חאלד שני נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

16 1 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2906/20 לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל כבוד השופטת ע' ברון כבוד השופט ש' שוחט העותר: חאלד שני נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. היועץ המשפטי באיו"ש עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: י"א בשבט התשפ"ב (13.1.22) בשם העותר: עו"ד מיכל פומרנץ בשם המשיבים: עו"ד רנאד עיד פסק-דין השופט ש' שוחט: עניינה של העתירה בבקשת העותר כי בית משפט זה יורה למשיב 1, מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (להלן: המפקד הצבאי), לבוא וליתן טעם מדוע לא יורה על קציבת עונשו של העותר; מדוע לא תוקם ועדה מיוחדת "שתידון ותמליץ על קציבתם של אסירי עולם אשר בקשתם לקציבה נבחנת על ידי המשיבים, שסמכויותיה זהות לסמכויות המצויות בידי ועדת השחרורים המיוחדת בהתאם לחוק שחרור על תנאי ממאסר התשס"א-2001"; ומדוע לא תעוגן זכותם של אסירי עולם, אשר בקשתם לקציבה נבחנת על ידי המפקד הצבאי ואשר מרצים את עונשם בישראל, לקבל ככל אסירי העולם שנשפטו בישראל, ייצוג משפטי לצורך הגשת בקשת הקציבה "ובמקרים המתאימים זכות להופיע בפני הוועדה שתוקם, בהתאם להוראות המקבילות בחוק שחרור על תנאי". הרקע להגשת העתירה העותר, יליד שנת 1963, תושב רמאללה, נידון למאסר עולם לאחר שהורשע בבית משפט צבאי בגרימת מותה של נערה ישראלית, זיווה גולדובסקי ז"ל, בכוונה תחילה. העותר החל לרצות את עונש המאסר, שהוטל עליו ביום 19.8.1988, בתחומי מדינת ישראל. העותר פנה לראשונה אל המפקד הצבאי בשנת 2006, בבקשה לקצוב את עונשו, אך בקשתו נדחתה. בחודש מרץ בשנת 2011 פנה העותר לוועדת השחרורים המיוחדת לעניין קציבת עונשם של אסירי עולם לפי סעיף 33(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001 (להלן בהתאמה: ועדת השחרורים המיוחדת ו-חוק שחרור על תנאי ממאסר), בבקשה לדון בעניינו ולהמליץ לנשיא המדינה לקצוב את עונשו. במסגרת בחינת הבקשה, העביר היועץ המשפטי לאיו"ש חוות דעת מטעמו בה הבהיר כי הסמכות לקצוב את עונשם של אלו שנשפטו למאסר עולם בבתי משפט צבאיים, נתונה למפקד הצבאי, ולא לוועדת השחרורים המיוחדת אשר אמונה על מתן המלצות בנושא לנשיא המדינה. על בסיס חוות דעת זו, קבעה ועדת השחרורים המיוחדת, כי היא חסרת סמכות עניינית להידרש לבקשת העותר וככל שהעותר מעוניין בקציבת עונשו עליו לפנות בבקשה מתאימה אל המפקד הצבאי. על החלטה זו הגיש העותר עתירה לבית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים (עת"א 33612-10-12). העתירה נדחתה משהסמכות להעניק חנינה או לקצוב עונש מאסר לאסירים שנשפטו בבתי משפט צבאיים באיו"ש מסורה למפקד הצבאי ולא לנשיא המדינה. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה (רע"ב 2670/13). בקשת רשות הערעור נדחתה. בפסק הדין נקבע, כי המפקד הצבאי הוא בעל הסמכות לקצוב את עונשו של המבקש ולכן עליו לפנות אליו בבקשה מתאימה. בית המשפט ציין, כי הוא איננו מביע עמדה באשר לאפשרות כי בצד סמכות המפקד הצבאי לקצוב את עונשו על העותר, נתונה אף סמכות לנשיא המדינה בעניין. ביום 17.5.2015 פנה העותר אל המפקד הצבאי בבקשה לקציבת עונשו. העותר פירט בבקשה את נסיבות חייו הספציפיות שמצדיקות, לגישתו, היעתרות לבקשה, את התהליך השיקומי שעבר והשינוי החיובי המשמעותי שחל בהתנהגותו וביחסו לעבירה בה הורשע. בקשת העותר נדחתה, ביום 19.9.2016, לאחר קבלת עמדתם של כלל הגורמים הרלוונטיים לבקשה ובחינת כלל השיקולים הרלוונטיים לעניין. ביום 6.3.2017 הגיש העותר עתירה לבית משפט זה על החלטת המפקד הצבאי, מיום 19.9.2016, שלא לקצוב את עונשו (להלן: העתירה הראשונה). בה ביקש סעדים דומים לאלו שמתבקשים במסגרת העתירה דנן (בג"צ 2025/17). העותר ביקש כי בית המשפט יורה למפקד הצבאי לקצוב את עונשו, ולהפעיל את סמכות הקציבה שבידו באופן שוויוני כלפי אסירים שנשפטו בבתי המשפט הצבאיים ומרצים עונשם בישראל "באופן העולה בקנה אחד עם היקף הפעלת סמכות הקציבה על ידי נשיא המדינה, ביחס לאסירים שנשפטו בבתי המשפט האזרחיים בישראל". עוד ביקש העותר להורות על קביעת קריטריונים ברורים למתן החלטה בבקשת קציבה, וטען לקיומה של אפליה נוהלית פסולה ביחס לאסירים שנשפטו בבתי דין צבאיים לעומת אסירים שנשפטו בישראל, בשל היעדרה של ועדת שחרורים מיוחדת, כמו