אריה חברה לקלפים(1982) בע"מ נ. מדינת ישראל אגף המכס ומע"מ

בבית המשפט העליון בירושלים רע"א 2910/98 בפני: כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופט י' טירקל כבוד השופט ח' אריאל המערערת: אריה חברה לקלפים (1982) בע"מ נגד המשיבה: מדינת ישראל אגף המכס ומע"מ ערעור ברשות על פסק-דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 2.4.98 בע"א (ת"א) 664/96 שניתן על ידי כבוד השופטים: י' גרוס, י' בן-שלמה, מ' רובינשטיין תאריך ישיבה: ח' בתשרי תשנ"ט (28.9.98) בשם המערערת: עו"ד רון ברקמן, עו"ד שרון גזית בשם המשיבה: עו"ד עמנואל לינדר פסק-דין השופט ח' אריאל: 1. לפנינו ערעור ברשות על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטים: י' גרוס אב"ד, י' בן-שלמה, מ' רובינשטיין) מיום 2/4/98 בע"א (ת"א) 664/96, בו בוטל פסק דינו של בית משפט השלום בתל-אביב (כב' הנשיא דן ארבל) מיום 1/4/96 בה.פ. 176339/95, המצהיר כי הפריטים נשוא הדיון מותרים ביבוא. 2. העובדות העובדות, כפי שסוכמו בערכאות הקודמות, הן כדלקמן: המערערת ("אריה חברה לקלפים (1982) בע"מ; להלן: "המערערת") הינה חברה העוסקת ביבוא ושיווק משחקי חברה. בשנת 1995 ביקשה המערערת לייבא מאיטליה לישראל משלוח שכלל, בין היתר, 42 רולטות, מסוג "מונטה קרלו", בשני גדלים: 36 רולטות גדולות בקוטר 50 ס"מ (להלן: "הרולטות הגדולות") ו- 6 רולטות קטנות יותר בקוטר 36 ס"מ (להלן: "הרולטות הקטנות"). המשיבה תפסה וחילטה משלוח זה ביום 15/6/95 בהתאם לסמכותה לפי סעיפים 42,41 ו- 188 לפקודת המכס [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"), סעיף 7(א) לפקודת היבוא והיצוא [נוסח חדש], התשל"ט1979-, וכן סעיף 2(ב) לצו המכס (הסדרת יבוא), התשמ"ז1986- (להלן: "הצו המכס"). בעקבות פניית המערערת התירה לה המשיבה לייצא את המשלוח האמור חזרה לארץ המוצא, פרט לשתי רולטות, אחת מכל גודל, אשר הושארו בפיקוח המשיבה על מנת שיוכלו לשמש כדוגמאות בהליך המשפטי שבין הצדדים. המערערת פנתה לבית משפט השלום בבקשה למתן פסק דין הצהרתי, כי כל הרולטות שייבאה המערערת מותרות ביבוא ואין המשיבה רשאית לתפסן. לחלופין, התבקש בית המשפט להצהיר על התרת יבוא הרולטות הקטנות (בקוטר 36 ס"מ), ואיסור תפיסתן על ידי המשיבה. לעניין זה ראוי לציין כי על פי עדותו של עד המשיב, (ע/מש 1) רס"ר גבי בר, 98-99 אחוזים מהרולטות שנתפסו במשחקים אסורים היו הרולטות הגדולות ואילו רולטות קטנות לא נתפסו כלל עד היום. 3. השאלה שבמחלוקת סעיף 41 לפקודה קובע כי- "לא ייבא אדם טובין שייבואם אסור". טובין שיבואן אסור הם אלה שיבואם נאסר בפקודה או בכל חוק אחר שהוא בר תוקף בישראל אותה שעה, או על פיהם (סעיף 42(1) לפקודה). סעיף 2(ב)לצו המכס קובע, כי טובין, המפורטים בתוספת השנייה, אסורים ביבוא לישראל. הפריט הרלוונטי לענייננו הוא פרט 95.04 בתוספת השנייה, המוגדר בצורה הבאה: "משחקי מזל או חלק מהם כמוגדר בסעיף 224 לחוק העונשין, תשל"ז1977-". ההגדרה המצויה בסעיף 224 לחוק העונשין קובעת כך: "'משחק אסור' - משחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה לפי תוצאות המשחק, והתוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת;". לטענת המערערת, אין הרולטות אסורות ביבוא בהתאם לפרשנות הראויה של הסעיפים האמורים; מכאן שיבואם מותר ואסורה תפיסתם. סעיף 224 אינו כולל הגדרה של משחקי מזל, אלא את הגדרתם של "משחק אסור", "מקום משחקים אסורים" ו"הגרלות והימור". מצב זה מעמיד, לטעמה, שאלה פרשנית הדורשת פתרון, כאמור להלן. לגישת המערערת, הפרשנות הראויה לשאלה זו מחייבת את קריאת הסעיף והבנתו כחלק ממכלול החוק ועל כן יש להיזקק לסעיף 230 לחוק העונשין שקובע: "230. נסיבות מיוחדות הוראות סעיפים 225 עד 228 לא יחולו על משחק, הגרלה או הימור שנתמלאו בהם שלוש אלה: (1) עריכתם מכוונת לחוג אנשים מסוים; (2) אינם חורגים מגדר שעשוע או בידור; (3) אינם נערכים במקום משחקים אסורים או במקום לעריכת הגרלות או הימורים". המערערת טוענת כי הרולטות, נשוא הדיון, עומדות בתנאי הסעיף ולכן אין לאסור את יבואן. המשיבה מצידה, חולקת על כך ועומדת על עמדתה. 