פלונים נ' מדינת ישראל

פסק-דין בתיק ע"פ 2943/02 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2943/02 ע"פ 3791/02 ע"פ 3835/02 ע"פ 3980/02 בפני: כבוד השופטת ד' דורנר כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערערות בע"פ 2943/02: 1. נ' ב' 2. ר' ב' המערער בע"פ 3791/02: ד' ב' המערער בע"פ 3835/02: מ' ב' המערער בע"פ 3980/02: ס' ב' נ ג ד המשיבה בכל הערעורים: מדינת ישראל ערעור על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת.פ. 380/99 מיום 25.3.2003 שניתן על ידי כבוד השופטים: צ' סגל, מ' שידלובסקי-אור ומ' גל תאריך הישיבה: כ"ג בכסלו התשס"ד (18.12.03) בשם המערערת מס' 1 בע"פ 2943/02: עו"ד אבו אחמד פאדי בשם המערערת מס' 2 בע"פ 2943/02: עו"ד עורקבי מיכל בשם המערער בע"פ 3791/02: עו"ד וסים דכוור בשם המערער בע"פ 3835/02: עו"ד מנחם בלום בשם המערער בע"פ 3980/02: עו"ד אוסאמה סעדי בשם המשיבה בכל הערעורים: עו"ד אורלי מור-אל בשם שירות המבחן בכל הערעורים: גב' לילי דוידוביץ פסק-דין השופטת מ' נאור: כתב האישום, ההרשעה וגזר הדין 1. המנוחה ל' ב' (להלן: ל'), תושבת סילוואן בירושלים, נרצחה על-ידי בני משפחתה במאי 98'. גופתה הוטמנה בקבר שנכרה במחסן הבית בו התגוררה יחד עם בני משפחתה. הקבר כוסה בבטון. עד חודש אוקטובר 99' לא ידעה המשטרה על כך ש-ל' נעלמה, וכמובן לא על הרצח. ב-4.10.99 התייצבה אמה של ל', נ' (להלן: נ'), והגישה תלונה על כך שבעלה מ' (להלן: מ'), אביה של ל', מתעלל בה ובבני משפחתה. אגב כך רמזה, כפי שעוד יתואר, שיש לה "הרגשה" שבעלה קבר את ל' במחסן. המשטרה גילתה את הגופה, ופתחה בחקירה. בסופה של החקירה הוגש לבית המשפט המחוזי בירושלים כתב אישום נגד חמישה מבני המשפחה: האב מ', האם נ', האחים ד' ו-ס' והאחות ר'. האב מ' ריצה בעת ביצוע הרצח עונש מאסר בפועל של שנה, עונש שהוטל עליו בעקבות תלונה שהגישה נגדו ל'. האב הואשם בעבירה של שידול לרצח ובעבירה של השמדת ראיה - כשהראיה היא הגופה; ארבעה מבני המשפחה הואשמו באישומים שונים הקשורים לרצח עצמו וחלקם גם בהשמדת ראיה - בכור הבנים ד' (שהיה כבן 19 בעת המעשה), האם נ', האחות ר' (שהיתה כבת 22 בעת ביצוע המעשה), האח ס' (שהיה כבן 17 בעת המעשה). בנוסף על כך הואשם האב בכך שלאחר שהשתחרר, ביום 25.10.98, ממאסרו, הוא איים על בני משפחתו ותקף אותם, ובחודש מאי 99' תקף את בתו ש' (שלא היתה נאשמת בתיק זה) בשתי הזדמנויות. עוד הואשם בכך שתקף את בנו ס', וב-3.10.99, תקף את אשתו נ'. כאמור, ב-4.10.99 הגישה נ' תלונה במשטרה ואגב כך החלה להתגלגל חקירת פרשיית הרצח. 2. בבית המשפט המחוזי בירושלים (הרכב כב' השופטים צ' סגל, מ' שידלובסקי-אור ומ' גל) התנהל משפט מורכב נגד חמשת הנאשמים. הנאשמים כפרו במיוחס להם, התנהל משפט זוטא, ונשמעו ראיות. בשלב סיכומי ההגנה חלה לפתע תפנית. התגבש בין חלק מהצדדים לבין המאשימה הסדר טיעון. בעקבות הסדר הטיעון הורשעה האם נ' - על-פי הודייתה - בביצוע עבירת רצח וזוכתה מאישומים אחרים; ר' הורשעה על-פי הודייתה בעבירה של סיוע לרצח וזוכתה משאר האישומים; ס', שנמנע מלהעיד במשפט, הורשע על-פי הודייתו בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע ובעבירה של השמדת ראיה. ס' זוכה מעבירה של סיוע לרצח; האב מ' הודה הודיה חלקית בעבירות של תקיפת בן משפחה ואיומים (לאחר שחרורו מהכלא), אך דבק בכפירתו המוחלטת בעבירת השידול לרצח; גם ד' דבק בכפירתו. בית המשפט הרשיע את האב בעבירה של שידול לרצח ובנוסף הרשיע אותו, על יסוד הודייתו, בתקיפת בן משפחה ובאיומים. את האח ד' הרשיע בית המשפט בעבירות של רצח, קשירת קשר לביצוע פשע (שהוא רצח) ובהשמדת ראיה. 3. על האם ועל ד' הוטלו עונשים של מאסר עולם. על ר' הוטלו תשע שנות מאסר בפועל ועל ס' – שנת מאסר בפועל ושנת מאסר על תנאי. על האב מ' הוטל גם כן מאסר עולם, ובנוסף על כך הופעל, באופן חופף, מאסר על תנאי של 18 חודשים שהוטל עליו בתיק אחר. 4. חמשת בני המשפחה הגישו ערעורים. האב מ' מערער על הכרעת הדין וגזר הדין (ע"פ 3835/02); הבן ד' מערער אף הוא על הכרעת הדין וגזר הדין (ע"פ 3791/02); האם נ', האחות ר' והאח ס' מערערים על גזר הדין (ע"פ 2943/02, לגבי