זו שפועלת בהתאם לחוק שחרור על תנאי ממאסר. בנוסף, ביקש העותר כי תעוגן זכותו של אסיר שנשפט בבתי המשפט הצבאיים, ומרצה את עונשו בישראל, לקבל ייצוג לשם הגשת בקשת הקציבה. לבסוף, העותר ביקש לעיין בחוות הדעת שניתנה למפקד הצבאי, ואשר על בסיסה הוחלט לדחות את בקשתו. ביום 4.9.2018 ניתן פסק הדין אשר דחה את העתירה הראשונה (להלן: פסק הדין בעתירה הראשונה). בפסק הדין קבע בית המשפט, כי היקף ההתערבות השיפוטית בהחלטות ועדת השחרורים, לרבות ועדת השחרורים המיוחדת, בדומה להיקף התערבותו של בית המשפט בשיקול דעתו של נשיא המדינה בקציבת עונש לאסירי עולם, הינו מצומצם. על רקע הלכה זו ובהתייחס לעניינו של העותר קבע בית המשפט, כי אין כל עילה להתערבות שיפוטית בהחלטת המפקד הצבאי שלא לקצוב את עונשו: "לנוכח היקף ההתערבות המצומצם בשיקול דעתו של נשיא המדינה בישראל, ושל המפקד הצבאי באיו"ש, בשאלות של חנינה והקלה בעונש, לא ראיתי כל בסיס להתערבותנו בהחלטתו של המפקד הצבאי בנידון דידן. בחינת הבקשה לקציבת העונש היא אינדיבידואלית בהתייחס למעשה ולנסיבותיו של העושה, ולנוכח חומרת עבירת הרצח המיוחסת לעותר ומידת האכזריות הגלומה בה, לרבות השחתת הגופה לאחר הרצח הנתעב, וחרף נסיבותיו האישיות של העותר, אין לומר כי נפל פגם בהחלטתו של המפקד הצבאי, המצדיק התערבות. יצוין, כי המפקד הצבאי רשאי היה ליתן משקל, בבואו לקבל את החלטתו, לעמדת הגורמים המקצועיים, ממנה עולה כי אין מדובר בקבלת אחריות מלאה מצידו של העותר על מעשיו, ובאותה מידה היה רשאי להתחשב במצב הבטחוני השורר באיו"ש, ולהשלכות קציבת העונש על מצב זה" (בפסקה 28 לפסק דינו של השופט שוהם) (ההדגשה הוספה – ש' ש'). בית המשפט עמד על כלל השיקולים אותם שקל המפקד הצבאי ועל האיזון שערך ביניהם וציין, כי החלטתו סבירה בנסיבות העניין, ואין להתערב בה (ראו פסקאות 7-6 לפסק דינו של השופט אלרון). אשר לטענה, כי קיימת מדיניות מפלה בהחלטות המפקד הצבאי בבקשות לקציבת עונשי מאסר לעומת המדיניות המקבילה בכל הנוגע לאסירי עולם שנשפטו בישראל, וכן קיומה של זכות קנויה לקציבת עונש בדין הישראלי, בית המשפט קבע: "מן הראוי להוסיף, בהקשר זה, כי אין בנתונים הסטטיסטיים לגבי קציבת עונשיהם של אסירי עולם אחרים, כדי להשפיע על התוצאה בעתירה זו, מאחר שאין ללמוד, בהכרח, ממקרה אחד למשנהו, שכן הבחינה צריכה להתייחס באופן פרטני לכל אסיר ואסיר, בהתאם לנסיבותיו המיוחדות. על כן, יש לדחות את טענת האפליה ביחס לאסירי עולם אחרים שנשפטו בבתי המשפט באיו"ש, כמו גם לגבי אסירי עולם שנשפטו בבתי המשפט בישראל. אשר לקבוצת אסירים אחרונה זו, יש להזכיר כי מדובר במערכת דינים שונה, ויודגש כי אף בעניינה של קבוצה זו נקבע בפסיקתו של בית משפט זה, כי אין לה זכות קנויה לקציבת העונש, ונדחתה הטענה כי הימנעות מקציבה שמורה רק 'למקרים חריגים וקשים במיוחד'" (ההדגשה במקור – ש' ש'). בנוסף, נדחתה בקשת העותר לעיין בחוות דעתו של היועץ המשפטי לאיו"ש מן הטעם שמדובר במסמך פנימי שאינו מחויב בגילוי. לבסוף, ביחס להודעת עדכון שהוגשה מטעם המדינה בדבר כוונתה להקים ועדה ממליצה לקציבת עונשי מאסר עולם לאסירים שנשפטו באזור, קבע בית המשפט כדלהלן: "לא נוכל לסיים את דברינו, מבלי להתייחס לכוונה להקים "ועדה ממליצה לקציבת עונשי מאסר עולם באזור", כאמור בסעיף 58 לתגובת המשיבים. יש לברך על צעד זה ונראה כי ראוי לקדמו במהרה, תוך התאמת החקיקה, ככל האפשר, להסדרים הקיימים בחוק שחרור על תנאי, בדגש על הרכבה של הועדה המייעצת וסמכויותיה" (ההדגשה במקור – ש' ש'). ביום 29.10.2019, בחלוף פחות משנה לאחר מתן פסק הדין בעתירה הראשונה, פנה העותר בבקשה נוספת למפקד הצבאי לקציבת עונשו. במסגרת בקשתו, פירט העותר את התהליך השיקומי-טיפולי אותו הוא עובר לטענתו מאז שנת 2008, ובתוך כך שילוב במספר קבוצות טיפוליות, ואת ההתקדמות שהושגה בתהליך זה. עוד ציין בבקשה, כי הוא נטל אחריות על מעשיו והביע חרטה עליהם, וכי התנהגותו בבית הסוהר טובה בשנים האחרונות, תוך שהוא משתף פעולה ככל יכולתו. ביום 24.3.2020 דחה המשיב 2, יועמ"ש איו"ש, את פניית העותר. במסגרת המענה, צוין כי טרם חלף פרק זמן משמעותי ממועד דחיית העתירה הראשונה ועד להגשת הבקשה החדשה, שמצדיק בחינה מחודשת בעניינו של העותר. עם זאת, ולפנים משורת הדין, בקשת העותר נבחנה אף לגופה. לאחר בחינת טענות העותר בבקשה וכן התייחסויות הגורמים הרלוונטיים, לרבות שירות בתי הסוהר, ובשים