מדינת ישראל נ. דסיא מקשאו

החלטה בתיק ע"פ 2908/16 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים ע"פ 2908/16 לפני: כבוד השופטת א' חיות כבוד השופטת ד' ברק-ארז כבוד השופטת ע' ברון המערערת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: דסיא מקשאו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 22.2.2016 בת"פ 61137-06-15 שניתן על-ידי כבוד השופט ד' פיש תאריך הישיבה: י"א באייר התשע"ו (19.5.2016) בשם המערערת: עו"ד אושרה פטל-רוזנברג בשם המשיב: בשם שירות המבחן: עו"ד אסף צברי גב' ברכה וייס פסק דין השופטת ד' ברק-ארז: 1. האם יש מקום להחמיר בעונשו של המשיב, אשר כלל עונש מאסר בפועל בן 12 חודשים בלבד בגין עבירות של ניסיון שוד וקשירת קשר לביצוע פשע? שאלה זו נדונה בפנינו בהתייחס למדיניות הענישה הנוהגת בעבירות אלה, למאסר מותנה שהיה תלוי ועומד נגד המשיב ולעברו המכביד בכלל, וכן לנסיבותיו האישיות. התשתית העובדתית וההליכים עד כה 2. ביום 30.11.2015 הורשע המשיב לפי הודאתו בעובדות של כתב אישום מתוקן שהוגש נגדו בבית המשפט המחוזי בחיפה (ת"פ 61137-06-15, השופט ד' פיש). על-פי האמור בכתב האישום המתוקן, המשיב ואחר שזהותו אינה ידועה קשרו קשר לשדוד חנות תכשיטים. לצורך הקשר ולשם קידומו הם רכשו מצית בצורת אקדח, שנחזה להיראות כאקדח אמיתי. בהמשך לכך, ביום 28.12.2014 הגיעו השניים לחנות התכשיטים. באותה עת שהו בחנות בעליה, בני זוג בשנות השבעים לחייהם. המשיב נכנס לחנות, שוחח עם הבעלים, יצא ממנה, ואז חזר למקום כשהוא חבוש קסדה, והודיע כי מדובר בשוד. בני הזוג התעמתו עם המשיב וגרמו לו להימלט מהחנות. בשלב זה המשיב הצטרף לחברו שהמתין לו כשהוא רכוב על אופנוע בקרבת מקום. בגין מעשים אלה יוחסו למשיב עבירות של ניסיון שוד לפי סעיפים 402(א) ו-25 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), וכן קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין – ובעבירות אלה הוא הורשע. 3. בהמשך להרשעתו של המשיב, נשמעו הטיעונים לעונש בעניינו. המדינה טענה כי נדרשת במקרה זה ענישה מרתיעה. המדינה הוסיפה כי אמנם יש לזקוף לזכותו של המשיב את החיסכון בזמן השיפוטי שנבע מכך שהודה בעבירות שיוחסו לו, אך מנגד הצביעה על כך שלחובתו שש הרשעות קודמות, ואף תלוי ועומד נגדו עונש מאסר מותנה בן עשרה חודשים בגין עבירות דומות. המדינה הוסיפה וטענה שמדובר ב"עבריין סדרתי" שלא השכיל לשנות את אורחות חייו. 4. המשיב טען מצדו כי יש להתחשב בו, והדגיש את נסיבותיו האישיות הקשות, בשים לב לכך שגדל ללא מקור תמיכה. עוד הצביע המשיב על כך שהוא החל לעבוד בצורה מסודרת והעלה את חייו על המסלול הנכון בתקופה שחלפה מאז ביצוע העבירות ועד לתפיסתו. יצוין בהקשר זה כי המשיב נעצר רק מספר חודשים לאחר ביצוע העבירות, על בסיס תוצאות של בדיקות פורנזיות. 