נ' ו-ר'; ע"פ 3980/02 לגבי ס'). נדון תחילה בערעורים על ההרשעה, ונפתח ב-ד'. ערעורו של ד' על הרשעתו 5. לא ראיתי כל ממש בערעורו של ד' על הרשעתו ברצח. ד' מסר במשטרה ובבית המשפט שלל גרסאות שבין רובן יש שוני, אך יש גם דמיון. בשלב הראשון, בחקירתו במשטרה, כפר. מאוחר יותר מסר גירסה מפורטת בה הפליל את עצמו, את אמו ואת אחותו ר' במעשה הרצח. הוא גם הודה בכך שנטל חלק בקבירת הגופה. לאחר ההודיה - שיחזר ד' את המעשה. בתחילת משפטו – כפר במיוחס לו וניהל משפט זוטא. במשפט הזוטא הפתיע את הכל, לרבות סניגורו דאז, כשהודה במהלך עדותו במשפט הזוטא ברצח. כתוצאה מכך התפטר עו"ד אבו-עטא המנוח, וחדל לייצג את ד'. במשפט הזוטא לקח ד' את האשמה כולה על עצמו. במהלך עדותו כעד הגנה מסר גרסאות פתלתלות: בחלק מגירסתו קשר עצמו לתכנון ביצוע הרצח וטען שתחילה ניסו לבצע את הרצח באמצעות עקרב, כדי שהרצח יראה כתאונה, אלא שהעקרב לא נשך את ל'; בעדותו אישר שהוא דחף את ל' לעבר המיטה, קשר את ידיה ואטם את פיה בנייר דבק, ואמו חנקה את ל'. בחקירתו החוזרת טען כי הוא יצא מהחדר בו הייתה ל' - לאחר שנסיון הרצח באמצעות העקרב לא צלח - כדי להרחיק מהחדר את ר' ואת ש'. כששב לחדר - נמצאה ל' ללא רוח חיים והסתבר לו מפי אמו כי היא חנקה את ל' למוות. 6. הסניגור ביקש מהערכאה הראשונה, והוא מבקש גם בערעור, שנעדיף גירסה אחרונה זו של ד' על פני גירסאותיו הקודמות. הערכאה הראשונה לא היתה מוכנה לאמץ את הגירסה האמורה. עם זאת, ציין בית המשפט כי גם אם יאמץ גירסה אחרונה זו שהועלתה בחקירה החוזרת, אין בכך כדי לנתק את ד' מהמעגל הפנימי של ביצוע העבירה. אכן, בפני הערכאה הראשונה היו שלל גירסאות עובדתיות של ד'. נראה כי לאם ולילדים היו שלל הזדמנויות לתאם גרסאות ובהרכבים שונים אכן עשו זאת, כאשר בגירסאות מסויימות נטל ד' את מלוא האשמה ברצח על עצמו בלבד, כדי לנסות לחלץ אחרים. עם כל זאת, ואף שבפני הערכאה הראשונה הונח בליל של ראיות – מעורבותו של ד' כמי שנטל חלק ברצח משותפת לכל גירסאותיו (לאחר השלב הראשוני של הכחשה במשטרה). בצדק ציינה הערכאה הראשונה ש-ד' לא הכחיש אפילו בחקירתו החוזרת כי הוא נטל חלק במעגל הקושרים לביצוע הרצח, כי הוא שהה בחדר עד תחילת ביצוע החניקה על ידי האם, כי הוא דחף את המנוחה, קשר את ידיה לאחור ואטם את פיה בסרט דביק ואף ניסה להמיתה באמצעות עקרב. אפילו היינו מניחים- כפי הגירסה בחקירה החוזרת – ש-ד' יצא מהחדר בעת ביצוע פעולת החניקה, אין הדבר מנתק אותו מהמעגל הפנימי של הביצוע העיקרי. לאור התכנון המשותף, ברור היה ל-ד' (גם לפי גירסתו האחרונה) מה עומד להתרחש בחדר כשיוציא את אחיותיו, ובדיוק לכן הרחיקן. זאת ועוד: בית המשפט קבע כי הודייתו המרכזית של ד' במשטרה (ת/60) משקפת נכונה את שארע בפועל, משתלבת עם הודייתו במהלך משפט הזוטא ויש לה דבר מה כנדרש בגירסאותיהם של מעורבים אחרים. מותר היה לבית המשפט לקבוע כך; ההודיה במשפט הזוטא היא הודיה בין כותלי בית המשפט. מותר להרשיע על פיה גם ללא תוספת ראייתית. בית המשפט לא חייב היה להעדיף דווקא את הגירסה האחרונה מבין שלל הגירסאות שהעלה ד'. גם בהנחה, שלא היתה מקובלת על הערכאה הראשונה, שהגירסה האחרונה היא הנכונה – ד' הוא בין המבצעים העיקריים של הרצח. אשר על כן אציע לחברותיי לדחות את ערעורו של ד' על הרשעתו. הרשעתו של האב בעבירה של שידול לרצח – הנמקתה של הערכאה הראשונה 7. העניין המרכזי הטעון דיון הוא הרשעתו של האב מ' בעבירה של שידול לרצח. בעניין זה, ולאחר עיון בראיות, הגעתי לכלל מסקנה כי לא היה זה בטוח במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי, להרשיע את האב, בעבירה בה הורשע, וכי יש לזכותו מחמת הספק. הערכאה הראשונה קבעה כי האב שידל את הבן ד' לרצוח את ל'. בית המשפט הסתמך על הודעות במשטרה של ד', של נ' ושל ש' אותן העדיף - על פי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 - על פני העדויות בבית המשפט. להודעות במשטרה אותן העדיף בית המשפט יש - כפי שציין בית המשפט - חיזוק בראיות שונות, הכל כפי שיפורט. המאשימה טענה כי מ' שידל גם את אשתו נ'. בית המשפט קבע כי אצל נ' התפתח מניע עצמאי לרציחתה של המנוחה - התנהגותה של המנוחה עובר לרצח