לב לפרק הזמן הקצר שחלף ממועד מתן פסק הדין בעתירה הקודמת, הוחלט כי אין מקום לקצוב בשלב זה את עונשו של העותר, וכי "רק לאחר שיסיים את הטיפול במחלקה לאלימות כללית, ניתן יהיה לדון בבקשתו ולבחון את התאמתו לקציבה". אשר להקמת הוועדה הממליצה צוין, כי טרם הוקמה ועדה שכזו וכי הסמכות לבחון את הבקשות ולהכריע בהן נתונה למפקד הצבאי. ביום 7.5.2020 הוגשה העתירה דנן. ביום 7.7.2020 ביקשו המשיבים מבית המשפט ארכה להגשת תגובה מטעמם, על מנת שיוכלו להביא את עניינו של העותר לבחינה ולקבלת החלטה של המפקד הצבאי החדש, אשר נכנס לתפקידו באותם ימים. ביום 23.7.2020 ניתנה החלטת המפקד הצבאי החדש לדחות את בקשת העותר לקציבת עונשו, וזאת בהתבסס על חוות הדעת של הגורמים המקצועיים ושל היועץ המשפטי לאיו"ש כפי שבאה לידי ביטוי במענה מיום 24.3.20. בהחלטתו, ציין המפקד הצבאי כי החלטתו התקבלה לאחר ששקל את הטעמים שפורטו בבקשת העותר, מחד גיסא, ואת החומרה והאכזריות הגלומות במעשה העותר, את עברו הפלילי והמשמעתי, את המסוכנות הנשקפת ממנו וכן את ביטחון הציבור, מאידך גיסא. החלטה זו, של המפקד הצבאי, עומדת במוקד העתירה. טענות העותר לטענת העותר, מאסר עולם ללא אפשרות חנינה הינו עונש חריג, אכזרי, שפוגע בזכות האדם לכבוד ו "מהווה פגיעה קשה בזכות לקציבת עונש מאסר – זכות שטרם הוכרה מפורשות בפסיקה בישראל, אך נובעת מזכות האדם לכבוד, מעקרונות המשפט הישראלי ומהדין הבינלאומי"; הפגיעה בזכות האסיר לכבוד, אינה צולחת את מבחני פסקת ההגבלה, היא פגיעה בלתי מידתית ולא משרתת את האינטרס הציבורי; בהיות סמכות הקציבה סמכות שבשיקול דעת אין ביכולתו של המפקד הצבאי להימנע באופן גורף מהפעלתה בוודאי כלפי אסירים כדוגמתו; ההימנעות הגורפת מהפעלת הסמכות יוצרת אפליה בין תושבי האזור שנשפטו בבתי המשפט הצבאיים לבין אסירים שנשפטו בישראל, שכן נשיא המדינה, להבדיל מהמפקד הצבאי, נוהג לקצוב עונשי מאסר עולם, בעוד המפקד הצבאי נמנע מכך "כמעט באופן גורף". לצורך ביסוס טענתו זו, מפרט העותר מספר מקרי רצח בהם נשיא המדינה החליט לקבל בקשות לקציבת עונשי מאסר עולם; קיימת אפליה "פרוצדוראלית" בין אסירים שנשפטו בבתי משפט צבאיים לבין אלו שנשפטו בישראל, שכן אין בדיני האזור ועדת שחרורים מיוחדת שתפקידה להמליץ בעניין קציבת עונשי מאסר, בדומה לוועדת השחרורים המיוחדת שפועלת בישראל. זאת, בניגוד להצהרת המשיבים במסגרת תגובתם לעתירה הראשונה, לפיה הוחלט להקים ועדה ממליצה לקציבת עונשי מאסר עולם באזור, ובניגוד להמלצת בית המשפט המחוזי במסגרת עת"א 33612-10-12; הקריטריונים שאותם שוקל המפקד הצבאי בבקשות לחנינה ולקציבת עונש אינם שקופים, וזאת בניגוד לקריטריונים שקבועים בסעיף 29(ד) לחוק שחרור על תנאי ממאסר, בכל הנוגע לסמכות נשיא המדינה לקצוב עונשי מאסר. על כן, לעותר אין כל אפשרות לדעת מהם הקריטריונים שהנחו את המשיבים בקבלת ההחלטה בעניינו; ישנה פגיעה בזכות הייצוג בין אסירים שנשפטו בבתי הדין הצבאיים לבין אלו שנשפטו בבתי המשפט בישראל. בעוד לאסירים שנשפטו בישראל יש זכות להופיע בפני ועדת השחרורים המיוחדת וכן לקבל ייצוג של סניגור ציבורי בפני הוועדה, אפשרות זו אינה עומדת לאסירים שנשפטו בבתי המשפט הצבאיים. בעניינו שלו טוען העותר, כי בהשוואה למקרים אחרים בהם הוחלט לקצוב עונשים של אסירי עולם החלטת המפקד הצבאי בנוגע אליו איננה סבירה באופן קיצוני, מה שמלמד על האופן השגוי בו הוא הפעיל את שיקול דעתו. בהקשר זה, טוען העותר, כי חלה לגביו התקדמות ממשית מאז החל לרצות את עונשו הן מבחינה טיפולית ושיקומית, הן ביחסו לעבירות שביצע במהלך השנים. טענות המשיבים לטענת המשיבים, ההחלטה שלא לקצוב את עונש המאסר שנגזר על העותר התקבלה כדין, והיא מצויה בגדרי שיקול הדעת הרחב שנתון למפקד הצבאי בבואו לדון בבקשות חנינה, הקלה בעונש או קציבת עונש, על בסיס "שיקולי חסד ורחמים". בעניינו של העותר לא חל כל שינוי מהותי ביחס לבקשה הקודמת שהגיש, אשר עמדה לבחינתו של בית משפט זה לא מכבר, ובמסגרתה נקבע כי לא נפל בה פגם. על כן, הוחלט, לאחר בחינת כלל השיקולים הרלוונטיים ועל בסיס תשתית עובדתית מלאה, לדחות את הבקשה. בהתחשב גם בעברו הפלילי של העותר החלטת המפקד הצבאי הינה החלטה סבירה אשר אינה מקימה עילה להתערבות. די בכך כדי להביא לדחיית העתירה. באשר לטענת העותר כי ההיקף המצומצם של קבלת בקשות לקציבת עונשי מאסר בקרב אסירים שנשפטו בבתי המשפט הצבאיים, מלמד