4. החלטת בית משפט השלום בית משפט השלום קיבל את בקשת המערערת כאשר הוא סומך את החלטתו בעיקר על שני הטעמים הבאים: א. לדעת בית המשפט אף שסעיף 230 אינו מוזכר בפרט 95.04 יש לראות את סעיף 224 כחלק ממכלול סעיפי סימן יב' לחוק העונשין ולקוראו יחד עם שאר הוראות הפרק שבו הוא מצוי. פרוש אחר יוביל, לגישתו, לפרשנות אבסורדית שאינה עומדת בקנה אחד עם התכלית החקיקתית, לא של חוק העונשין ולא של צו המכס. לטעמו, פרוש צר המבוסס רק על סעיף ההגדרה לבדו יוביל לאיסורו של כל משחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף בלא שהוכח בדרגת וודאות כל שהיא כי אכן יתבצעו הימורים; בכללם משחק הקלפים שאין חולק שאינו אסור ביבוא. לפרשנות שכזו גם המשיבה אינה טוענת. במקרה דנן סבר בית משפט השלום כי המערערת עומדת בתנאי סעיף 230 לחוק: מדובר, על פי רוב, בקבוצות יעד סגורות ומסוימות; המטרה הדומיננטית היא משחק או שעשוע ולא זכייה בפרסים והוא אינו נערך ב"מקום משחקים אסורים". משכך, אף שאין חולק כי משחק הרולטה האמור הוא אכן "משחק אסור", כמוגדר בסעיף 224 לחוק, מגיע בית המשפט למסקנה כי המשחק אינו אסור בייבוא. ב. בית המשפט מוצא כי השאלה שלפנינו אינה מסתכמת בפרשנות חוק העונשין או בפקודת המכס בלבד, אלא כרוכה בזכויות אזרח בסיסיות; ובעיקר בזכות לחופש העיסוק. לטעמו, אין להיעתר לבקשת המשיבה לתפוס טובין רק משום שהם עשויים לשמש לביצוע עבירה על פי חוק העונשין; זאת בשעה שעדיין לא ידועה מטרת שימושם ובטרם נעברה כל עבירה בפועל. לדעת כב' הנשיא ארבל, מידת ההסתברות הנדרשת ביחס לפגיעה בחופש העיסוק היא בדרגת "וודאות קרובה", כשם שהדבר נדרש ביחס לזכויות אזרח אחרות, דוגמת חופש הביטוי. עוד הוא מוסיף כי רשות המבקשת ליישם את הוראות החוק בדבר איסור ותפיסת טובין, צריכה, בצד התכלית המניעתית של הוראת החוק לראות לנגד עיניה גם את זכותו של הפרט לחופש העיסוק ולפרש את הוראת החוק כך שתעלה בקנה אחד עם זכות זו. במקרה דנן עומד בית המשפט על טיבן של הרולטות האמורות ומוצא כי מחירן, משקלן והאופן בו הן בנויות מצביעים על כך כי אין מדובר ברולטות מקצועיות. אומנם, רולטות מסוג זה, נאמר שם, יכולות לשמש לשם הימורים בלתי חוקיים אולם, אין כל וודאות, ובודאי לא וודאות קרובה, כי תשמשנה לפעולות אסורות אלה. משכך, מגיע בית המשפט למסקנה כי הרשות חרגה מתחומי שיקול הדעת המסור בידה, תוך פגיעה בזכות היסוד של המשיבה, בהעדר וודאות קרובה לשימוש אסור ברולטות ולכן יש להתיר את ייבואם. על פסק דין זה ערערה המשיבה לבית המשפט המחוזי. 5. החלטת בית המשפט המחוזי בית המשפט המחוזי קיבל את ערעורה של המשיבה וביטל את ההצהרה בדבר ביטול איסור היבוא שניתן על ידי בית משפט השלום. כב' השופטת רובינשטיין קובעת כי מן ההקשר הניסוחי בצו המכס ברור בעליל כי מחוקק המשנה צמצם את הפנייתו להגדרת "משחק אסור" המצויה בסעיף 224 לחוק ותו לא. מסקנה זו עולה, בעיקר מן העובדה שסעיף 230 לחוק עוסק בנסיבות קונקרטיות בהן המשחק האסור קוים במקום פלוני ולא בהערכה מראש באשר לטיבו ומהותו של כלי המשחק. לגישתה, אין ספק לאור טיבו ומטרתו העיקרית כי מדובר במשחק אסור, אף שיכולים להיות לו שימושים משניים אחרים. כל פרוש אחר יביא לריקונה של הוראת החוק. עוד מוסיפה השופטת רובינשטיין כי הסתמכותו של בית משפט השלום על כך כי רולטות עם מסבים מסוימים, שאינם מדויקים דיים, אינן משמשות למשחקים אסורים, אינו במקומו. במציאות החיים במדינת ישראל, להבדיל מהמצב בחו"ל, יש להניח, לדעת השופטת הנכבדה, כי בעלי בתי הימורים לא ישקיעו את כספם במכשירים יקרים, אלא יעדיפו מוצרים פשוטים וזולים, כדי שאובדנן בהחרמתן על ידי המשטרה יהיה קטן. לפי היגיון זה של הדברים, העדר דיוק בתוצאה לא יטריד את בעלי המכשיר. אשר לשאלת חופש העיסוק קובע בית משפט קמא כי איסור היבוא האמור נכנס לגדר פיסקת ההגבלה המצויה בסעיף 4 לחוק יסוד חופש העיסוק במדינת ישראל, כאמור, קיים איסור על פתיחת בתי קזינו. התכלית שלא להשתמש ברולטות כמשחקי מזל היא ראויה לא פחות מאיסור יבוא של צעצועים המסכנים את שלום הילדים ואת בריאותם. אין יסוד לטענה כי פגיעתה של הפעולה הנדונה היא מעבר לנדרש לשם השגת המטרה. כדי למנוע משחקי מזל אסורים יהיה זה ראוי וסביר לאסור את יבואם. אין היגיון להתיר הבאתם ארצה של משחקים אלה מתוך הנחה כי ניתן לחפש אחריהם לשם תפיסתם לאחר מכן במקומות בהן עושים בהם שימוש כמשחקי מזל אסורים. איסור זה תואם גם את חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות ערעור. הרשות ניתנה ואנו דנים בה כערעור על פי הרשות שניתנה. 