כלפי האם ובני המשפחה האחרים. מניע עצמאי זה אינו מונע, כשלעצמו, את האפשרות לפיה מלכתחילה אכן שידל האב גם את האם לבצע את הרצח. יחד עם זאת, ייחס בית המשפט חשיבות לשאלה האם החלטתה של נ' לבצע את הרצח גמלה בליבה של נ' עוד טרם השידול של מ', שהרי אז לא תתקיים הנסיבה הנדרשת לגיבוש עבירת השידול. מאידך - כך קבע - אם נ' היתה טעונה הנעה מנטאלית לרצוח את ל', בין אם קודם השידול לא העלתה על דעתה לבצע זאת, ובין אם הרעיון לא היה קודם לכן מגובש אצלה דיו, אך גם לא היה זר לה לחלוטין – או-אז, הנסיבה הנדרשת לגיבוש עבירת השידול, הוכחה. לעניין זה קבע בית המשפט: "מאחר ואין לפנינו הוכחה מעבר לכל ספק מתי בדיוק התגבשה לראשונה אצל [נ'] ההחלטה לחסל את [ל'] – טרם השידול על-ידי [מ'] או שמא רק לאחריו – הרי בנסיבות אלו, ניתן כאמור ליהנות את [מ'] מן הספק בעבירה של שידול לרצח בכל הקשור ל[נ']..." (ההדגשה אינה במקור). 8. בעת ביצוע הרצח היה האב אסיר. אין טענה בפי המאשימה כי האב נטל חלק פיזי ברצח במהלך חופשה ממאסרו. לאור קביעתו של בית המשפט בעניין השידול כלפי נ', השאלה העובדתית הטעונה הכרעה בערעור זה היא אם אכן שידל מ' את בנו ד' לרצוח את ל'. הערכאה הראשונה עמדה על כך שלפי גירסאותיהם העיקריות של בני המשפחה במשטרה, משך שנים רבות הביע האב את שנאתו כלפי ל' וכי במשך תקופה לא קצרה, עובר לביצוע הרצח, הוא הביע בפני בני משפחתו את רצונו לרצוח אותה, תוך שהוא מחדיר אט אט רעיון עיוועים זה גם למוחם של האחרים. על-פי הודעות בני המשפחה היה זה האב שהטמיע בקרבם את הרעיון לרצוח את המנוחה ודחק בהם לעשות זאת על מנת שיוכלו להיפטר מ"פדיחה" שגרמה להם התנהגותה של ל'. לעומתם, הגנתו של מ' התבססה על הטענה כי הוא אכן חפץ במותה של המנוחה ואת רצונו זה הביע בדברים שהם בגדר משאלת לב בלבד, והוא לא תרם תרומה כשלהי לעידוד המשפחה להוציא לפועל את רצונו זה. מן הראיות עלה שבעת שהאב היה אסיר - עקב תלונתה של ל' - שבה ל' לבית הוריה. האב טען כי אף ששמע מבני המשפחה כשביקרוהו בכלא ש-ל' "עושה בעיות", הוא הפציר בבני המשפחה לעזוב אותה לנפשה. 9. אחדים מבני המשפחה טענו כי לפני מאסרו של האב הוא ניסה להרוג אותה בעצמו, באופן שהדבר ייראה כתאונה, למשל באמצעות יצירת תקלה מכוונת במכונת הכביסה שתגרום לה להתחשמל. האב הכחיש זאת, אף שהודה שבעבר ייחל למותה ואף קיווה שתידרס והתפלל לאלוהים שייקח אותה. 10. הערכאה הראשונה קבעה כי האב השתמש במודע באסטרטגיה של הפעלת לחצים אינטנסיביים על כל בני המשפחה ביחד ולחוד, מתוך כוונה להביא לרציחתה, זאת בשל כך שהתלוננה נגדו במשטרה והביאה להפללתו ולכליאתו בבית כלא למשך שנה. במספר הזדמנויות, כך נקבע, הביע האב בפני בנו בכורו ד' את אכזבתו ממנו והפציר בו מפורשות להיפטר מ-ל'. 11. בית המשפט הסתמך על דברי ד' במשטרה (ת/60 עמ' 4) לפיהם היה זה האב שהחדיר לראשו את המחשבה שיש לרצוח את ל'. וכך אמר ד' בקטע שציטטה הערכאה הראשונה: "... ואני והדוד שלי ואמא שלי שכנענו את [ל'] שתחזור [הביתה לאחר שהאב נאסר – מ.נ.]... ובמהלך התקופה הזו... לא היתה כוונה מתוכננת ממני שאתפטר מאחותי...כי הדבר הזה לא עלה לנו בראש ... ולאחר מכן, התחילו המחשבות בראשו של אבא שלי שיתפטר מאחותי [ל']. אבא שלי התחיל להפעיל לחצים נפשיים ובדיבורים. ומתוך הדיבורים של אבי, אבי היה אומר לנו שאני לא גבר לא אני ולא הדוד שלי [...] כי לא התפטרנו מאחותי [ל']...". ד' הוסיף וסיפר בהודעתו האמורה כי אביו היה מפעיל עליו לחץ והיה מפיל עליו את האחריות כבן הבכור שעליו מוטל לפעול לפתרון בעיית ה"פדיחות" של ל' ותפקידו הוא לרצוח אותה. לדבריו של ד', בשלב מסוים החלה אף אמו לשנן באוזניו את דברי האב באשר לצורך בחיסולה של ל'. הלחצים שהופעלו עליו מצד שני הוריו הם שגרמו לו לבצע את הרצח. בלשונו (בהודעה ת/60 בעמ' 6): "...ואמא שלי התחילה להגיד שאנחנו צריכים להתפטר מאחותי [ל'] כמו שאבא שלי סיפר וזה מהפחד שתעשה פדיחות ותביא את הבושה לבני המשפחה ...ואמא התחילה להגיד לי שאם [ל'] תברח מהבית הצעירים יתחילו להשפיל אותך וירקו על הפנים שלנו והשם שלנו יהיה על כל לשון ושהאחיות שלי לא יתחתנו בגלל שמה של אחותי [ל']...