על אפליה פסולה לעומת אסירים שנשפטו בישראל, טוענים המשיבים כי מדובר בטענה שהועלתה על ידי העותר עוד במסגרת העתירה הקודמת, ונדחתה על ידי בית משפט זה. על כן, מדובר במעשה בית דין. לגופם של דברים, טוענים המשיבים, כי החלטות בענייני חנינה וקציבת עונשים הן החלטות אינדיבידואליות, שנגזרות מנסיבותיו האישיות של כל אסיר. העובדה שעונשיהם של אסירי עולם אחרים נקצבו על ידי נשיא המדינה, אינה מצביעה, כשלעצמה, על כך שההחלטה בעניינו של העותר איננה סבירה או שניתנה תוך אפליה פסולה. בהקשר זה, טוענים המשיבים, לא ניתן להשוות בין אסירים שנשפטו בישראל ושעונשם נקצב על ידי נשיא המדינה, לבין אסירים שנשפטו בבתי המשפט הצבאיים באזור, שעה שמדובר בשתי מערכות דינים שונות, וכי קיימת אבחנה בין ישראל לבין איו"ש, שמצדיקה הבחנה ברף הענישה שנוהג בעבירות פליליות שונות. על כן, לא מדובר באפליה פסולה. לאסירי עולם שנשפטו בבתי משפט צבאיים באזור עומד הליך סדור, דומה להליך שעומד לרשות אסירים שנשפטו בישראל, ואין מקום לטעון כי קיימת אפליה ביניהם. בעוד מי שנשפט בישראל רשאי להגיש בקשה לנשיא המדינה, מי שנשפט באיו"ש רשאי להגיש בקשה דומה למפקד הצבאי. מדובר בשני הליכים סדורים, הכוללים איסוף נתונים רלוונטיים, קבלת עמדת הגופים הרלוונטיים, גיבוש המלצה משפטית וקבלת החלטה. כמו כן, במסגרת ההליך ניתנת למבקש האפשרות המלאה להעלות את מכלול טענותיו בכתב, והן נשקלות על ידי המפקד הצבאי. כך, גם דין טענות העותר בעניין היעדר ייצוג להידחות. ממילא מדובר במערכות דינים שונות ולכן "כשם שנאשמים הנשפטים בבית משפט צבאי באזור אינם זכאים לייצוג מטעם הסנגוריה הציבורית בישראל, כך גם הם אינם זכאים לייצוג בבקשות לקציבת עונש או חנינה". בכל מקרה, טוענים המשיבים, העותר היה מיוצג על ידי עורך דין גם בעת פנייתו בבקשתו הנוכחית לקציבת עונשו, ולכן זכותו לייצוג לא נפגעה. עוד נטען כי השיקולים שנשקלים על ידי המפקד הצבאי דומים לאלו שקבועים בסעיף 29(ד) לחוק שחרור על תנאי ממאסר ושנשקלים על ידי הוועדה המיוחדת. לצד זאת, ולאור מורכבות המצב הביטחוני באזור, המפקד הצבאי שוקל שיקולים רחבים יותר בהשוואה לוועדת השחרורים המיוחדת, ובכלל זה שיקולי הרתעה, ביטחון, ושמירה על הסדר הציבורי – שיקולים אשר הוכרו כלגיטימיים על ידי בית משפט זה במסגרת העתירה הראשונה. באשר להקמת ועדת ממליצה לקציבת עונשי מאסר עולם באזור, טוענים המשיבים כי לאחר הגשת העתירה הראשונה, נערכה עבודת מטה לבחינת אפשרות של הקמת ועדה ממליצה, שבסיומה הוחלט להקים ועדה שכזו. עם זאת, בשל הנחית שר הביטחון דאז להקפיא את מינוי הוועדה, עבודת המטה הוקפאה. לאחרונה, לבקשת המפקד הצבאי, עלתה הסוגיה לבחינה מחודשת של שר הביטחון הנוכחי. עם זאת, לאחר בחינת הסוגיה בכללותה, החליט שר הביטחון כי יש להימנע מהקמת וועדה ממליצה. השיקולים שהנחו את שר הביטחון בהחלטתו הם שיקולים מדיניים שנוגעים לאינטרסים הביטחוניים והלאומיים של מדינת ישראל, ובכלל זה הרצון לחזק את ההרתעה ולמגר פעילויות טרור, אשר אין כל עילה להתערב בהם. כמו כן, החלטת שר הביטחון התקבלה גם לאור מדיניות הממשלה ביחס להגברת מנופי הלחץ אל מול ארגוני הטרור, ובכלל זה בהיבט השבויים והנעדרים. הלכה היא כי בית משפט זה לא יתערב בעניינים כגון דא, אלא במקרים חריגים. בנוסף נטען, כי עבודת המטה כשלעצמה לא מייצרת חובה משפטית כלפי המשיבים להקמת ועדה כאמור, אשר בפועל מעולם לא הוקמה. בכל מקרה, משום שאין בסיס לטענות העותר בנוגע לקציבת עונשו, אזי אין מקום להידרש לטענותיו הכלליות בעניין זה. המשיבים מוסיפים כי לא קיימת לאדם זכות קנויה לקציבת עונשו וההליך לפיו פועלים כיום באזור אינו נופל במהותו מהליך הגשת בקשת קציבה לוועדת השחרורים המיוחדת. דיון והכרעה לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, ושמעתי את טיעוניהם בדיון שהתקיים לפנינו, מסקנתי היא כי דין העתירה להידחות על כל חלקיה. כך אמליץ לחבריי לעשות. תחילה אבחן את התשתית הנורמטיבית שנוהגת בסוגיה שלפנינו. לאחר מכן אדרש לעניינו הפרטני של העותר ולבסוף לעתירות הכלליות באשר לקציבת עונש מאסר עולם של מי שנשפט והורשע בבית דין צבאי. התשתית הנורמטיבית סעיף 11(ב) לחוק יסוד: נשיא המדינה מקנה לנשיא המדינה את הסמכות לחון עבריינים או להקל בעונשם. מדובר בסמכות חריגה וייחודית, שנתונה לנשיא כריבון. סמכות זו מבוססת על מידת "החסד והרחמים", הביקורת השיפוטית