5. לבית המשפט המחוזי הוגש גם תסקיר מטעם שירות המבחן. בתסקיר צוין כי המשיב חווה קשיים בילדותו וסבל ממחסור, ובכלל זה עבר בין מסגרות לימודיות רבות וסיים אך תשע שנות לימוד. שירות המבחן הוסיף והצביע על עברו הפלילי של המשיב, וכן על כך שלא התמיד בעבר בטיפול או בניסיונות שיקום. 6. ביום 22.2.2016 גזר בית המשפט המחוזי את דינו של המשיב. בית המשפט המחוזי ציין כי לעבירה נלווה תכנון מוקדם וכי חלקו של המשיב היה החלק העיקרי בביצועה. יחד עם זאת, הוא הצביע על כך שהמשיב לא הפעיל אלימות פיזית כלפי בעלי החנות, וחיווה דעתו כי במכלול הנסיבות מדובר בניסיון שוד שנמצא "ברף נמוך של חומרה". באשר לתסקיר שירות המבחן ציין בית המשפט המחוזי כי הוא העלה "תמונה בעייתית", אך בהמשך לכך קבע כי במקרה זה יש לייחס משקל רב לתהליך השיקום החיובי שבו החל המשיב לאחר ביצוע העבירות, לראשונה בחייו. בסיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי גזר על המשיב 12 חודשי מאסר בפועל בניכוי תקופת מעצרו ותשעה חודשי מאסר מותנה למשך שלושה חודשים, כשהתנאי הוא שלא יעבור עבירת אלימות או רכוש מסוג פשע. כמו כן, המשיב חויב לשלם לכל אחד מהמתלוננים פיצוי בסך של 1,000 שקל. בית המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי עונש המאסר המותנה שהיה תלוי ועומד נגד המשיב, בן עשרה חודשים, ירוצה בחופף לעונש שנגזר עליו בגין העבירות דנן. הערעור 7. המדינה מערערת במקרה זה על קולת עונשו של המשיב. המדינה טוענת שבית המשפט המחוזי הקל באופן מפליג עם המשיב – כך שהעונש אינו משקף כלל את רמת הענישה המקובלת בגין עבירה של ניסיון שוד, ולא כל שכן כאשר מביאים בחשבון את עברו המכביד מאד של המשיב. בהקשר זה, המדינה מצביעה על כך שהמשיב שוחרר ממאסרו האחרון רק בחודש אוקטובר 2014, כחודשיים לפני האירוע שבגינו הוגש כתב האישום. עוד טוענת המדינה כי לא הונחה תשתית עובדתית מספקת לתהליך השיקום שעובר המשיב, להוציא אמירות בעל-פה בעניין זה מפי המשיב ובא-כוחו. המדינה אף הצביעה על פסקי דין שבהם הוחמרו עונשים שהושתו בעבירות דומות, בין השאר בהפניה לע"פ 1702/16 מדינת ישראל נ' שושני (17.5.2016) (להלן: עניין שושני). 8. מנגד, המשיב חוזר וטוען כי אין מקום להתערב בעונשו. לטענתו, גם אם מדובר בעונש מקל, אין מדובר בחריגה המצדיקה התערבות של ערכאת הערעור. בא-כוחו של המשיב שב והדגיש בפנינו את נסיבותיו האישיות של המשיב ואת העובדה שהעונש הושת עליו כאשר אך זה עלה על דרך חדשה. 9. לקראת הדיון בערעור הוגש לעיוננו תסקיר עדכני מטעם שירות המבחן. בתסקיר צוין כי המשיב, אשר שוהה כיום בבית הסוהר, מקיים קשר נקודתי עם עובדת סוציאלית ומשתף עמה פעולה. כן צוין כי הוא משולב במדרשה, מגיע לפעילויות ומגלה זיקה לדת. לבסוף, צוין כי המשיב מסר שישקול להיעזר בגורמי הרשות לשיקום האסיר עם שחרורו, אך ללא כל פרטים קונקרטיים נוספים בקשר לכך. דיון והכרעה 10. לאחר ששקלנו את הדברים אנו סבורות שזהו מקרה שבו מוצדק לקבל את ערעור המדינה. 