והדיבור הזה גם אבא שלי אמר אותו לפני שנכנס לכלא והדבר הזה הפחיד אותי וגרם לזה שמניעים גדולים כדי שאני אבצע את הפשע כדי לשמור על כבוד משפחתי והאחיות שלי... והיו אבא שלי ואמא שלי מספרים לי יותר מ[ס'] בהתחשב בכך שאני הגדול מהילדים במשפחה...". 12. בית המשפט פרט בהרחבה גם את גירסתה של ר' בעניין השידול אך בסופו של דבר קבע כי לאור גירסאותיה השונות והמתחלפות של ר' קודם להודאתה הפורמאלית בבית המשפט, הוא נמנע מליתן משקל מיוחד לגירסאותיה בכלל ולגבי אביה בפרט. עדותה, כך ציין, לא הותירה רושם מהימן וגם במשטרה היה קשה לבור גירסה אמינה מדבריה. לאחר מכן מזכיר בית המשפט את עדותה של האחות ש' אשר ייחסה בהודעתה במשטרה לאב את האמירה: "אתם לא גברים, תראו את אחותכן איך היא מתנהגת כמו זונה... הייתם צריכים להרוג אותה מזמן..." (ת/78, עמ' 8, ש' 13-11). עיון בקטע המצוטט בהודעה ת/78 מעלה שאין בו פירוט מתי נאמרו הדברים. בתחילת ההודעה ת/78 סיפרה ש' כי לפני שאביה נכנס לכלא הוא ישב עם כל המשפחה וביקש מבני המשפחה "שאנחנו צריכים להרוג את ל'". על מפגש כזה - לא העידו האחרים. ס' לא העיד במשפט, ועל כן בצדק ציינה הערכאה הראשונה שהודעותיו של ס' במשטרה לא היו קבילות נגד האחרים. 13. אחר-כך פנה בית המשפט לדון בהודעותיה במשטרה של נ'. בית המשפט מזכיר את גירסתה של נ' ב/18 ולפיה נהג האב לקנטר אותה ואת ילדיה את כינה אותם בתואר "בעלי קרניים", וזאת בשל מעשיה של ל', והוא זה שגרם להם לרצוח את ל'. נ' גם נשאלה באחת מהודעותיה מה תפקידו של האב ברצח ל'. על כך השיבה: "[הוא] ... הסית לרצוח אותה והוא היה תמיד משמיע לנו מלים מלוכלכות... והוא יותר היה מסית אותי יותר מהילדות, ולילדים היה אומר יא בעלי קרניים יא ערסאת והוא היה מתגרה ב[ד'] ואמר לו יא האח של הזונה וגם ל[ס'] היה אומר אותו דבר. וכל הדברים האלה הביאו אותי למצב שאתפטר ממנה בכל דרך, כי היא הרסה אותנו... (ת/52, עמ' 24 ש' 25-20) ועוד ציטט בית המשפט מדברים אחרים שאמרה נ' באותה ההודעה: ... ואני נמצאת בין השניים בין האבא [ל']. אוי ואבוי מהבעל ואוי ואבוי מ[ל']. מרוב הבעיות האלה אני החלטתי ביני לבין עצמי ביום שישי הזה שאגמור, הכוונה שאגרום למוות של [ל']...' (ת/52 עמ' 19, ש' 21-18)." עם זאת, וכפי שכבר הוזכר, קבע בית המשפט כי ככל שהדברים נוגעים ללחצים שהופעלו מצד האב כלפי האם ניתן ליהנות את האב מהספק בנושא שידולה של האם. ההרשעה בשידול לרצח מבוססת על שידולו של ד' (עמ' 43 לפסק הדין). 14. כיוון שבית המשפט הסתמך על הודעות החוץ של ד', ש' ו-נ', כאמור בסעיף 10א לפקודת הראיות, הוא בחן קיומה של תוספת ראייתית. בית המשפט הביא בהרחבה עדויות שנשמעו בבית המשפט על אווירת הפחד והאימה ששררה בבית בעקבות התנהגות האב. תוארו גם מעשי אלימות. הדברים נאמרו, כך הזכיר בית המשפט, בשלב בו הנאשמים כפרו עדיין במיוחס להם, ועל כן נאמרו הדברים "בשפתיים קפוצות". אומר כבר בשלב זה של הדברים כי מקובלת עלי המסקנה שהיתה בבית אווירת אימה ופחד שהאב היה אחראי לה. יחד עם זאת, עובדה זו כשלעצמה אינה מוכיחה, כמובן, את השידול לרצח. שנאתם של בני המשפחה לאב עשויה גם להוות מניע להטיל עליו חלק מהאחריות לרצח. לכך אשוב בהמשך הדברים. 15. כחיזוק לעדויות החוץ, מוזכרים גם עניינים העולים מגירסתו של האב עצמו. האב אישר כי לאחר שחרורו מבית הסוהר הוא ביצע פעולות חפירה במחסן שבו נטמנה גופתה של ל'. האב הסביר זאת בכך שראשו נתקל בתקרה (עקב הגבהת הרצפה כשבני המשפחה קברו את המנוחה). בית המשפט לא קיבל הסבר זה לפעולות החפירה, וקבע כי הוא מאמץ דברים שנאמרו במהלך החקירה במשטרה על-ידי בני המשפחה האחרים לפיהם האב פעל לוודא שבמקום אכן טמונה גופת המנוחה. אכן, עובדת החפירה בה הודה מ' במשטרה ובבית המשפט היא, גם לדעתי, עובדה הפועלת בהחלט לכיוון אשמתו. אם כי, לדעתי, אין די בה כדי לאשש הרשעה במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי. 16. בית המשפט מסכם את עמדתו בשאלת השידול וקובע: "לאב עצמו היה מניע ברור לרצוח את בתו [ל'] טרם כניסתו לכלא, ועוד יותר לאחר כליאתו, והוא אף חפץ לממש זאת בפועל. הוא הפציר בבני המשפחה לבצע מעשה ולרצוח את [ל'], באופן שיצא מגדר הבעת דעה סתם ועלה, למזער