עליה מצומצמת ואין מקום לתחולת השיקולים הרגילים שנהוגים במשפט המנהלי (בג"ץ 706/94 רונן נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד נג(5) 389, בפסקה 33 (1999); בג"ץ 9631/07 כץ נ' נשיא המדינה, בפסקה 15 (14.4.2008) (להלן: עניין כץ)). בדומה לכך, גם הביקורת השיפוטית על סמכות הקציבה שנתונה למפקד הצבאי כריבון, תהא מצומצמת (עניין כץ, בפסקה 17; פסק הדין בעתירה הראשונה, בפסקה 25 לפסק דינו של השופט שוהם). סעיף 33(א) לחוק שחרור על תנאי ממאסר קובע כי בדיון בעניין קציבת עונשו של אסיר עולם, תהיה ועדת שחרורים מיוחדת שמורכבת מארבעה חברים, שתעביר את המלצתה אל נשיא המדינה, בהתאם לסעיף 29 לחוק זה. ועדת השחרורים המיוחדת תדון בבקשות לקציבת עונשי מאסר לאסירי עולם, באופן אינדיבידואלי, כל מקרה לגופו ובהתאם לנסיבותיו (רע"ב 8538/17 בשיר נ' ועדת השחרורים המיוחדת במושבה ליד כלא מעשיהו (20.12.2017)). סעיף 29(ד) לחוק קובע את השיקולים השונים אשר ינחו את הוועדה בגיבוש המלצתה, כדלהלן: "(ד) לשם גיבוש המלצתה לנשיא המדינה בשאלה האם לקצוב עונש מאסר עולם של אסיר ולאיזו תקופה, תשקול ועדת שחרורים מיוחדת שיקולים עונשיים המתייחסים לטיב העבירה, לנסיבות ביצועה ולתוצאותיה, וכן לנסיבותיו האישיות של האסיר; ועדת שחרורים מיוחדת רשאית, במקרים חריגים, לאפשר לאסיר לטעון את טענותיו לפניה, לשם גיבוש המלצתה כאמור". הכלל לפיו ההתערבות השיפוטית תהא מצומצמת בכל הנוגע להחלטות נשיא המדינה, בבקשות חנינה, קציבה או הקלה בעונש, חל גם בכל הנוגע להחלטות ועדת השחרורים, לרבות ועדת השחרורים המיוחדת (רע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה, בפסקה 36 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (20.7.2009)). בדומה לסמכות נשיא המדינה לחון עבריינים או להקל בעונשם, הסמכות להחליט כן באזור יהודה ושומרון נתונה למפקד הצבאי (בג"ץ 9290/99 מ.מ.ט. מטה מותקפי הטרור (ע"ר) נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(1) 8, בפסקה 16 (2000)). כך, סעיף 184(א) לצו בדבר הוראות ביטחון [נוסח משולב] (יהודה והשומרון) (מס' 1651), תש"ע-2009, מקנה למפקד הצבאי סמכות להקל בעונשו של מי שנידון בבית משפט צבאי באזור, כדלקמן: "מפקד כוחות צה"ל באזור רשאי להקל על תנאי בעונשו של מי שנידון בידי בית משפט צבאי או לחון אותו על תנאי (להלן בסימן זה – 'הקלה בעונש על תנאי')". סמכות זו של המפקד הצבאי, להקל בעונשם של מי שנידונו בבתי משפט צבאיים באזור, כוללת גם את הסמכות לקצוב את עונשם של מי שהורשעו ונגזר עליהם עונש של מאסר עולם. גם באשר לסמכות המפקד הצבאי, "בחינת הבקשה לקציבת העונש היא אינדיבידואלית בהתייחס למעשה ולנסיבותיו של העושה" (פסק הדין בעתירה הראשונה, בפסקה 28 לפסק דינו של השופט שוהם). בנוסף, בדומה לביקורת השיפוטית המצומצמת על החלטות נשיא המדינה בעניין, היקף ההתערבות של בית משפט זה בשיקול דעתו של המפקד הצבאי בבקשות חנינה והקלה בעונש מצומצם אף הוא (פסק הדין בעתירה הראשונה, בפסקה 5 לפסק דינו של השופט אלרון). לעניינו הפרטני של העותר אני סבור כי אין עילה להתערב בהחלטת המפקד הצבאי, שלא לקצוב את עונש המאסר שנגזר על העותר בהינתן ההלכה הידועה לפיה התערבות בהחלטת המפקד הצבאי בענייני חנינה והקלה בעונש תיעשה במשורה ובמקרים חריגים בלבד ובהינתן השיקולים שנשקלו, על ידי בעל הסמכות, בעניינו של העותר, שיקולים שפורטו בתגובת המשיבים לעתירה ונפרשו בדיון שנערך לפנינו. ההחלטה הקודמת בעניינו של העותר ניתנה ביום 19.9.2016, וזו עמדה לביקורתו של בית משפט זה במסגרת העתירה הראשונה. ביום 4.9.2018 ניתן פסק הדין בעתירה הראשונה בו נקבע כי החלטת המפקד הצבאי התקבלה כדין, וכי אין עילה להתערב בה. במצב דברים זה על העותר היה להצביע על שינוי נסיבות מהותי שיש בו כדי להצדיק בחינה מחודשת של עניינו. עם זאת, החלטת המפקד הצבאי לדחות את בקשת העותר, שהוגשה, בחלוף כשנה וחודש ממועד פסק הדין בעתירה הראשונה, לא ניתנה רק בשים לב לפרק הזמן שחלף. המפקד הצבאי בחן את בקשת העותר לגופה. המפקד הצבאי העמיד לנגד עיניו את הנסיבות האישיות של העותר, ובכלל זה את התהליך הטיפולי בו הוא משתתף והשינוי שעבר, לטענתו, מאז ביצוע העבירה. מנגד, נתן דעתו לחומרת העבירה בה הורשע ולאופן האכזרי בה בוצעה על ידו; למסוכנות שנשקפת ממנו והעבר הפלילי המשמעותי, בגינו ריצה מאסרים עקב הרשעות בעבירות שונות, ביניהן