6. עמדת בית המשפט המחוזי נראית בעיני לעניין הרולטות הגדולות. איסור זה נראה סביר ואינו עולה על הנדרש לצורך המטרה האמורה. בצדק הבחין בית המשפט המחוזי בין ההגדרה המצויה בסעיף 224 לחוק לבין מכלול הפרק בו הוא מצוי בחוק העונשין. שעה שמבקשים לפרש את ההגדרה האמורה יש לעמוד על השוני הקיים בין אופיו של חוק העונשין לבין טיבה של פקודת המכס. גם אם תומר, כי תכליתו של זה כמו גם של זה היא זהה - מניעת קיומם של משחקים אסורים, הגרלות והימורים - הרי שהכלים שבו כל אחד מהם נוקט למימושה של תכלית זו, שונים. חוק העונשין, מטיבו, הוא ענישתי. הוא פועל מקום בו התרחשו ונעשו כבר הפעולות האסורות בפועל. מנגד, פקודת המכס היא מניעתית (פטרנליסטית במובן מסוים). היא מבקשת למנוע מראש באמצעות איסור יבואם של פריטים ומכשירים שונים את עצם היכולת לפעול פעולות אסורות. בעוד חוק העונשין מתרכז בפעולות ובנסיבות התרחשותם, מתרכזת פקודת המכס במכשירים ומשכך שעה שמבקשים לעמוד על טיבה של ההגדרה יש לעשות זאת בהתאם להקשר הדברים בו היא מופיעה. במקרה דנן, מופיעה ההגדרה בהקשרו של צו המכס המבקש למנוע כניסתם של מכשירי "משחק אסור". אכן, סעיף בחוק אינו עומד לבדו ויש לקרוא אותו כחלק מהמכלול בו הוא מצוי. אולם, המכלול בענייננו הוא צו ופקודת המכס ולא חוק העונשין. אין בדברים אלה כדי לנתק את הסעיף מהחוק נתק מוחלט וכדי לעמוד על טיבו ניתן להיעזר בחוק הנ"ל. אולם, יש לעשות זאת במסגרת ההקשר הנכון, כאשר לאורך כל הדרך צריכה לעמוד למול עיני הפרשן העובדה כי אנו מחפשים מכשיר ולא את נסיבות השימוש בו. אין צורך לענייננו להרחיב בסוגייה זו. ראו דיון מפורט בספרו של קדמי "על הדין הפלילי" עמ' 1392 עד עמ' 1440. לדעתי אין לקרוא את סעיף 224 לחוק יחד עם סעיף 230. סעיפים אלה שונים באופיים ומכוונים לדברים שונים. הנסיבות הקונקרטיות המתוארות בסעיף 230 מתייחסות למשחק אסור שקוים במקום פלוני ולא להערכה מראש של טיבו ומהותו של מתקן פלוני המיועד לפי טבעו למשחקי מזל אסורים (כאמור בע' 6 לפסק הדין המחוזי). אין בנסיבות השימוש הסובייקטיביות של המשתמש, ההופכות את השימוש למותר, בלא כל קשר לטיב המכשיר, כדי להוסיף או להועיל, לפני צו המכס. נראה, כי יש בכך להסביר את הפנייתו הספציפית של מחוקק המשנה לסעיף האמור בלבד שעה שיכול היה להפנות לפרק או לחוק בכללותו. אשר לטיבו של המכשיר עצמו, טוענת המערערת כי המכשיר המדובר אינו "מקצועי" וכל ייעודו הוא לשימושים ביתיים המותרים על פי החוק. בכך, מבקשת היא להבחין בין משחק זה לבין הרולטה "המקצועית", אשר לגביה אין חולק כי היא אסורה בייבוא. אוסיף כי טענה זו הינה חלק מטענה רחבה יותר אשר במרכזה עומד חוק יסוד חופש העיסוק. לגישת המערערת רק רולטה "מקצועית" מקיימת בתוכה את מבחן "הוודאות הקרובה" שעה שמבקשים לפגוע בזכותו של אדם לחופש העיסוק. כל פרוש אחר, לטעמה, אינו עומד בדרישת המידתיות ומהווה פגיעה מעבר לדרוש לפי פיסקת ההגבלה בסעיף 4 לחוק היסוד. אין בידי לקבל טענה זו על שני חלקיה. 7. ראשית, לא "במקצועיות" המכשיר טמון חסרונו. מוכן אני להניח לצורך הדיון כי אכן המכשיר האמור אינו "מקצועי" וכל ייעודו, לפחות בשעת ייצורו, הוא לשימוש בייתי. אולם, כפי שכבר הבהיר זאת בית המשפט המחוזי, מבחן הדברים אינו האם ניתן למצוא את המכשיר בבתי הימורים בחו"ל, אלא מה הם השימושים הצפויים לו בארץ. יתרונו של המכשיר נשוא הדיון על פני מכשיר צעצוע דמוי רולטה הוא בדמיונו הרב למכשיר "המקצועי" בצד מחירו הנמוך. אלה הם הדברים המושכים קונה פוטנציאלי לקנותו; ואולם, אותם יתרונות הם שקורצים לעבריין לעשות בהם שימוש, כפי שמעידות פשיטות ותפיסות המשטרה. כאמור, דיוקם של המכשירים אינו מטריד את מנוחת בעליהם כל עוד הדמיון למכשיר המקצועי אינו מונע מהמהמר הפוטנציאלי להניח בהם את כספם על קרן המזל או על קרן הצבי. משכך, שעה שתכלית האיסור, כפי שעולה מן ההגדרה, הוא למנוע משחקי מזל המבוססים על הימורים כספיים, לא נותר אלא לקבוע כי המכשיר האמור מעצם טיבו ומהותו הוא אכן "משחק אסור", כקביעת פקיד המכס, לעניין הרולטות הגדולות. שנית, בהמשך לדברים שנאמרו לעיל, טיבו של המכשיר מלמד גם, לעניין הרולטות הגדולות, כי אין בקביעה משום פגיעה בעקרון המידתיות. על נוסחת ההסתברות הדרושה מקום בו נטען לפגיעה בחופש העיסוק, עמד הנשיא ברק בספרו "פרשנות המשפט" בהוצאת נבו, חלק שלישי - פרשנות חוקתית: "כמו פרופ' רובינשטיין והשופטת דורנר, אף אני סבור יש להימנע מניסיון לקבוע אמת-מידה אחת ויחידה אשא תשמש "נוסחת ההסתברות" בכל הנסיבות. איננו נוהגים כך לעניין זכויות אדם אחרות ואין כל סיבה לנהוג אחרת לעניין חופש העיסוק"( בע' 620). עוד הוא מוסיף שם: "'תכלית ראויה' מבקשת להגשים ערכים חברתיים מקום שקיים חשש כי הם יפגעו. עמדנו על מידת ההסתברות של החשש. השאלה המתעוררת עתה היא, מידת הנזק אשר תיגרם לערכים החברתיים המצדיק נקיטת אמצעים חוקיים הפוגעים בחופש העיסוק. נראה, כי יש להימנע מאמות-מידה נוקשות". אמנם צו המכס הוצא לפני חקיקת חוק יסוד: חופש העיסוק; על כן אין הוא כפוף, לכאורה, לחוק זה בתוקף סעיף 10 לחוק היסוד; אולם הוראות אלה ודומות להן היה להן מקום גם לפני חקיקת חוק היסוד. יתר-על-כן ראוי, עד כמה שאפשר, לפרש גם חיקוקים קודמים לאורו של חוק זה. ראו בין היתר ע"א 6821/93 בנק המזרחי נ' מגדל כפר שיתופי, תקדין עליון 95 (3) 1948, 2011, ע"פ 3426/94 יצחק רוט נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 837 ודנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 586. 