו של בית המשפט בשיקול דעתה של ועדת המכרזים. החלטתה של ועדת המכרזים שלא להכריז על המשיב כעל זוכה נוסף נשענה על מספר שיקולים. ראשית, המערערת עומדת על כך שוועדת המכרזים לא החליטה כי היא מעוניינת בארבעה זוכים במכרז, כי אם ב"עד ארבעה זוכים" במכרז. לפיכך, משבוטלה זכייתו של אחד הזוכים, לא הייתה כל חובה על הוועדה להכריז על המתמודד הבא בתור אחריו כעל זוכה נוסף ולהתקשר עמו בהסכם. זאת ועוד, האופציה ששמרה המערערת לעצמה להכריז על זוכה נוסף הייתה לתקופה של ששה חודשים מיום פרסום המכרז, ותקופה זו חלפה. שנית, מכיוון שחלפה כמעט שנה מאז פורסם המכרז המקורי, ערבותו של המשיב כבר הוחזרה לו, ולמעשה לא עמדה בפני הוועדה הצעה תקפה של לוי. שלישית, ניהול משא ומתן עם המשיב כאשר תוצאות המשא ומתן שנערך עם הזוכות האחרות ידועות לו, יפגע בשוויון שבינו לבין שאר הזוכים במכרז. רביעית, ועדת המכרזים קיבלה את עמדת האגף לדרכים ומאור שהעבודות מתבצעות בצורה טובה עם הזוכים שזכו במכרז וחתמו על חוזים, ואין צורך ואין מקום להוספת זוכה נוסף. לדעת המערערת, קביעת בית המשפט לפיה משבוטלה זכייתו של אחד מהמתמודדים במכרז, קונה המתמודד הבא בתור אחריו זכות לזכות במכרז ולהתקשר עם העירייה בהסכם שוללת את שיקול הדעת הנתון לוועדת המכרזים. עמדת המערערת היא שזוהי תוצאה קשה. לדעתה בית המשפט המחוזי טעה בפרשנותו את פרשת חפציבה. מכל מקום, כל שנפסק בפרשת חפציבה הוא שעל ועדת המכרזים לשקול את האפשרות להתקשר עם המציע הנוסף. במקרה שלפנינו פעלה ועדת המכרזים בהתאם לאמור בפרשת חפציבה, שכן היא שקלה את האפשרות להכריז על המשיב כעל זוכה נוסף, ודחתה אפשרות זו על סמך הנימוקים שפורטו. 4. המשיב 1, הוא לוי, מבקש כי נדחה את הערעור. הוא סומך ידיו על החלטת בית המשפט המחוזי. עמדתו היא כי פסק הדין אינו קובע כל קביעות עקרוניות חדשות. בית המשפט יישם כראוי את ההלכות הרלוונטיות בתחום דיני המכרזים, ובפרט ההלכה שנקבעה בפרשת חפציבה, על עובדות המקרה שבפנינו. קביעותיו של בית המשפט אינן שוללות את שיקול דעתה של ועדת המכרזים, כי אם דורשות ששיקול דעת זה יופעל באופן סביר. המשיב 1 עומד על כך שחלק מהגורמים המקצועיים בעיריית תל-אביב סברו שיש מקום להתקשר עם זוכה נוסף. זאת ועוד, המשיב הביע את נכונותו לחזור ולחדש את הצעתו, בתנאים שסוכמו עם הזוכים האחרים במכרז. לפיכך, אין לקבל את טענות המערערת בדבר חלוף הזמן, את הטענות בדבר פקיעת הצעתו של המשיב, ואת הטענות בדבר הפגיעה בשוויון. עמדת המשיב 1 היא שעל-פי ההלכה שנפסקה בפרשת חפציבה, עם ביטול זכייתו של מציע במכרז חובה על הרשות לפנות לבעל ההצעה הטובה הבאה בתור במכרז, אלא אם קיימת מניעה מלעשות כן. מניעה כזאת אינה מתקיימת במקרה שלפנינו. לפיכך, לא נפל כל פגם בהחלטת בית המשפט המחוזי, ויש לדחות את הערעור. המשיבות 2 ו-3 הן החברות שזכו במכרז ושהצעותיהן דורגו במקום השני והשלישי. בטרם בוטלה זכייתו של הזוכה הרביעי, חלקה של כל אחת מהמשיבות בעבודות היה 20%. לאחר ביטול זכייה, עלה חלקן ל-30% כל אחת. עמדתן היא כי יש לקבל את הערעור, והן מצטרפות לעמדתה של המערערת, על נימוקיה. המשיבה 4 היא החברה שהוכרזה כזוכה ראשונה במכרז. בין אם יוכרז על לוי כעל זוכה נוסף ובין אם לאו, חלקו של המשיב 