הימלטות ממאסר למשך 3 שנים; למידע לפיו העותר טרם השלים את ההליך הטיפולי-שיקומי בבית הכלא (שילוב במחלקה לטיפול באלימות כללית והעמדה לדין משמעתי בשל עבירת משמעת). בנוסף לשיקולים שנוגעים לעותר עצמו שקל המפקד הצבאי גם שיקולי ביטחון והגנה על שלום הציבור וסבר, כי יש להעדיף את השיקול הביטחוני על מנת להבטיח את הרתעת הרבים מפני ביצוע עבירות דומות. המפקד הצבאי ציין, כי מוסד החנינה וההקלה בעונש שמור למקרים חריגים ביותר, שעניינו של העותר אינו נמנה עליהם. על רקע כל האמור לעיל ראה המפקד הצבאי לדחות את בקשת העותר תוך שהבהיר, כי "האסיר יוכל להגיש בקשת הקלה חדשה בחלוף זמן משמעותי ממועד החלטה זו או בהתקיימות שינוי נסיבות רלוונטי". בחינת מכלול הנתונים, שהונחו גם לפנינו, מעידים על כך שלא חל בעותר, שמרצה מאסר עולם, "שינוי בולט וממשי מבחינת הבנת חומרת מעשיו ומבחינת מוכנותו להשתלב בחברה ולתרום לה", שינוי שנדרש בחוק (ס' 10(ב) לחוק שחרור על תנאי) ובפסיקה (רע"ב 4937/14 אלבזיאן נ' היועץ המשפטי לממשלה (8.9.2014); רע"ב 3793/17 אוולד נ' מדינת ישראל (7.1.2018)); בשחרור על תנאי של אסירי עולם גם על ידי ועדת השחרורים המיוחדת שפועלת מכוח חוק שחרור על תנאי. בתשובה לעתירה ציינו המשיבים, כי חרף התהליך הטיפולי שעובר העותר התרשמות הגורמים הטיפוליים והמקצועיים היא כי הטיפול נתקל בקשיים. העותר היה מעורב באירוע אלימות במאי 2017 הורחק מהטיפול וגם לאחר ששולב מחדש הורחק פעם נוספת לאור בעיית מודיעין. העותר סירב להשתתף במחלקה לטיפול באלימות כללית בכלא אחר מהכלא בו הוא מרצה את עונשו בשל זמן המתנה ארוך, מה שעיכב את השתלבותו במחלקה. התנהלות זו של העותר הביאה את המשיב 2 לציין במענה לבקשה של העותר, כי ניתן יהיה לדון בבקשתו מחדש לאחר סיום הטיפול במחלקה לאלימות כללית. אשר לחומרת העבירה ולאכזריות המיוחדת שנלוותה אליה - העותר התנפל על המנוחה, הנערה זיווה גולדובסקי ז"ל, חנק אותה, רוצץ את גולגלתה באבן ו-"הביט בשלווה על דמה הניגר תוך כדי עישון סיגריה". לאחר מכן, גרר עם חברו את גופתה של המנוחה והצית אותה. כך בית המשפט המחוזי בגזר דינו: "קשה שלא להזדעזע מקור הרוח שבו בוצע הרצח, מהאדישות של הנאשם [העותר – י' א'] בעת שהמנוחה גססה, ומהתנהגותו האכזרית והמרושעת. הדעת מתקשה למצוא הסבר לשאלה כיצד יכול בן אנוש לגלות מידה כזו של רוע לב, אטימות ואכזריות אפילו כלפי אויב. על אחת כמה וכמה שקשה להבין זאת כאשר מדובר בנערה צעירה וחסרת הגנה שלנה בצל קורתו. ... מדובר באחד המקרים האכזריים שנדונו בבית משפט זה". סמכותו של המפקד הצבאי היא סמכות שברשות וההתערבות בשיקול דעתו, בשאלות של חנינה והקלה בעונש, מיוחדת למקרים חריגים (פסקה 5 לפסק דינו של השופט אלרון בעתירה הראשונה). משכך, ולנוכח שקילת כל השיקולים הרלוונטיים בעניינו של העותר, ובכלל זה חומרתה של העבירה בה הורשע העותר והאכזריות שלוותה לביצועה, סבורני כי החלטת המפקד הצבאי שלא לעשות שימוש בסמכותו ולא לקצוב את עונש מאסר העולם שנגזר על העותר, היא החלטה סבירה, אשר ניתנה בדין ובסמכות, ולא נפל בה פגם שמצדיק התערבותנו. נוסיף ונבהיר, את שהובהר גם בפסק הדין בעתירה הראשונה: בחינת הבקשה לקציבת העונש היא אמנם אינדיבידואלית, בהתייחס למעשה ולנסיבותיו של העושה, והמפקד הצבאי נתן משקל לעמדת הגורמים המקצועיים ממנה עולה כי אין מדובר בקבלת אחריות מלאה מצדו של העותר על מעשיו. ברם, באותה מידה היה רשאי להתחשב במצב הבטחוני ששורר באיו"ש, ולהשלכות קציבת העונש על מצב זה (ראו בפסקה 28 לפסק הדין בעתירה הראשונה). לעתירות הכלליות טענת העותר לקיומה של אפליה מהותית בין תושבי האזור שנשפטו בבתי המשפט הצבאיים לבין אסירים שנשפטו בישראל, בכל הנוגע להיקף הקבלה של בקשות לקציבת עונשי מאסר, דינה להידחות. ראשית, העותר העלה טענה זו אף בעתירה הראשונה, וזו הוכרעה על ידי בית משפט זה, אשר קבע שכל בקשה נבחנת באופן אינדיבידואלי וממילא אין מקום לקבל טענת אפליה בעניין לא בהקשר לאסירים שנשפטו בישראל אף לא בינם לבין תושבי האזור שנשפטו בבתי משפט צבאיים. בית המשפט הדגיש, כי הפעלת הסמכות שמוקנית לנשיא נעשית בשים לב לנסיבותיו האישיות של האסיר, למעשה שבוצע ולנתונים קונקרטיים נוספים. משכך, הוסיף: "מאחר שמדובר בבחינה אינדיבידואלית של הבקשה, כאשר ההחלטה מתקבלת בהתאם לשיקול דעתו הרחב של הנשיא, על בסיס שיקולי חסד ורחמים, מקובל על הכל כי אין לאסיר זכות