8. בעניינו, עומדים זה מול זה זכות היבואן לייבא את הפריטים האמורים למול החשש הקיים מפני המעשים הפליליים העשויים להתבצע בהם. בהתחשב באותם מכשירים, ברי שקיים חשש ממשי לביצועם של המעשים האסורים המצדיק את איסור יבואן של הרולטות הגדולות. אדם המבקש לעשות שימוש אסור במכשיר אינו זקוק לכל תוספת או שינוי במכשיר כדי לבצע את זממו; זאת בצד נתוני המשטרה שהובאו על ידי המשיבה די בהם, לדעתי, כדי לקיים את רמת ההסתברות הדרושה לאיסור האמור. יש לזכור כי האיסור אינו איסור כולל או גורף ליבוא מכשירים או אביזרים אלא הוא מתייחס לפריטים ספציפיים, כאשר אפילו בהקשרה של המערערת אין הוא מונע את עיסוקה, אלא אולי מצמצמה רק במעט. אין אני מתעלם מנזק כלכלי כלשהו שעלול להיגרם למערערת ואין אני מזלזל בכך, אולם במאזן בין נזק זה לבין השימוש המזיק במשחקי המזל האמורים שוקל יותר החשש האמיתי העומד ביסוד החלטת פקיד המכס. אומנם, טיבו של האיסור הוא מניעתי וצופה פני עתיד שעה שעדיין לא נעברה כל עבירה בפועל; ואכן, אמצעי זה דורש גישה זהירה יותר להבדיל מאמצעי ענישתי. אולם, עובדה זו אינה ייחודית לפריט זה בלבד והיא נכונה לכלל הפריטים המצויים בתוספת השנייה לצו המכס; לדוגמא, הפריט העוסק בצעצועים מסוכנים הכולל, בין היתר, צעצועים בעלי דמיון לכלי נשק אמיתיים. כמו במקרה שלפנינו, גם כאן, יתרונם בשוק המסחרי הוא דמיונם הרב ל"דבר האמיתי"; וכמו במקרה שלפנינו, כאן גם טמון חסרונם בשל השימוש הפלילי הפוטנציאלי הטמון בהם. משכך, במקרה זה כמו גם במקרה שלפנינו מצא מחוקק המשנה כי החשש מהשימוש האסור במכשיר הוא כה ממשי עד שהוא מצריך את מניעת הבאתו ארצה. ההגיון העומד ביסוד צו המכס הוא לאסור הבאתם של פריטים שהחשש מפני הפגיעה שהם עלולים לגרום, בין חשש בריאותי, בטיחותי או פלילי חשש זה הוא חזק ומספיק לכך שהמדינה תעדיף את האינטרס הכללי לשלום הציבור על פני האינטרס הפרטי של היבואן לחופש העיסוק. הווה אומר, נקודת האיזון בין האינטרסים הנוגדים מצויה בדיני היבוא עצמם. עדות לכך ניתן לראות בצו המכס בהבחנה שהוא עושה בין הפריטים השונים באשר לתנאים ולאיסורים השונים שהוא מעמיד לפניהם, החל מאיסור מוחלט וכלה בדרישת רשיון וכו', בהתאם לחשש הנובע מהשימוש באותם מכשירים ולהסתברות קיומו. דעתי היא, כי איזון משוקלל זה מוסיף ועומד גם בקביעתו של פקיד המכס לאור האמור לעיל. לא ניראה לי כי ניתן לשלול עמדה זו. הרולטות הקטנות, להבדיל מהרולטות הגדולות, לא נתפסו עד היום ויש בסיס טוב להניח כי ברולטות הקטנות אין עושים שימוש למשחקים אסורים. ניראה לי, איפוא, כי האיסור ליבוא רולטות קטנות אינו עומד במבחן הסבירות וההגיון והוא גם עולה על הנדרש להשגת המטרה של ביצוע עבירות פליליות במשחקי מזל, וזאת להבדיל מהאיסור לגבי יבוא הרולטות הגדולות. לא נעלמה מעיני הטענה האפשרית שאם יאסר יבוא של הרולטות הגדולות ישתמשו המעונינים ברולטות הקטנות. אולם התשובה לכך היא שאם הרולטות הקטנות היו מתאימות למשחקי מזל היו כבר משתמשים בהן קודם לכן ועובדה היא שהדבר לא נעשה. החשש התיאורטי אין בו כדי להביא לאיסור יבואן של הרולטות הקטנות; על כל פנים לא בשלב זה. 9. נמצא, אפוא, כי קביעת פקיד המכס בדין יסודה לעניין הרולטות הגדולות. משכך הדבר לא נותר לי אלה להציע לחברתי הנכבדה ולחברי הנכבד, לדחות את הערעור בדבר איסור יבוא הרולטות הגדולות ולקבל את הערעור לעניין הרולטות הקטנות ולבטל את האיסור לגבי יבואן. 10. עיינתי בחוות דעתו של חברי הנכבד השופט י' טירקל. חברי הנכבד שולל כמפורט בחוות-דעתו, אפשרות של ההתחשבות בחוקי היסוד ובמיוחד בחוק יסוד: חופש העיסוק. אינני יכול להסכים עמו. פרטתי בפסק-הדין את התייחסותי לחוק יסוד זה, אך לאור עמדת חברי הנכבד, אוסיף עוד שני קטעים מדברי הנשיא ברק, בעניין זה, הסובר אחרת. ראו א' ברק פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית (תשנ"ד, כרך ג'). לדעת הנשיא ברק, כפופות הוראות החוק והדין בכללו, לרבות פעולות מנהליות על פי הוראות החוקים השונים, לחוקי היסוד. ראו עמ' 606: "פסקת ההגבלה היא מרכזית בחוק היסוד... היא העניקה חופש פרשני לשופט, אשר יצטרך לקבוע את היקף הפריסה של מרכיביה. במתן מובן לפסקת ההגבלה צריך המשפט לשקף את אופיה ותפקידה הכפול של פסקת ההגבלה... תכלית זו קבועה, בראש ובראשונה בחוק יסוד: חופש העיסוק עצמו הקבוע כי מטרתו 'להגן על חופש העיסוק..." (ההדגשות לא במקור). ראו במיוחד עמ' 596: "...