ככל שאמורים הדברים לגבי [ד'] ו[ר'], כדי שידול. ברור, כי הדברים הקשים שהטיח האב כלפי התנהגותה של [ל'], עידודו, הפצרותיו והעלבונות שהטיח בבני המשפחה בהקשר זה לבצע מעשה, מהווים את הגורם הישיר והעיקרי שהביא אותם לקבל את ההחלטה על רציחתה של [ל']. ואף אם לשידול מצד האב נלווה משלב מסוים שידול גם מצד האם, הרי ללא ספק, לשידול האב הייתה השפעה מכרעת על ההחלטה שנתקבלה, והם השתלבו בתודעתם של [נ'], [ד'], [ר'] ויתר בני הבית. שמירת הסוד, שנכפתה על כולם עקב רציחתה של [ל'], שימשה אף היא, כשלעצמה, מקור לפחד. כל נסיון לשלוף את סוד ביצוע הרצח כלפי חוץ, עלול היה, לסברתם, להיתקל בתגובה קשה מצד האב. היתה זו התנהגות משועבדת של בני משפחה למסגרת יחסים סמכותית וכופה, לה הם היו מורגלים. האלימות הממושכת שנהג האב כלפיהם (בה הוא הודה), לא היתה מעשה חינוכי מחושב, אלא חיפש כפייתי אחר קבלה ואחר כניעה מצדם לצרכיו המעוותים. לפיכך, הוכחה לגבי הנאשם [מ'] עבירת השידול לרצח, לפי סעיפים 300(א)(2) + 30 לחוק (בנוסף לעבירות בהן הודה)." 17. לסיכום העולה מכל האמור: הרשעתו של האב בשידול של ד' לרצח מבוססת על הודעות במשטרה של ד', נ' ו-ש', אותן העדיף בית המשפט על פני העדויות בבית המשפט ועל ראיות מחזקות, הכל כפי שפורט. הרשעתו של מ' בשידול לרצח – דיון 18. דעתי היא כי הרשעתו של מ' בכך ששידל את ד' לרצוח את ל' איננה מבוססת במידת הוודאות הנדרשת במשפט פלילי. אציע לחברותיי, כאמור, לזכותו מעבירה זו מחמת הספק. בהודעות השונות המייחסות ל-מ' את השידול האמור חסר, לכאורה, דבר שהיה מתבקש שיהיה בהן: מתבקש היה, לכאורה, שלאחר ש-ד' יעשה מה שלטענתו האב חזר והפציר בו לעשות, ידווח ד' לאב, שהוא עשה כמצוותו ואכן רצח את המנוחה. פרט זה איננו מופיע באף אחת מהודעותיו של ד' וגם לא בגירסאות האחרות. בבית המשפט הכחיש ד' שאביו שידל אותו לרצח (עמ' 1196). הוא אף טען שהאב לא ידע על הרצח (1183, 1215). עניין זה מעורר תמיהה רבה. על-פי הטענה האב חזר והשמיע באוזני בנו שתפקידו של הבן הבכור במשפחה לדאוג לכבוד המשפחה ועליו להרוג את ל'. היה מתבקש ממש שלאחר ש-ד' עשה מה שעשה כתוצאה מן השידול (אם כך היה) הוא "ידווח ביצוע", אך אין טענה בהודעה במשטרה אותה העדיף בית המשפט, שכך אירע בפועל. זאת ועוד, ראינו שהערכאה הראשונה נמנעה, ולדעתי בצדק, לייחס משקל לגירסאותיה של ר' נגד האב. הערכאה הראשונה ציינה מפורשות שגירסאותיה של ר' אינן מעוררות אמון וכי גם במשטרה היה קשה לבור גירסה אמינה מדבריה. חוששני שאותם דברים עצמם אמורים בגירסאותיהם של ש', ד' ו-נ'. דעתי היא כי אין זה בטוח די הצורך לסמוך על הודעותיהם במשטרה של בני משפחה זו כעל גרסאות נפרדות זו מזו. עיינתי בחומר הראיות ומצאתי גירסאות סותרות, מתחלפות ופתלתלות. מעת לעת נוצרו בין מעורבים שונים "קואליציות" אלו ואחרות. חלק מהקואליציות "התפרקו". בית המשפט לא נזקק לקביעת ממצאים מלאים בשאלת המהימנות בשל ההודאות החלקיות. מחומר הראיות עולה שהיתה בין בני המשפחה "קונספירציה" לפיה ד', כגבר במשפחה, ייקח על עצמו את התיק כולו תוך "הוצאתן" של הנשים, לרבות אמו. באת-כוח המאשימה, עו"ד אבולעפיה, טוענת כי זו אינה "קונספירציה" להעליל על האב אלא "קונספירציה" להוציא את האם. ואולם, כפי שאראה בהמשך הדברים כל אחד מהשלושה מסר, במשטרה, תחילה גירסה בה ניסה להפליל את האב בביצוע הרצח עצמו באחת מחופשותיו מהכלא. 19. אכן מבחינת דיות הראיות היו בפני הערכאה הראשונה ראיות שמבחינה פורמאלית הן ראיות מספיקות (הודעות מחוץ לכותלי בית המשפט ודבר לחיזוקן). השאלה איננה שאלה של דיות הראיות אלא שאלה של משקל הראיות. בדרך כלל כשעוסקים בשאלת משקלן של ראיות ישנה עדיפות לערכאה הראשונה, שראתה את העדים והתרשמה מהם. ואולם בענייננו, בשאלה אם ראוי להעדיף את ההודעות במשטרה על פני העדויות בבית המשפט אין לערכאה הראשונה יתרון על פני ערכאת הערעור. 