מוקנית להקלה בעונש (בג"צ 7044/97 זהרה נ' ראש המטה הכללי (18.12.1997)). בנסיבות אלה, לא תתקבל טענת אפליה של אסיר אחד לעומת אסירים אחרים, גם אם באותה תקופה נהג הנשיא לקצוב עונשי מאסר עולם ל-24 שנות מאסר (בג"צ 2096/99 גור נ' נציג שירות בתי הסוהר (27.5.1999) (להלן: עניין גור)". באשר לאסירי עולם שנשפטו בבתי המשפט באיו"ש קבע בית המשפט על רקע מערכות הדינים השונות: "מן הראוי להוסיף, בהקשר זה, כי אין בנתונים הסטטיסטיים לגבי קציבת עונשיהם של אסירי עולם אחרים, כדי להשפיע על התוצאה בעתירה זו, מאחר שאין ללמוד, בהכרח, ממקרה אחד למשנהו, שכן הבחינה צריכה להתייחס באופן פרטני לכל אסיר ואסיר, בהתאם לנסיבותיו המיוחדות. על כן, יש לדחות את טענת האפליה ביחס לאסירי עולם אחרים שנשפטו בבתי המשפט באיו"ש, כמו גם לגבי אסירי עולם שנשפטו בבתי המשפט בישראל. אשר לקבוצת אסירים אחרונה זו, יש להזכיר כי מדובר במערכת דינים שונה, ויודגש כי אף בעניינה של קבוצה זו נקבע בפסיקתו של בית משפט זה, כי אין לה זכות קנויה לקציבת העונש, ונדחתה הטענה כי הימנעות מקציבה שמורה רק "למקרים חריגים וקשים במיוחד." ( ראו בפסקה 28 לפסק דינו של השופט שוהם). במצב דברים זה, המשיבים צודקים בטענתם כי מדובר בטענה שנידונה והוכרעה, ולכן אין מקום לדון בה שנית כעת. לגופו של עניין, לא רק שאין בשוני זהותו של בעל הסמכות כדי לבסס את הטענה אלא שגם נשיא המדינה וגם המפקד הצבאי בוחנים בקשות לקציבת עונשי מאסר באופן אינדיבידואלי, בהתייחס למעשה הקונקרטי בו הורשע האסיר המבקש, ולנסיבותיו האישיות. לפיכך, אין ממש בטענה לפיה המפקד הצבאי נוקט מדיניות מצומצמת יותר בכל הנוגע לקציבת עונשי מאסר לעומת נשיא המדינה. זאת ועוד, נקודת הבחינה עשויה להיות שונה בשל המעמד הנורמטיבי של שני סוגי האסירים שכפופים למערכת דינים שונה ובשל שיקולים נוספים שרשאי המפקד הצבאי לשקול בעניינם של אסירים תושבי האזור. העותר טוען גם לקיומה של אפליה דיונית בין אסירים שנשפטו בבתי המשפט הצבאיים לעומת אסירים שנשפטו בישראל. לטענתו, אין בדיני האזור ועדת שחרורים מיוחדת שתפקידה להמליץ בעניין קציבת עונשי מאסר, בדומה לוועדת השחרורים המיוחדת הפועלת בישראל. מצב דברים זה, שעומד גם בניגוד להצהרת המשיבים במסגרת העתירה הקודמת, לפיה ישנה כוונה להקים ועדה ממליצה לקציבת עונשי מאסר עולם באזור, מהווה אפליה פסולה. דין הטענה להידחות. ההליך שמתנהל על ידי המפקד הצבאי, בכל הנוגע לבחינת בקשות לקציבת עונשי מאסר, דומה במהותו לזה שמתנהל על ידי נשיא המדינה. בהתאם למידע שנמסר מהמשיבים, אסיר שנשפט בבית דין צבאי באזור ומעוניין להגיש בקשה להקלה בעונשו או לקציבת עונשו, יפנה תחילה אל המפקד הצבאי. בהמשך לכך, מועברת הבקשה אל היועץ המשפטי לאיו"ש, אשר בוחן את מסוכנות האסיר המבקש, התנהגותו במהלך מאסרו, חומרת העבירה ונסיבותיה, וכן נסיבותיו האישיות. לאחר שמתקבלת חוות דעת היועץ המשפטי לאיו"ש וכן חוות דעת של גורמים רלוונטיים נוספים, שוקל המפקד הצבאי בבואו לקבל החלטה בבקשה את טיב העבירה, נסיבות ביצועה, תוצאותיה ונסיבותיו האישיות של האסיר. במידת הצורך שוקל המפקד הצבאי גם את מסוכנות האסיר, וכן שיקולים שנוגעים להרתעת הרבים, ביטחון האזור, ושמירה על הסדר הציבורי. על כן, נראה כי מדובר בהליך מוסדר, בדומה להליך הפניה לנשיא המדינה בישראל בבקשה לחנינה או להקלה בעונש, ומשכך אין ממש בטענה כי מתקיימת אפליה דיונית. בהקשר זה יש לדחות גם את טענת העותר באשר לקיומה של חובה משפטית להקמת ועדה מייעצת בכלל, גם לא לנוכח עבודת המטה שנערכה. ראשית אינני סבור שרכיב זה של העתירה מופנה כלפי הגורמים שמוסמכים לקבל החלטה בנושא – המשיבים דכאן, המפקד הצבאי והיועמ"ש לאיו"ש. דומה כי יש להפנות את העתירה נגד שר הביטחון וזה האחרון אינו משיב בעתירה. די בכך כדי לדחות את הסעד המבוקש בהקשר לעתירה זו. שנית, בהתאם למידע שנמסר מטעם המשיבים, הקמת ועדה מייעצת אכן נשקלה במסגרת עבודת המטה שהוקפאה, אך עצם קיומה של עבודת מטה אינה יוצרת חבות משפטית למימוש תוצאותיה האפשריות – הקמת ועדה מייעצת. שר הביטחון הנוכחי בחן את הסוגיה, והחליט כי אין מקום להקים לעת הזו ועדה מייעצת למפקד הצבאי, אשר תדון בבקשות לקציבת עונשים ותמליץ לגביהן. מדובר בהחלטה מדינית - ביטחונית אשר התקבלה על ידי הדרג המדיני - הביטחוני הבכיר ביותר. החלטה זו נטועה עמוק בלב שיקול הדעת הרחב של הרשות המנהלית בעניינים ביטחוניים