על פי גישה הלכתית זו, חוקיות העיסוק היא מרכיב חיוני לזכות העיסוק. גישה זו אינה יכולה להתקיים במסגרתו של חופש העיסוק כזכות חוקתית. כאשר חופש העיסוק הופך להיות זכות חוקתית, אין חוק 'רגיל' יכול לקבוע את רכיביו. רכיבים אלה נקבעים על-פי הפירוש (התכליתי) של הטקסט החוקתי. הטקסט החוקתי של חוק-יסוד: חופש העיסוק אינו אומד את חוקיות העיסוק כמרכיב חיוני בגיבוש הזכות החוקתית לעיסוק. על כן, חוק הקובע כי עיסוק הוא מעשה פלילי, פוגע בחופש העיסוק, וחוקתיותו תיקבע על-פי התאמתו לתנאיה של פסקת ההגבלה. נמצא, כי החוקיות של עיסוק אינה יכולה להיות יסוד המרכיב את חופש העיסוק עצמו. המחוקק הרגיל אינו יכול, בדבר חקיקה רגיל, לקבוע את מהותו של חופש העיסוק, אם כי הוא יכול לפגוע בו כדין. על כן ניתן לומר כי משחקי מזל הם עיסוק שהגבלתו צריכה להיבחן במסגרת פסקת ההגבלה" (ההדגשות לא במקור). בהתחשב באמור לעיל - אני מציע שלא לעשות צו להוצאות. ש ו פ ט השופט י' טירקל: הרקע 1. המערערת הגישה בבית משפט השלום בתל אביב יפו תובענה, על דרך של המרצת פתיחה, שבה ביקשה להצהיר כי "הטובין שייבאה המבקשת (המערערת - י' ט') לישראל - - - נתפסו שלא כדין; כי המבקשת זכאית לייבאם לישראל; וכי הטובין אינם אסורים בייבוא". טובין אלה הם רולטות בקוטר 50 ס"מ ("50R") ורולטות בקוטר 36 ס"מ ("36R") (להלן - "הרולטות"), שייבואן נאסר מכוח סעיפים 41 ו40-(א) לפקודת המכס [נוסח חדש], סעיפים 1 ו- 2(ב) לצו המכס (הסדרת ייבוא) התשמ"ז1986- ופרט 95.04 לתוספת השניה (להלן - "התוספת השניה לצו המכס") האוסר ייבוא לישראל של: "משחקי מזל או חלק מהם כמוגדר בסעיף 224 לחוק העונשין, תשל"ז1977-" (להלן - "חוק העונשין"). בית משפט השלום (כבוד הנשיא ד' ארבל), בפסק דינו מיום 1.4.96, הצהיר כי שני סוגי הרולטות מותרים בייבוא. המשיבה ערערה על פסק הדין. בית המשפט המחוזי בתל אביב יפו (כבוד השופטים י' גרוס, י' בן שלמה ומ' רובינשטיין), בפסק דינו מיום 2.4.98, מפי כבוד השופטת מ' רובינשטיין, ביטל את ההצהרה. המערערת ביקשה להרשות לה לערער על פסק הדין. ביום 28.9.98 החלטנו להרשות לה לערער וכן לדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה. 2. לא אכחד כי משחזרתי ועיינתי בהחלטותיהן של הערכאות הקודמות ובטיעוניהם של באי כוח בעלות הדין נתעוררו בליבי "הרהורי תשובה". הבעיה האמיתית שביסוד בקשתה של המערערת להרשות לה לערער - כאשר מסירים מעליה את מחלצות הטיעונים מרהיבי העין ושובי הלב - היא פשוטה ומוגדרת ומתוחמת כולה בתוך דל'ת האמות של העובדות שביסוד המחלוקת. לאמור, האם הרולטות באות בגדר "משחקי מזל", כהגדרתם בסעיף 224 לחוק העונשין - ולפיכך ייבואן לישראל אסור - או שאין הן באות בגדרם של אלה וייבואן לישראל מותר. חוששני שלפי המבחנים המקובלים עלינו, כפי שנקבעו בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123, ומטעמים טובים, ראוי היה שלא להרשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. אולם, את דברנו אין להשיב וכך יעמדו טעמים אלה להצדקת דחייתו של הערעור. הדיון בבית משפט השלום 3. כאמור לעיל, תמצית עתירתה של המערערת בתובענתה היתה כי בית משפט השלום יצהיר שהרולטות אינן אסורות בייבוא; שבבסיסה עמדה הטענה - העולה מנימוקי התובענה - כי הרולטות אינן בגדר "משחקי מזל" כהגדרתם בסעיף 224 לחוק העונשין. בסעיף זה נאמר: "224. בסימן זה - 'משחק אסור' - משחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה לפי תוצאות המשחק. והתוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת;". לפני בית משפט השלום הובאו עדויות ומוצגים ועל פיהם קבע, בלשון חד משמעית, כי: "לא יכולה להיות מחלוקת כי משחק הרולטה הינו משחק אסור, ועל כן אף משחק מזל, כמוגדר בסעיף 224 לחוק העונשין, שכן מדובר במשחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף ותלוי הוא בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת, ועל כן לכאורה אסור הוא ביבוא". בהמשך דבריו קבע "כי מדובר ברולטות פשוטות ובלתי מקצועיות" - ועל קביעה זאת אעמוד להלן - "למרות שניתן להשתמש גם בהן להימורים". לכך הוסיף כי מקובלת עליו עדותו של רס"ר גבי בר, שהעיד על עצמו שביצע עשרות פשיטות בבתי הימורים ובמקומות משחק אסורים, "כי רולטות פשוטות כאלה נתפסו בבתי הימורים בלתי חוקיים". 