20. זאת ועוד: ציינתי לעיל כי בית המשפט עמד על השנאה המבעבעת מהעדויות לאב. עמדתי גם על אווירת הטרור הקשה שהשליט האב ביד חזקה בביתו. השנאה לאב יכולה בהחלט להוות מניע "לערב" גם אותו במעשה. הדבר עשוי להיות גם נסיון להסביר, ולו בצד המוסרי, את המעשה הנורא שעשה ד' ל-ל': נגררתי למעשה נורא בשל השפעתו ההרסנית של אבי. 21. כל השלושה ניסו, כאמור בתחילת החקירה, לטעון שהאב הוא הרוצח: הגופה היתה קבורה זמן רב, כך שקשה היה לשחזר מתי בדיוק ארע הרצח, והאב היה מעת לעת בחופשות ממאסרו. בהודעה במשטרה של נ' מיום 4.10.99 (ת/61) סיפרה נ' כי כשבעלה יצא לחופש הוא הרג את ל' ולאחר מכן חזר לכלא (שם, בגליון 4 שורות 1-6). על פי המזכר ת/3 מיום 13.10.99, אמרה נ' כי בעלה הוא שרצח את ל' בשל כך שגרמה להכנסתו לכלא. כשנשאלה נ' איך יכול היה לבצע זאת בהיותו בכלא, השיבה שביוני 98' יצא בעלה לחופש ויתכן שרצח את ל' יחד עם אחיו ובני משפחתו. גם איש המשטרה שלמה דאי סיפר בעדותו (עמ' 212) כי כש-נ' באה להתלונן במשטרה על אלימות במשפחה היא סיפרה שיש לה "הרגשה" שאביה של ל' קבר אותה במחסן. נ' ניסתה, איפוא, תחילה "להפיל" את הרצח עצמו על מ' ובני משפחתו. אחר-כך מיתנה את "חלקו" להסתה. גם בבית המשפט, הן במסגרת משפט הזוטא והן בעדותה כעדת הגנה ניסתה נ' לטעון, לעתים על דרך ההשערה או החשד, שהאב ובני משפחתו הם הרוצחים (ראו, במשפט הזוטא: עמ' 417-419; 498. בעדותה כעדת הגנה: 1296, 1304, 1318, 1356). רק בסופו של דבר, במהלך הסיכומים, הודתה נ' ברצח. 22. ד', בהודעתו במשטרה ת/7, מיום 12.10.99 (גיליון 1 וגיליון 3), טען שאביו אמר לו לאחר שהשתחרר ממאסר כי יעלים את אחיותיו "כמו שהעלמתי אותה". על גרסה זו חזר בת/68 מיום 14.10.99. רק בהודעתו ת/60 מיום 18.10.99, עליה סמך בית המשפט, הודה שהשתתף ברצח וטען בפתח הודעתו שאביו הסית אותו לרצח. ש', בהודעתה נ/3 מיום 12.10.99, ציינה כי היא חושבת שאביה רצח את ל', וכי הוא תיכנן את הרצח עם אחיו. גם היא מוסיפה שאביה יצא לחופש ביוני 1998. 23. הנה כי כן, שלושת בני המשפחה, שעל הודעותיהם במשטרה סמך בית המשפט קמא, ניסו להפליל את האב בביצוע בפועל של הרצח. רצח שבוצע כשהאב היה בין כותלי בית הסוהר. לא מצאתי בפסק הדין שבית המשפט נתן משקל לכך כשהחליט לסמוך על ההודעות במשטרה. 24. לסיכום: הרשעתו של מ' מבוססת על העדפת עדויות במשטרה של שלושה מבני המשפחה: ד', נ' ו-ש'. אין להתייחס לעדויות אלה כאל עדויות נפרדות זו מזו נוכח הזרמים התת-קרקעיים שבין המעורבים. נ' ניסתה בחקירה ובבית המשפט "להפיל" את הרצח עצמו על האב ובני משפחתו. ש' ו-ד' עשו כן בהודעות במשטרה. גרסתו של ד' במשטרה, עליה סמך בית המשפט, מעוררת אף היא, כמבואר, קשיים. הראיות התומכות אינן חד משמעיות. בנסיבות אלה אציע לחברותיי, כאמור, לזכות את מ' מעבירת השידול לרצח, וזאת מחמת הספק. גזרי הדין האב מ' 25. זיכויו של מ' מעבירת השידול לרצח מחייבת ביטולו של עונש מאסר העולם שהוטל עליו. יש לגזור את דינו בגין העבירות בהן הודה, עבירות של תקיפת בן משפחה ואיומים. על רקע הרשעתו הקודמת בתקיפתה של ל' ועל רקע אווירת הטרור והפחד שהשליט בבית יש לראות עבירות אלה בחומרה. אציע לחברותיי להטיל עליו 3 שנות מאסר בפועל, ולהפעיל את המאסר על תנאי של 18 חודשים (שהופעל בחופף למאסר העולם שבוטל) וזאת במצטבר לעונש המאסר, כך שסך הכל ירצה עונש של 54 חודשי מאסר. כן יוטל עליו מאסר על תנאי של שנתיים, שלא יעבור תוך 3 שנים משחרורו ממאסר עבירה של אלימות או איומים. האם נ' 26. נ' טענה בבית המשפט המחוזי כי ניתן להטיל עליה עונש מופחת כאמור בסעיף 300א(א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. נ' הגישה חוות דעת פסיכיאטריות, אך גם מפי המומחים מטעמה לא עלה כי היא סובלת מהפרעה נפשית חמורה אשר הגבילה במידה ניכרת את יכולתה להבין את אשר עשתה ולהימנע מן המעשה. אחד המומחים מטעמה אישר בעדותו כי למירב סובלת נ' ממופרעות נפשית ברמה בינונית. מופרעות כזו, כך קבע בית המשפט, אין די בה כדי להכנס לגדרי הענישה המופחתת. בנסיבות אלה אין מקום לעונש מופחת כאמור בסעיף 300א (א) לחוק העונשין. על קביעה זו אין לפנינו ערעור. 27. בערעור טוען סניגורה של נ' (לראשונה) כי נ' זכאית לעונש מופחת לפי סעיף 300א(ב) לחוק העונשין. סעיף זה קובע: "עונש מופחת [תיקון התשנ"ה (מס' 4)] 300 א. על אף האמור בסעיף 300, ניתן להטיל עונש קל מהקבוע בו, אם נעברה העבירה באחד מאלה: (א)... (ב) במצב שבו מעשהו של הנאשם חרג במידה מועטה, בנסיבות הענין, מתחום הסבירות הנדרשת לפי סעיף 34טז לשם תחולת הסייג של הגנה עצמית, צורך או כורח, לפי סעיפים 34י, 34יא, 34יב". 