ומדיניים, שתפקידה להתוות מדיניות שתואמת את הערכים והמטרות אותם היא מעוניינת לקדם. מששר הביטחון אינו משיב בעתירה איני רואה צורך להוסיף מעבר לכך. טענת העותר לפיה לאסיר יש זכות קנויה לקציבת עונש מאסר "זכות שטרם הוכרה מפורשות בפסיקה בישראל, אך נובעת מזכות האדם לכבוד, מעקרונות המשפט הישראלי ומהדין הבינלאומי", דינה להידחות אף היא. יש להפריד בין זכותו של אסיר להגיש בקשה לקציבת עונשו, אשר תיבחן כמקובל על ידי המפקד הצבאי, לבין האפשרות כי בקשתו אכן תתקבל ועונשו יוקצב. אפשרות זו כשמה כן היא – אפשרות בלבד. היא איננה מתחייבת, שכן לא קיימת כל זכות קנויה לקציבת עונש מאסר עולם. נראה, כי אף העותר מסכים כי "זכות" זו טרם הוכרה בפסיקה, כפי שטענה אף באת-כוחו בדיון שהתקיים לפנינו, כי "אין מחלוקת שלאסיר אין זכות קנויה שתתקבל החלטה בקציבת עונשו", ולא בכדי. אדם שנשפט ונידון למאסר עולם נשללת חירותו לכל חייו. זוהי נקודת המוצא. זה הכלל, ולא החריג. אותו אדם יישב לעולם מאחורי סורג ובריח, אלא אם יחליט הריבון אחרת, בהתאם לסמכויותיו שבדין. לטענת העותר, כי הדבר פוגע בוודאותו לגבי עתידו אענה, כי "ודאותו היא, כי עונשו נגזר לריצוי שארית ימיו מאחורי סורג ובריח" (רע"ב 433/07 הוכברג נ' שירות בתי הסוהר, בפסקה 5 (2.12.2007)). ברירת המחדל היא, כי עונש שהוטל על אדם בסמכות ובהתאם לדין, לרבות מאסר עולם, ירוצה במלואו, כך שלאדם אין כל זכות קנויה שייקצב מאסרו (בג"ץ 7044/97 זהרה נ' ראש המטה הכללי (18.12.1997)). אינני סבור כי הקריטריונים אותם שוקל המפקד הצבאי בעת בחינתן של בקשות לקציבת עונש וחנינה אינם שקופים. אכן, מטבע הדברים ונוכח מורכבות תפקידו, שוקל המפקד הצבאי שיקולים נוספים מלבד השיקולים הרגילים שנשקלים במסגרת בקשות לקציבת עונשי מאסר, כגון שיקולי הרתעה ביטחון ושמירה על הסדר הציבורי. עם זאת, מדובר בשיקולים רלוונטיים ובתחום סמכותו של המפקד הצבאי, אשר בית משפט זה אישר אותם במסגרת פסק הדין בעתירה הראשונה, כדלקמן: "יצוין, כי המפקד הצבאי רשאי היה ליתן משקל, בבואו לקבל את החלטתו, לעמדת הגורמים המקצועיים, ממנה עולה כי אין מדובר בקבלת אחריות מלאה מצידו של העותר על מעשיו, ובאותה מידה היה רשאי להתחשב במצב הבטחוני השורר באיו"ש, ולהשלכות קציבת העונש על מצב זה" (ההדגשה הוספה – ש' ש'). בהמשך לכך, טענת העותר כי אין באפשרותו לדעת מהם הקריטריונים שהנחו את המשיבים בקבלת ההחלטה בעניינו, אינה במקומה שעה שהשיקולים הרלוונטיים שהנחו את המפקד הצבאי פורטו בהחלטתו מיום 23.7.2020, וכן בדיון שנערך לפנינו, ובכל מקרה אין הם שונים במהותם מהשיקולים אותם שוקלת ועדת השחרורים המיוחדת בהתאם לסעיף 29(ד) לחוק שחרור על תנאי ממאסר. אין בידי לקבל את טענת העותר בעניין זכותם של אסירי עולם לקבל ייצוג משפטי לשם הגשת בקשת הקציבה. לטענת העותר, בעוד לאסירים שנשפטו בישראל יש זכות להופיע בפני ועדת השחרורים המיוחדת וכן לקבל ייצוג של סניגור ציבורי בפני הוועדה, אפשרות זו אינה עומדת לאסירים שנשפטו בבתי המשפט הצבאיים. אשר לזכות הטיעון, גם ועדת השחרורים המיוחדת עורכת דיוניה על בסיס מסמכים בכתב וההופעה לפניה, לטיעונים על פה, היא עניין לשיקול דעת כך שאין לאסירים שנשפטו בישראל זכות קנויה להופיע לפני הוועדה המיוחדת (סעיף 29(ד) לחוק שחרור על תנאי. ראו גם בג"צ 9631/07 כץ נ' נשיא המדינה (14.4.2008). אשר לזכות הייצוג, מדובר במערכות דינים שונות ובכל מקרה סעיף 16(ד) לחוק שחרור על תנאי ממאסר, וסעיף 18 לחוק הסניגוריה הציבורית, התשנ"ו-1995, קובעים כי סמכות ועדת השחרורים המיוחדת למנות לאסיר סניגור לצורך הדיון בפניה היא סמכות שברשות. מעבר לכך, העותר כאן יוצג על ידי עורך דין בעת פנייתו בבקשה הנוכחית כך שלא נגרמה פגיעה כלשהי בזכותו לייצוג מה שמייתר את הצורך להידרש לטענה ולקבוע בה מסמרות. סוף דבר, לו תישמע דעתי, אציע לחבריי לדחות את העתירה על כל חלקיה, ולהותיר את החלטת המפקד הצבאי על כנה. עוד אציע כי בנסיבות העניין, לא יעשה צו להוצאות. ש ו פ ט המשנה לנשיאה (בדימוס) נ' הנדל: אני מסכים. המשנה לנשיאה (בדימוס) השופטת ע' ברון: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ש' שוחט. ניתן היום, ‏ל' בניסן התשפ"ב (‏1.5.2022). המשנה לנשיאה (בדימוס) ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ 20029060_W13.docx חכ+עע מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1