4. לפי ממצאים אלה נלכדות הרולטות בהגדרתו של "משחק אסור" שבסעיף 224 לחוק העונשין וממילא גם בהגדרתו של "משחק מזל" שבתוספת השניה לצו המכס. מכאן, שהיה על בית משפט השלום לדחות את תובענתה של המערערת. אף על פי כן הצהיר כעתירתה של המערערת ומשני טעמים: האחד - שהיה על המשיבה להוכיח שלא עומד למערערת סעיף 230 לחוק העונשין, לפיו - בהתקיים נסיבות מיוחדות שפורטו בסעיף - לא חלות ההוראות העונשיות שבסעיפים 225 עד 228 על משחק, הגרלה או הימור. השני - כי השאלה שלפנינו כרוכה בזכויות אזרח בסיסיות, ובמיוחד בזכות לחופש העיסוק, ולפיכך יש לנקוט את מבחן הוודאות הקרובה. בעקבות קביעתו "כי מדובר ברולטות פשוטות ובלתי מקצועיות" הגיע למסקנה כי מתקיימות כאן הנסיבות המיוחדות שבסעיף 230 לחוק העונשין. על פי אותה קביעה גם הגיע למסקנה ש"אין כל וודאות, וודאי לא וודאות קרובה, כי תשמשנה להימורים בלתי חוקיים" ולדעתו "אבחנה זו יכולה לשמש בבסיס האיזון הראוי, שבין הוראות חוק העונשין וצו המכס המפנה אליו, והוראות חוק היסוד: חופש העיסוק". העיון בפסק הדין 5. הטעמים שעל פיהם הצהיר בית משפט השלום כעתירת המערערת אינם יכולים לעמוד. לפני בית המשפט הובאו, אמנם, ראיות כי המיסב שברולטה הגדולה ("50R") הוא "פשוט וזול, שמשקלו אפסי לעומת רולטה מקצועית", וכי "לרולטה הקטנה אין מיסב" (הכוונה לרולטה "36R"). אולם, ספק גדול בעיני אם רשאי היה לקבוע, על פי ראיות אלה ועל פי התרשמותו בלבד, כי הרולטות הן "פשוטות ובלתי מקצועיות", שהוא מושג הטעון הגדרה כשלעצמו. כך או כך, אפילו היה רשאי לקבוע זאת, אין בכך כדי לסייע למערערת. הגדרתו של "משחק אסור" שבסעיף 224 לחוק העונשין והגדרתו של "משחק מזל" שבתוספת השניה לצו המכס אין בהן אחיזה כלשהי להבחנה בין משחק "מקצועי" - הנלכד על ידי ההגדרות - לבין משחק ש"אינו מקצועי", שאינו נלכד על ידיהן. כמו כן אינני יכול למצוא בסיס עובדתי או הגיוני למסקנה כי דווקא לגבי רולטות "מקצועיות" "קיימת וודאות קרובה שתשמשנה למשחק אסור" וכי לגבי רולטות שהן "בלתי מקצועיות" לא קיימת וודאות כזאת. עדותו של רס"ר גבי בר כי "99% - 98% מהרולטות שנתפסו" בפשיטות המשטרה על בתי קזינו היו מסוג 50R ולא מסוג 36R לא די בה כדי לאשש מסקנה כזאת. זאת, בעיקר משום שלפני בית המשפט לא הובאו נתונים שמהם ניתן ללמוד שבתי הקזינו שעליהם פשטה המשטרה הם, לפחות, "מדגם מייצג" של כלל מקומות ההימורים בישראל. לא היה גם מקום לקבוע כי על ידי ההפניה להגדרה שבסעיף 224 לחוק העונשין, על ידי ההגדרה שבתוספת השניה לצו המכס, "נגררו" לתוך ההגדרה שבחוק העונשין גם הוראות הפטור שבסעיף 230 לחוק העונשין. לפי לשון ההגדרה שבתוספת השניה לצו המכס - שצוטטה בראש דברי - פשיטא שההפניה היא אל ההגדרה בלבד, ולא אל העבירות ואל הסעיף הפוטר מהן. מכאן, שאין בסיווג הרולטות כ"בלתי מקצועיות", כשלעצמו, כדי להוציא את המְשַחקים בהן מגדר עבריינים וממילא - כדי להוציא את הרולטות מגדר משחק אסור. יתר על כן, העיון בהוראות סעיף 230 לחוק העונשין מראה שכוונתן להוציא מכלל העבריינים "חוג אנשים מסויים" שהמשחק, ההגרלה, או ההימור שבהם הם עוסקים "אינם חורגים מגדר שעשוע או בידור", שאינם נערכים במקום המשמש למשחקים, הגרלות או הימורים כאלה. אין הן מכוונות אל הכלים האמורים לשמש לצורך מעשי העבירה, אלא הן מכוונות אל המעשים הנעשים בכלים אלה. סוגיית חופש העיסוק 6. הערה אחרונה לענין סוגיית חופש העיסוק, שבאי כוח בעלות הדין דנו בה בהרחבה בסיכום טענותיהם, זה בכֹה וזה בכֹה. הואיל והכרעתה של הסוגיה אינה צריכה לענייננו אעמוד על כך בקיצור. מתוך טיעוניו של בא כוח המערערת עולה שאין הוא בא לערער על תקפן של הוראות החיקוקים האוסרים ייבוא לישראל של משחקי מזל. בטענותיו משיג הוא על שיקול דעתו של פקיד המכס בהפעילו הוראות אלה. לדעתו מוגבל שיקול הדעת לטובין שיש וודאות קרובה לכך שישמשו להימורים בלתי חוקיים. טענה זאת אין בידי לקבלה. לא יכולה להיות מחלוקת על כך שביסוד האיסור לייבא לישראל משחקי מזל, כהגדרתם בחוק העונשין דווקא, עומדת הכוונה למנוע מעשי עבירה של משחקים אסורים על ידי מניעת הכלים הדרושים לביצועם של המעשים מעבריינים בפועל או בכוח. לדעתי, אין בין איסור זה לבין זכותו של אדם לחופש העיסוק ולא כלום. זכותו של אדם לחופש העיסוק איננה מקיפה את ה"זכות" לעסוק במעשי עבירה ואף לא את ה"זכות" לעסוק באספקת הכלים הדרושים לעבריינים. אבל, כפי שאמרנו לעיל, לא בתקפם של החיקוקים עסקינן אלא בשיקול דעתו של פקיד המכס. הסמכות לעשות "קונקרטיזציה" של איסור הייבוא, על ידי יישומן של ההוראות על פריטים מסוימים, הופקדה בידי פקיד המכס, ושיקול דעתו חייב, כמובן, לעמוד בבקורת שיפוטית. במקרה הנדון קבע פקיד המכס שהרולטות באות בגדר "משחק אסור" ולפיכך אין לייבאן, זאת ותו לא. משפסק בית המשפט השלום, על פי ממצאים שבעובדה, שבדין הגדיר פקיד המכס את הרולטות כפי שהגדיר, אין מקום להעלות בפנינו, כערכאה שלישית, את הטענה שהיה על פקיד המכס להביא בחשבון שיקוליו גם את הטענה המשפטית, בדבר הוודאות הקרובה. סיכום 7. לאור כל אלה אינני יכול לסמוך את ידי על ההנמקה ועל התוצאה שבפסק דינו של חברי הנכבד, השופט ח' אריאל. לפיכך הייתי דוחה את הערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, מן