28. לדעתי לא הניחה נ' תשתית ראייתית המאפשרת לקבוע כי התקיימו אצלה יסודות הסעיף הנזכר. כזכור, לאורך המשפט כולו ועד שלב הסיכומים, כפרה נ', כפי זכותה, ברצח. בשלב הסיכומים – הודתה. היא לא העידה בשלב הראיות לעונש. ממילא לא הסבירה מדוע עשתה את מה שעד אותו שלב כפרה בעשייתו. בין כך ובין כך, ואפילו הייתי יוצאת לטובתה מן ההנחה שהיא פעלה בשל איומים של בעלה, אין הדבר מאפשר או מצדיק קביעת עונש מופחת כאמור בסעיף 300א(ב). כזכור, בעת ביצוע המעשה, היה מ' בין כותלי בית הסוהר, נ' יכולה היתה לפנות למשטרה בבקשת הגנה. על כגון דא חלים דברים שקבע השופט מצא (בהסכמה מלאה של השופט זמיר) בע"פ 3596/93 אבו סרור נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(2) 481. בפרשה זו טען המערער, שהשתתף ברצח איש הבטחון הכללי - כי אולץ להשתתף ברצח נוכח איומיו של אחר. בית המשפט בחן, תחילה, את השאלה אם עומדת למערער טענת הכורח, ואח"כ את שאלת העונש המופחת כאמור בסעיף 300א(ב) לחוק העונשין. לעניין הגנת הכורח קבע בית המשפט: "5. טענת הסניגורית, שעל השתתפותו בעבירות של המערער חל הסייג של כורח, נסמכת על גירסת המערער, שלפיה אולץ להצטרף אל חמזה ואל נאסר בהשפעת האיום שהופעל כלפיו, שאם ימאן, תופץ עליו שמועה כי הוא משתף פעולה עם שלטונות ישראל, ובכך, למעשה, ייחרץ דינו." בית המשפט עומד על המצב שקדם לתיקון 39 לחוק העונשין ולהוראת סעיף 21 לחוק שקדמה לתיקון האמור: "היה זה מעיקריה של הוראת הסעיף [סעיף 21 – מ.נ.], שהגנת כורח אינה חלה על עבירת רצח (וכן על עבירה כלפי המדינה שעונשה מוות), אך גם אלמלא סייג זה, ברי שלא היתה לה תחולה אלא בנסיבות המקיימות את דרישת המיידיות, היינו 'שאם לא ייכנע ימות מיד או ייחבל מיד חבלה חמורה' (ההדגשות במקור) ובענייננו לא יכול להתעורר ספק, שגם דרישת המיידיות לא התקיימה, שכן מאז נקרא על-ידי חמזה להשתתף ברצח, ועד ליום ביצוע הפשע, עמדו לרשות המערער ימים אחדים והיתה לו שהות מספקת להימלך בדעתו ולבקש את הגנת המשטרה. משמע, שגם אלמלא הסייג, שמעיקרא שלל הגנה זו מן המואשם ברצח, לא יכול המערער ליהנות מן ההגנה, מפני שעמדה לו דרך סלולה ובדוקה להיפטר מן הכורח להשתתף בביצוע העבירות" (ההדגשה אינה במקור). ולעניין הוראת סעיף 34יב העוסקת בהגנת הכורח אחרי תיקון 39: "ההוראה החדשה אינה כוללת עוד את הסייג השולל את הגנת הכורח באשמת רצח ובעבירה נגד המדינה שעונשה מוות, ואף דרישת המיידיות שוב אינה נזכרת בה בלשון מפורשת. אך גם על-פיה, אין נאשם יכול להישמע בהגנת כורח, אלא מקום שבו לא יכול למלט עצמו מפני ביצוע המעשה הפלילי בלי להסתכן ב'פגיעה חמורה בחייו, בחירותו, בגופו או ברכושו, שלו או של זולתו…" (ההדגשה אינה במקור). על משמעותה של דרישה זו עמד השופט גולדברג בע"פ 7085/93, 174/94, 3194/95 נג'אר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד נא (4) 221: 'דרישת הסעיף היא כי הסכנה הנשקפת מהאיום תהיה מוחשית, דהיינו שידע המאויים כי האיום הוא של ממש, ואת שצפוי לו אם לא ייכנע לאיום, ועקב כך אנוס היה לעשות את המעשה. דרישה אחרונה זו מלמדת כי עקב הסכנה המוחשית מהאיום על המאויים לעמוד בפני בחירה: לבצע את המעשה האסור תוך כניעה לאיום, או לא לבצע את המעשה האסור ולעמוד בפני הסכנה המוחשית של פגיעה חמורה בו או בזולתו. משמע, שאם קיימת בפני המאויים אלטרנטיבה שלישית, לסכל את האיום, אין הוא נכנס לגדרה של ההגנה' (שם בעמ' 232; ההדגשה שלי - א' מ'). בענייננו לא יכול להתעורר ספק, כי בידי המערער - כקביעת בית המשפט קמא - היה להיחלץ מן הסבך על-ידי פנייה למשטרה. בהתקיים דרך חלופית לסיכול האיום שהופנה כלפיו, אין לקבל כי המערער היה 'אנוס' להשתתף בביצוע הפשע (השוו לאמור בע"פ 2130/95 בשיר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 456 (להלן, פרשת בשיר), בעמ' 467 בפסק-דינו של השופט קדמי). נמצא שגם על-פי הדין שלאחר תיקון 39, הגנת כורח אינה עומדת למערער. 