4 בביצוע העבודות לא ישתנה, והוא יישאר 40%. לפיכך, מותירה המשיבה 4 את ההכרעה בערעור לשיקול דעת בית המשפט, ואין היא מביעה כל עמדה בעניינו. דיון 5. דעתי היא כי יש לקבל את הערעור. משהחליטה העירייה, על-פי שיקול דעתה, לבחור במספר זוכים במכרז, ולחלק ביניהם את העבודות נשוא המכרז, הרי שבידה שיקול הדעת להחליט כיצד לנהוג כאשר מתבטלת זכייתו של אחד הזוכים. דיני המכרזים אינם קובעים כלל נוקשה לעניין זה. הרשות רשאית להחליט, על-פי שיקול דעתה, אם להקצות את חלקו בעבודות של הזוכה שזכייתו בוטלה בין הזוכים הנותרים, או אם לפנות אל בעל ההצעה הבאה בתור ולצרפו כזוכה נוסף במכרז. כמובן שעל הרשות להפעיל שיקול דעת זה בסבירות, בתום לב, ובהגינות. עליה להתחשב, בין השאר, בצרכי הרשות, הציפיות הסבירות של הצדדים למכרז, ושאר נסיבות העניין. נחה דעתי כי בנסיבות שבפנינו לא נפל פגם בהפעלת שיקול דעתה של ועדת המכרזים. לא מדובר במצב בו הרשות לא הפעילה שיקול דעת פרטני. אף אין לומר ששיקול הדעת הופעל באופן בלתי סביר. עיון בפרוטוקול הדיון של ועדת המכרזים מעלה שהאפשרות להתקשר עם המשיב 1 עלתה בפני הוועדה ונדונה בכובד ראש. היא נדחתה בשל מספר שיקולים. עמדת הוועדה הייתה שבשל חלוף הזמן הרב שמאז פרסום המכרז, בשל פקיעת ההצעות המקוריות, ובהינתן העובדה שהעבודות מתבצעות על-ידי שלושת הזוכים האחרים באופן משביע רצון, אין מקום להכריז על זוכה נוסף במכרז. בשיקולים אלה לא נפל כל פגם. מסקנתנו היא שוועדת המכרזים הפעילה את שיקול דעתה בסבירות. דעתי היא שההלכה שנפסקה בפרשת חפציבה אינה ישימה לעניין שבפנינו. פרשה זו עסקה במכרז בו התמודדו שני מציעים בלבד. השאלה שנשאלה במסגרתה הייתה האם כאשר מתבטלת זכייתו של הזוכה הראשון, יש לערוך מכרז חדש, או שמא על ועדת המכרזים לשקול התקשרות עם המציע השני. בענייננו, כלל לא התעורר הצורך בעריכת מכרז חדש, וממילא השיקולים עליהם נסמך בית משפט זה בפרשת חפציבה אינם רלוונטיים לעניינו. 6. נציין, כי לאחר הדיון בערעור הגיש המשיב 1 (ביום 22.11.2005) בקשה לצירוף ראייה. הראייה שצירופה מבוקש הינה, לטענת המשיב 1, גירסה קודמת של חוות דעתו של מנהל אגף דרכים ומאור, בה הוא ממליץ לוועדת המכרזים להתקשר בחוזה עם המשיב 1. טענת המשיב 1 היא שמסמך זה הוסתר מעיניו על-ידי המערערת. אכן, על כל רשות מנהלית לפעול בשקיפות, בהגינות, ובתום לב. דומה כי בנסיבות העניין, מוטב היה לו הציגה המערערת את המסמך שצירופו מבוקש, מיוזמתה, בפני המשיב 1 ובפני בית המשפט. אולם, לאחר שעיינו בבקשה ובתגובות לה, נחה דעתנו כי אין בראיה, אף אם תצורף, כדי לשנות את מסקנתנו לעניין סבירות שיקול דעתה של ועדת המכרזים. התוצאה היא שהערעור מתקבל ופסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבטל. בנסיבות העניין, לא ראינו לעשות צו להוצאות. ה נ ש י א השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופט א' רובינשטיין: א. בסופו של יום אצטרף לתוצאה שאליה הגיע הנשיא. אך אבקש להעיר הערות אחדות באשר להתנהלותה של העירייה המערערת בקשר למסמך אשר נתבקש לקבלו כראיה נוספת לאחר הדיון בערעור, התנהלות אותה התקשיתי להבין. ב. נטען בבקשה לצירוף ראיה מ-22.11.05 כי במסמך חתום בידי מספר בעלי תפקידים בעירייה, שככל