הנימוקים שפורטו, מורה לבטל את ההצהרה שנתן בית משפט השלום ודוחה את תובענתה של המבקשת. כן תישא המבקשת בהוצאות המשיבה בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט השופטת ט' שטרסברג-כהן: 1. האם רשאית המשיבה לאסור ייבואן של הרולטות שיובאו על-ידי המבקשת ולתפוס את הרולטות המיובאות, מכוח האיסור לייבא לישראל משחקי מזל. חברי השופט ח' אריאל סבור, שיש מקום להבחין בין שני סוגי הרולטות, אותן ביקשה המערערת לייבא. לגבי הרולטות שקוטרן 50 ס"מ (להלן: הרולטות הגדולות), סבור הוא שקיים חשש ממשי שהן תשמשנה למשחק אסור על פי חוק העונשין, התשל"ז1977- (להלן: חוק העונשין), וחשש זה, מצדיק את איסור יבואן של הרולטות ואילו לגבי רולטות שקוטרן 36 ס"מ (להלן: הרולטות הקטנות), סבור הוא, כי האיסור לייבאן, אינו עומד במבחן הסבירות וההגיון ויש בו כדי לעלות על הנדרש להשגת המטרה של מניעת ביצוע עבירה פלילית במשחקי מזל. לעומתו סבור חברי השופט י' טירקל, כי אין מקום להבחנה האמורה וכי, משקבע בית משפט השלום ממצא עובדתי, לפיו שני סוגי הרולטות נלכדות בהגדרתו של "משחק אסור", הרי שדי בכך כדי לאסור את ייבואם של שני סוגי הרולטות. אף שמקובלת עלי התוצאה אליה הגיע חברי השופט אריאל מבקשת אני להוסיף דברים משלי. 2. הבסיס החוקי לאיסור יבוא משחקי מזל לישראל, מצוי בפקודת המכס, בצו המכס (הסדרת יבוא) התשמ"ז1986- (להלן: צו המכס) ובחוק העונשין התשל"ז1977- שאל אחת מהוראותיו מפנה צו המכס. סעיפים 41 ו- 42(1) לפקודת המכס קובעים איסור לייבא טובין שייבואם נאסר בפקודה, בחוק או על פיהם. סעיף 2(ב) לצו המכס קובע כי הטובין המפורטים בתוספת השניה, אסורים ביבוא לישראל. פרט 95.04 לתוספת השניה לצו המכס קובע: "משחקי מזל או חלק מהם כמוגדר בסעיף 224 לחוק העונשין התשל"ז1977-". סעיף 224 לחוק העונשין מגדיר - בין השאר - "משחק אסור". סעיף זה מצוי בפרק שעניינו "משחקים אסורים הגרלות והימורים" והוא קובע את כעבירות פליליות שעונשן בצידן. 3. איסור יבוא, פוגע בחופש העיסוק שהוא זכות יסוד מכח חוק יסוד: חופש העיסוק. הזכות הוכרה ככזו, מכח הפסיקה, גם קודם לאותו חוק. אכן פקודת המכס והצו שהוצא על פיה קדמו לחוק היסוד, אף על פי כן ולפי סעיף 10 לחוק היסוד, יש לפרשם לאור עקרונותיו ורעיונותיו של חוק היסוד (ראו: דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 655-652). בענייננו, מונחת על כף המאזניים האחת זכותו של היבואן לייבא רולטות, כשעל כף המאזניים האחרת מונחת הסמכות לאסור ייבואם של משחקי מזל עקב החשש שישמשו לדבר עבירה. הסמכות לאסור ייבואם של משחקי מזל נועדה לשמש מסננת, למניעת ביצוע עבירות בארץ. תכלית זו ראויה היא, אלא שיש להקפיד לבל תיפגע הזכות לחופש העיסוק במידה העולה על הנדרש. 4. פקודת המכס קבעה איסור של יבוא טובין שיבואם נאסר בפקודה או בכל חוק אחר או על פיהם והסמיכה את הממשלה לאסור בצו יבואם של טובין. הטובין עצמם אינם מפורטים בפקודה אלא בצו שהוצא על פיה. צו המכס מכיל רשימת טובין האסורים ביבוא וביניהם, משחקי מזל. צו המכס הוא בגדר חקיקת משנה (על אי הנחת שבפגיעה בזכות יסוד על ידי חקיקת משנה ראה בג"ץ 2740/96 שנסי נ' המפקח על היהלומים ואח' תקדין-עליון 97(3) 476 וכן, בג"ץ 6446/96 העמותה למען החתול נ' עירית ערד ואח' תקדין-עליון 97(2) 792). מובן שאין שלטונות המכס מוסמכים לאסור באופן שרירותי, יבוא טובין כאלה או אחרים רק מכח הסמכות המוענקת להם בפקודה. את התשתית הנורמטיבית לאיסור היבוא תוך שימוש באותה סמכות, ניתן למצוא מחוץ לפקודה. בענייננו מצויה תשתית זו בחוק הפלילי, הקובע משחקים אסורים הגרלות והימורים כעבירות פליליות ומקדיש פרק מפרקיו לפירוט המעשים המהווים עבירות כאלה (ראו: בג"ץ 131/65 סביצקי ואח' נ' שר האוצר ואח', פ"ד יט(2) 369, 376). מתקין הצו הפנה - בפרט שבתוספת בו נזכרו משחקי המזל כטובין שייבואם אסור - אל הגדרת "משחק אסור" שבסעיף 224 לחוק העונשין. על ידי הפניה זו לחוק העונשין, נקט המחוקק באמצעים מניעתיים בנוסף לענישתיים על מנת להרחיק מראש את הסכנה שביבוא משחקים שהשימוש בהם מהווה עבירה פלילית. 