11. השתת עונש של שנת מאסר בפועל, ובכלל זה חפיפה מלאה של עונש קודם, בגין ניסיון שוד, ולא כל שכן לרקעו של עבר פלילי מכביד באותו תחום, מהווה חריגה משמעותית מרף הענישה הראוי המצדיקה התערבות בעונש שגזר בית המשפט המחוזי (ראו: ע"פ 1034/14 מדינת ישראל נ' פלוני, פסקה 9 (30.12.2014); עניין שושני, בפסקה 9). 12. על מדיניות הענישה הראויה והנוהגת במקרים מסוג זה ניתן ללמוד מע"פ 4125/14 חרב נ' מדינת ישראל (6.1.2015) (להלן: עניין חרב). באותו עניין הורשע המערער בעבירה של ניסיון שוד לאחר שדרש מזבן במכולת להעביר לידיו קופה של כסף תוך שהוא מנופף באקדח מפלסטיק. בפסק הדין הקל בית משפט זה בעונשו של המערער והעמיד אותו על 24 חודשי מאסר בפועל, בצירוף רכיבי ענישה נוספים, בקבעו כי "עונש זה משתלב במדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים, והולם את נסיבותיו הפרטניות של המקרה דנן". אכן, כל מקרה נבחן לגופו בהתאם לנסיבותיו. אולם, מדובר במקרים שהדמיון ביניהם רב. אף אם נסיבותיו של המערער בעניין חרב היו חמורות יותר בחלק מהיבטיהן, אין בנסיבות ענייננו כדי להצדיק הטלת עונש נמוך בחצי מהעונש שהוטל שם. דברים דומים ניתן ללמוד מפסקי דין נוספים של בית משפט זה, ובהם עניין שושני שניתן אך לאחרונה, ובו הוחמר עונשו של מי שהורשע בעבירה של ניסיון שוד שבוצע ללא אלימות פיזית. 13. לכך יש להוסיף, כי בענייננו היה תלוי ועומד נגד המשיב עונש מאסר מותנה בן עשרה חודשים בגין ביצוע עבירות דומות. בית המשפט המחוזי הורה כי כל העונש המותנה ירוצה בחופף לעונש שגזר עליו, מבלי לנמק זאת באופן ספציפי. אנחנו סבורות שבנסיבות העניין לא היה מקום לעשות כן. פסק דינו של בית המשפט המחוזי התמקד בשיקול השיקום, שהוא אמנם שיקול חשוב, אולם לא ניתן בו משקל מספק לשיקולים אחרים, ולא כל שכן כאשר הקביעות הנוגעות להליכי השיקום שנטענו לא זכו לתמיכה של ממש בתסקיר שירות המבחן או אף, למצער, במכתב של המעסיק. 14. אם כן, מכל בחינה שהיא עונשו של המשיב היה צריך להיות חמור בהרבה. מידת התערבותנו בפסיקת העונש במקרה זה תהא מתונה אך בשל כך שאנו מייחסות משקל לגישה לפיה ערכאת הערעור לא תמצה את חומרת הדין, ובמיוחד כאשר תקופת המאסר המקורית שהושתה על המשיב כמעט ומגיעה לסיומה. 15. כאשר אנו שוקלות את מכלול הנסיבות, ומתוך גישה מקלה, אנו קובעות שיש להעמיד את עונש המאסר בפועל של המשיב על שנה וחצי בניכוי ימי מעצרו. כמו כן, אנו קובעות שעונש המאסר המותנה שהיה תלוי נגדו ירוצה עם עונש זה רק בחפיפה חלקית, של שבעה חודשים, כך שבסך הכול ירצה המשיב עונש מאסר של 21 חודשים, בניכוי ימי מעצרו. שאר מרכיבי העונש יעמדו בעינם. 16. לקראת סיום נוסיף כי טוב יעשה המשיב אם ינצל את תקופת המאסר הנוספת להליכה בכיוון החיובי המסתמן בשולי התסקיר העדכני שהוגש אלינו. 17. סוף דבר: הערעור מתקבל כאמור בפסקה 15 לעיל. ניתן היום, ‏י"ד באייר התשע"ו (‏22.5.2016). ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16029080_A02.doc יק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il