הנראה נכתב כשבועיים לפני המזכר מיום 17.6.04 אשר היווה הבסיס להחלטתה של ועדת המכרזים, הומלץ להכריז על המשיב 1 בערעור כזוכה נוסף במכרז, ולנהל עמו מו"מ לשם הנחה נוספת. אכן על פני הדברים, משהמדובר במסמך שקדם להחלטת ועדת המכרזים, לכאורה יכלו אנשי המקצוע בעירייה לחזור בהם מתוכנו ולהגיש המלצה שונה הימנו לועדת המכרזים, וזו יכלה להחליט בגדרי סמכותה כפי שהחליטה, מה גם שנאמר מראש לגבי המכרז כי יהיו "עד ארבעה זוכים", ולא היה מקום להתערבות בכך. אילו כך נאמר מלכתחילה משהועלה הנושא על-ידי המשיב 1, לא היה פתחון פה לטענות. ג. ואולם, בבקשה להגשת ראיה נוספת נטען, בליווי תצהיר, כי היו פניות מטעם המשיב 1 (שלא צורפו בעבר, וחבל) אל העירייה לשם קבלתו של המסמך, אך העירייה התכחשה לקיומו במסמך מטעמה מיום 29.8.04 (שאף הוא לא צורף בעבר, אך קיומו נתמך עתה בתצהיר). אכן, בבית המשפט קמא (פרוטוקול מ-31.1.05) אמרה באת כוח העירייה "אינני יודעת לגבי הטיוטה אם קיימת או לא, יכול להיות שהיתה המלצה אחרת, אינני יודעת". בסיכומי העירייה שהוגשו בבית משפט זה ב-8.7.05 נאמר (סעיף 6 בעמ' 12), כי "חורה כפליים הציטוט (בבקשה לעיכוב ביצוע – א"ר) ממזכר או טיוטת מזכר שהוכנה עבורו (בעבור מנהל אגף הדרכים והמאור של העירייה – א"ר), אשר ספק אם קיים (הדגשה הוספה – א"ר), הנחזית להיות חוות דעתו של מנהל האגף 'רק שבועיים קודם לכן' ומבלי שמסמך זה צורף לתגובה... בכל מקרה, מזכרו הנכון של מנהל האגף ובו חוות דעתו, הוא המזכר המצוטט בפרוטוקול ועדת המכרזים מיום 26.6.04, הוא ולא אחר". בסיכומי המשיב 1 מיום 8.9.05 סעיף 26.2 בעמ' 5 צוטט מסמך מיום 30.5.04 של מנהל אגף הדרכים והמאור כי המליץ לנהל מו"מ עם המשיב 1. העירייה לא הגישה סיכומי תשובה. בתגובת העירייה מ-7.12.05 לבקשה לצירוף ראיה לאחר הדיון בבית משפט זה נאמר "... טיוטה זו, אשר הוכנה על ידי אנשי אגף הדרכים והמאור, אותה מבקש המבקש לצרף, לא נדונה בפני ועדת המכרזים... המסמך אותו מבקש המבקש להגיש הינו טיוטה בלבד, אשר יתכן והופנתה לועדת המכרזים, אך הועדה כלל לא דנה בה..."; בתצהיר מנהל אגף הדרכים והמאור מ-6.12.05 שתמך בתגובה אושר האמור. באשר להשגת המסמך, מצהיר המשיב 1 כי רק למחרת הדיון בבית משפט זה (17.11.05) קיבל את המסמך, באופן בלתי פורמלי (אמנם תימה כיצד צוטט המסמך בסיכומיו כאמור). ד. עינינו הרואות, כי בראשית הדברים הוכחש קיומו של המסמך; לאחר מכן, בבית המשפט קמא, נאמר בשפה רפה שאין באת כוח העירייה יודעת אם קיימת טיוטה או לא, וגם בסיכומי העירייה כעבור זמן נאמר כי המדובר במסמך "אשר ספק אם הוא קיים". ועוד, בתשובה לבקשה לצירוף ראיה כבר אין הכחשה, אך המסמך מתואר כטיוטה, ואילו המשיב 1 טוען ומצהיר כי הוא מסמך חתום. המחלוקות ראשיתן איפוא בעצם קיומו של המסמך, אחר כך סרה מחלוקת זו והשאלה היא מעמדו (טיוטה או מסמך חתום). ה. הטרידתני איפוא דרך התנהלותו בהקשר דנא של שירות ציבורי כמו עיריית תל-אביב. יתכן שאין רוח אנשי העירייה נוחה מכך שהודלף למשיב 1 - כך נראה - המסמך בו מדובר. יתכן גם שיכלו לשכנע כי המדובר במסמך שאינו חב גילוי, ואיני מביע דעה על כך. אך במשפט מינהלי עסקינן, וקשה להלום במישור זה את הדברים. משפנה המשיב 1 באוגוסט 2004 בעניין