5. צו המכס המפנה להגדרת "משחק אסור" שבסעיף 224 לחוק העונשין, איננו מפנה ליתר סעיפי חוק העונשין (סימן יב') הדנים באיסור הגרלות, הימורים ומשחקים שונים, ובכלל זאת לסעיף 230 הדן בנסיבות מיוחדות שבהתקיימן לא מתגבשת העבירה הפלילית. סעיף זה קובע לאמור: "הוראות סעיפים 225 עד 228 לא יחולו על משחק, הגרלה או הימור שנתמלאו בהם שלוש אלה: (1) עריכתם מכוונת לחוג אנשים מסויים; (2) אינם חורגים מגדר שעשוע או בידור; (3) אינם נערכים במקום משחקים אסורים או במקום לעריכת הגרלות או הימורים." חבריי סבורים שאין לפנות לסעיף 230 לצורך ענייננו, משום שצו המכס אינו מפנה אליו. לדידם כל אחד משני ההסדרים החקיקתיים - פקודת המכס וחוק העונשין - כבודו במקומו מונח בנפרד מרעהו, כשכל אחד מהם מטפל במטריה אחרת. אין דעתי כדעתם. תחימת סמכותה של המשיבה לאסור ייבוא משחקי מזל, רק תוך התייחסות להגדת המונח "משחק אסור" שבסעיף ההגדרות (סעיף 224) ובמנותק מיתר סעיפי הסימן המתווים את היקף האיסור, מביאה לפרשנות שאינה עולה בקנה אחד עם התכלית העומדת בבסיסו של האיסור היונק את חיותו מן התחום הפלילי ומהוראות חוק העונשין. זאת ועוד, נקודת האיזון הראויה בין חופש העיסוק של היבואן ובין הרצון למגר את נגע ההימורים ומשחקי המזל, מחייבת אבחנה בין משחקי מזל שבאים בגדר האיסור הפלילי לבין משחקים היוצאים מגדרו משום נסבות מיוחדות המנויות בסעיף 230 לחוק העונשין. אין רשויות המכס מוסמכות - מכוח הפקודה - לאסור על ייבוא מוצרים כראות עיניהם. הפקודה והצווים על פיה נועדו להסדיר את תשלומי המכס ותחומם הוא תחום המיסים. הסמכות לאסור על יבוא טובין קשורה בהיותם של הטובין מועדים לשימוש בלתי חוקי. אי החוקיות נלמדת מהוראות חוק העונשין שהקדיש לעניין זה פרק מיוחד הכולל 11 סעיפים ובתוכם סעיפי משנה רבים להגדרת ותחימת משחקים אסורים הגרלות והימורים. נראה לי כי לא ניתן לאסור במסגרת פקודת המכס והצו על פיה, על יבוא טובין שעל פי הגדרתם נכנסים אומנם לגדריו של אחד מסעיפי החוק הפלילי, כאשר בהמשכו של אותו חוק מצויות הוראות לגבי נסיבות מיוחדות הנוטלות מן המעשים את פליליותם. כוונתי לסעיף 230 לחוק שצוטט לעיל. לדעתי, יש לראות את סעיף 224 כחלק ממכלול סעיפי סימן יב' לחוק העונשין ולקוראו יחד עם שאר הוראות הסימן בו הוא מצוי. לא נראה לי כי חוק הקובע מעשים כפליליים ובנשימה אחת נוטל מהם את פליליותם בהתקיים תנאים מסוימים, ייושם בהקשר לחוק אחר באופן חלקי וסלקטיבי. אין מקום - בעיני - לניתוק בין הוראות החוק הפלילי לצורך התחקות אחר הנורמה המשפטית הבאה לפסול או להכשיר פעילות מן הפעילויות הנזכרות בו. עמדתי על כך בבג"ץ 1255/94 "בזק" החברה הישראלית לתקשורת נ' שרת התקשורת, פ"ד מט(3) 661, 673 באומרי: "הגדרת מונח בסעיף ההגדרות בחוק אינה מהווה - כשלעצמה - הוראה נורמטיבית, אלא מסגרת לשונית ורעיונית הלובשת לבוש נורמטיבי באמצעות סעיפי החוק העושים שימוש באותו מונח. לפיכך עלינו לבחון את מכלול ההקשרים בהם הופיע המונח כדי לעמוד על פרשנותו הראויה." 6. מן האמור לעיל נגזרת המסקנה, כי מקום שנתקיימו תנאיו המצטברים של סעיף 230 - לאמור: עריכת המשחקים מכוונת לחוג אנשים מסויים; אין הם חורגים מגדר שעשוע או בידור; אין הם נערכים במקום משחקים אסור - לא תשתכלל עבירה פלילית על ידי השימוש בטובין המיובאים ודי בכך יש כדי לקעקע את הבסיס לאסור יבואם ארצה. 7. מן הכלל אל הפרט. הרולטות כולן נופלות לגדר הגדרת "משחק אסור" ובכך נכנסות הן לגדר ההגדרה של ס' 224 לחוק העונשין. אלא שלא די בכך כדי לאסור את יבואן ויש לבדוק אם מתמלאים חריגי סעיף 230 הנוטלים מהן את פליליותן. מן החומר שהיה בפני בית המשפט עולה כי אין דין הרולטות הגדולות כדין הרולטות הקטנות. מתצהירו של המנהל והבעלים של המערערת עולה, כי הרולטות נמכרו על ידה בין היתר לחנויות למתנות, לחברות המארגנות ערבי בידור למבוגרים, לועדי עובדים ולקבוצות דומות. בדרך זו יכולות הרולטות להגיע לידיים בלתי נכונות ולשמש למשחקי מזל מבלי שלמערערת שליטה על כך גם אם כוונותיה מלכתחילה טהורות הן. עובדה היא כי לפי עדותו של רס"ר גבי בר 99-98% מן הרולטות שנתפסו במשחקים אסורים היו הרולטות הגדולות ואילו רולטות קטנות לא נתפסו כלל עד היום. מכאן, שככל שמדובר ברולטות הגדולות, הוכח כי הן משמשות למשחקים המהווים עבירות פליליות. לעומת זאת, יש בעדותו של רס"ר בר כדי ללמד על כך, שביחס לרולטות הקטנות, לא נעשה בהן עד כה שימוש במקומות של משחקים אסורים ולא נתפסו שם כאלה. ככל הנראה אין השימוש בהן חורג מגדר השעשוע או הבידור והוא מיועד לחוג אנשים מסוים ומצומצם. מדברי המנהל בתצהירו ומתוך הסתמכות על דברי העד בר, ניתן לקבוע כי לגבי הרולטות הגדולות אין מקום להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי וחל איסור על יבואן ואילו לגבי הרולטות הקטנות יש להתיר יבואן, כפי שקבע חברי השופט אריאל. ש ו פ ט ת הוחלט ברוב דעות של השופט ח' אריאל והשופטת ט' שטרסברג-כהן לאסור את יבואן של הרולטות הגדולות ולהתיר את יבוא הרולטות הקטנות, בניגוד לדעתו החולקת של השופט י' טירקל. אין צו להוצאות. ניתן היום, י"ט באלול תשנ"ט (31.8.99). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ש ו פ ט העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 98029100.S04/אמ