8. לא למותר להוסיף, כי על-פי סעיף 34טז לחוק (שנתחדש בתיקון 39), הוראת סעיף 34יב (הקובעת את סייג הכורח) אינה חלה 'כאשר המעשה לא היה סביר בנסיבות הענין לשם מניעת הפגיעה'. לדידי, לא ניתן לראות השתתפות ברצח כמעשה סביר בנסיבות בהן עומדת לנאשם דרך חלופית לסיכול האיום ולהיחלצות מן הכורח לשתף פעולה בביצוע הפשע הנורא… (ההדגשה אינה במקור). משמע שהמיידיות שוב אינה תנאי שבלעדיו אין. אך דומה כי בצדק העיר השופט קדמי, בפרשת בשיר 'שכאשר מדובר בקיפוח חיי אדם, ראוי ליישם את סייג הכורח במקום שבו על המאוים לבחור - בו במקום - בין חייו שלו לחיי זולתו' (שם, בעמ' 468). הדעת אכן נותנת, כי נאשם ברצח הטוען כורח, לפחות בדרך-כלל, אכן יידרש להראות - אם כחלק מממשות הסכנה שבפניה ניצב ואם כאות לסבירות מעשהו - כי הוצב בפני איום לפגיעה מיידית...". ולעניין העונש המופחת קובע בית המשפט באותה פרשה: "הסניגורית טוענת, כי חריגת המערער מתחום הסבירות הנדרשת לפי סעיף 34טז, שבעטיה נשללת תחולתו של סייג הכורח לפי סעיף 34יב, היתה, בנסיבות העניין, חריגה מועטה. כך, לדבריה, מתחייב מחלקו המשני של המערער בביצוע העבירות, ומכאן שמקרהו נכנס לגדר הוראתו של סעיף 300א(ב). גם טענה זו דינה להידחות. ההכרעה בשאלה, אם מעשהו של נאשם חרג רק במידה מועטה מתחום הסבירות, חייבת להתגדר במסגרתו של סעיף 34טז. משמע, כי רק במקרים גבוליים, שבהם קיומו של סייג לאחריות הפלילית, לפי אחד הסעיפים 34י ('הגנה עצמית'), 34יא ('צורך') ו-34יב ('כורח'), נשלל אך ורק בשל חריגת מעשהו של נאשם ברצח מתחום הסבירות, יהיה מקום לשקול, לעניין העונש שיוטל עליו, אם חריגתו של המעשה מתחום הסבירות היתה אך מועטה. לא כן כאשר נמצא - כמו בענייננו - שהתנאים הראשוניים לתחולת הסייג לאחריות הפלילית אינם מתקיימים. כאשר אלה הם פני הדברים, השאלה מה מידת חריגתו של המעשה מתחום הסבירות, כלל אינה מתעוררת. הלוא עניינו של סעיף 300א(ב) הוא במעשה שבו גרם העושה, בכוונה תחילה, למותו של הקורבן. במעשה כזה טבועה חומרה רבה וכלל לא יעלה על הדעת לתארו כחריגה מועטה מתחום הסבירות. כזה הוא, כאמור, גם מקרהו של המערער". 29. כוחם של דברים אלה יפה אף לענייננו. היתה ל-נ' אפשרות לפנות לעזרת המשטרה כשבעלה נעצר. אין עומדת בפניה האפשרות ליהנות מעונש מופחת. 30. על כן יש לדחות את ערעורה של נ' על גזר דינה. ערעורו של ד' על גזר דינו 31. הנחתי לעניין ד' תהיה שאביו אכן אמר לו דברי הסתה כמתואר על ידו. זיכויו של האב מחמת הספק אינו פוגע במה שנקבע בעניינו של ד'. אך גם בהנחה זו לא ניתן להטיל עליו עונש מופחת, מאותן הסיבות שנזכרו בעניינה של נ'. ערעורה של ר' על גזר הדין 32. על ר' הוטלו, כאמור, 9 שנות מאסר. בית המשפט נתן דעתו לנסיבות הקשות בהן גדלה ר', לאמור בתסקיר, להודייתה, אך גם לחומרת המעשה. בית המשפט ציין: "חובתנו כלפי ציבור הקורבנות בכח ובפועל חייבת לגבור על כל ההתחשבות בצרותיה [של ר']". נראה לי כי בית המשפט איזן כדבעי בין כל העניינים שצריך היה להביא בחשבון; יש לדחות את ערעורה של ר'. ערעורו של ס' על גזר הדין 33. ס' הורשע, כזכור, על פי הודייתו, בקשירת קשר לביצוע מעשה הרצח ובהשמדת ראיה, דהיינו קבירתה של המנוחה במחסן הבית. בית המשפט זקף לזכותו את העובדה שהוא שחשף את הפרשה, את רגשות האשם שלו, ואת שאר נסיבות העניין. דעתי היא כי העונש שהוטל על ס', אשר הביא בחשבון את כל הנסיבות לזכותו, הוא עונש קל, ואין הצדקה להתערב בו. סיכום 34. אציע לחברותיי לזכות את מ' ב' מחמת הספק מן העבירה של שידול לרצח ולבטל את עונש מאסר העולם שהוטל עליו; להטיל עליו בגין העבירות בהן הודה 3 שנות מאסר בפועל ולהפעיל במצטבר את המאסר על תנאי של 18 חודשים שהוטל עליו כך שסך הכל ירצה 54 חודשי מאסר מיום מעצרו, וכן להטיל עליו מאסר על תנאי של שנתיים שלא יעבור תוך 3 שנים משחרורו ממאסר עבירה של אלימות או איומים. 35. את שאר הערעורים אציע לדחות. ש ו פ ט ת השופטת ד' דורנר: אני מסכימה. ש ו פ ט ת השופטת א' חיות: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של כב' השופטת מ' נאור. ניתן היום, י"ח בשבט, תשס"ד (10.2.2004). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 02029430_C10.docעע מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il