זה, דבר שאינו מוכחש, יכלה העירייה להשיב כי ישנו מסמך פנימי שמטעם כזה או אחר אינו נמסר, וכמובן יכול היה אז המשיב 1 להתמודד בהקשר זה בתהליך הקבוע בתקנות בתי משפט לעניינים מינהליים (סדרי דין), תשס"א-2000. בבית המשפט קמא יכלה העירייה לומר, כי אכן יש מסמך, אך עמדתה היא זו וזו. הוא הדין לסיכומיה בבית משפט זה, ולתשובתה לבקשה לצירוף ראיה. ו. טוהר עבודתו ודרכו של השירות הציבורי הישראלי הוא בעיני ערך מערכי מדינת ישראל. אמנם, אין מדובר במקרה "דרמטי" שבו נעות אמות הסיפים, אך ציפיית הקבע היא, כי המינהל הציבורי, כנאמן הציבור, יפעל על פי אמות מידה שמעבר למתדיין פרטי, אף שגם ממנו מצופים כמובן על פי הדין תום לב והגינות, וגם המשיב 1 לא היה בכל מקרה חף מטעויות. אמר בשעתו השופט (כתארו אז) חיים כהן בבג"צ 142/70 שפירא נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין ירושלים, פ"ד כה(1) 225, 331, דברים שהיו לקלאסיים וטעמם לא פג: "לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצונה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן...". וכדברי פרופ' י' זמיר (הסמכות המינהלית א', 36) "חובת הנאמנות, מצד המינהל כלפי הציבור, היא כל תורת המינהל הציבורי על רגל אחת". ראו גם דברי השופט (כתארו אז) ברק בבג"צ 4267/93 אמיתי – אזרחים למען מינהל תקין וטוהר המידות נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד מז(9) 441, 461, באשר ליישומה של חובת הנאמנות. חובה זו חלה בכל עניין שבו פועלת הרשות, כקטון כגדול. ז. איני רוצה להרחיק לכת חלילה ולתלות בעירייה במקרה זה דברים בוטים שמעבר למידה, אבל כדברי פרופ' זמיר (שם, עמ' 38) "גם עובדי ציבור ישרים ומסורים אינם מובטחים מפני הטעות. לפיכך, דווקא המסירות לציבור עלולה לשבש את האיזון הנכון בין טובת הציבור לבין טובת הפרט...". לזכות העיון במסמכי רשות ראו גם רע"א 4999/95 Alberici International נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(1) 39, 45-44 (השופטת שטרסברג-כהן); רע"א 291/99 ד.נ.ד. אספקת אבן ירושלים נ' מנהל מס ערך מוסף (טרם פורסם) (הנשיא ברק) והאסמכתאות דשם; זמיר שם, ב' 876-875. זכות זו אינה מוחלטת (ראו למשל סעיף 9(ב)(4) לחוק חופש המידע, תש"ס-2000 באשר לדיונים פנימיים ברשות; וכן ראו זאב סגל, הזכות לדעת באור חופש המידע, 208-200). ח. לגופם של דברים, אנסח את עמדתי "בשורה התחתונה" באורח שונה במקצת מחברי הנשיא, והיא כי לא אוכל לומר, על פי מה שבפנינו, שהועדה הפעילה שיקול דעתה באורח בלתי סביר עד כדי הכורח בהתערבות שיפוטית של בית המשפט קמא. לכך אצטרף כאמור לתוצאה. ט. ולבסוף גם חברי הנשיא ציין, כי "אכן, על כל רשות מינהלית לפעול בשקיפות, בהגינות ובתום לב. דומה כי בנסיבות העניין, מוטב היה לו הציגה המשיבה 1 את המסמך שצירופו מבוקש, מיוזמתה". אני מקוה כי אנשי המערערת יתנו אל לבם דברים אלה, וגם את ההערות שנכתבו מעלה. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק דינו של הנשיא א' ברק. ניתן היום, כ' באב התשס"ו (14.08.2006). ה נ ש י א ש ו פ ט ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05029550_A07.doc דז מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il