פלוניות נ. בית הדין הרבני הגדול

פסק-דין בתיק בג"ץ 2898/03 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2898/03 בפני: כבוד הנשיא א' ברק כבוד השופטת ד' ביניש כבוד השופט א' א' לוי העותרות: 1. פלונית 2. פלונית 3. פלונית נ ג ד המשיבים: 1. בית הדין הרבני הגדול 2. בית הדין הרבני האזורי בנתניה 3. פלוני עתירה למתן צו על-תנאי תאריך הישיבה: ד' בתשרי התשס"ד (30.9.2003) בשם העותרות: עו"ד יוסף מנדלסון בשם המשיבים: עו"ד שמעון יעקבי פסק-דין השופטת ד' ביניש: העותרת 3 (להלן: העותרת או האם) והמשיב 3 (להלן: המשיב או האב) הם בני-זוג גרושים, ולהם שתי בנות משותפות, העותרות 1 ו- 2 (להלן: הבנות או הקטינות). עובר לסידור הגט בין הצדדים, חתמו העותרת והמשיב על הסכם גירושין שאושר על-ידי בית-הדין הרבני האזורי וקיבל תוקף של פסק-דין. במסגרת ההסכם האמור, נמסרה החזקת הבנות לידי העותרת, ונקבעו הסדרי ראייה נרחבים למשיב. כשנה וחצי לאחר אישור הסכם הגירושין, הגישה העותרת בשם הקטינות תביעת הגירה לבית-המשפט לענייני משפחה, במסגרתה התבקש בית-המשפט לאשר את הגירת הבנות לארה"ב יחד עם אימן, תוך קביעת הסדרי ביקור עם אביהן. מנגד, הגיש המשיב תביעה לבית-הדין הרבני האזורי, וביקש כי החזקת הבנות תועבר לידיו וכי תיאסר הגירתן מישראל. בית-הדין הרבני האזורי בנתניה קבע כי בסמכותו לדון בתביעת המשיב. בקשת רשות ערעור שהגישה העותרת לבית-הדין הרבני הגדול כנגד ההחלטה האמורה, נדחתה. כנגד החלטות אלה מופנית העתירה שלפנינו. עיקרי העובדות 1. העותרת, ילידת קנדה, והמשיב, יליד ישראל, הכירו זה את זו בקנדה בעת שהותו של המשיב שם לצורכי עבודה. העותרת התגיירה בגיור אורתודוקסי, ובשנת 1994 נישאו הצדדים זה לזו בארץ כדת משה וישראל. לאחר נישואיהם חזרו בני-הזוג לקנדה, שם נולדו שתי בנותיהן ילידות 1995 ו-1997. בשנת 1998 עלו בני-הזוג ובנותיהם לישראל, ומאז הם מתגוררים בארץ. נישואיהם של הצדדים לא עלו יפה, וביום 6.11.00 הגיש המשיב לבית-הדין הרבני האזורי בנתניה תביעת גירושין בה כרך, בין היתר, את החזקת הבנות וחינוכן. בתביעתו, ציין המשיב כי הוא סבור ש"בשלב זה...טובת הילדים כי יהיו במשמורת הנתבעת (העותרת) תוך קביעת הסדרי ראייה נאותים בינו לבין הילדים ותוך הבטחת מגוריהם בארץ...עם זאת, באם תבקש הנתבעת לחזור למולדתה, קנדה או שתרצה לצאת לגור בחו"ל הרי שהתובע יעמוד על כך כי הוא יקבל את המשמורת בילדים". המשיב הוסיף בכתב-התביעה כי "גם בשלב זה היה מעדיף התובע (המשיב) כי הילדות יהיו במשמורתו ואולם כדי להמעיט בויכוחים מוכן הוא ליתן לנתבעת (העותרת) אפשרות לגדלם תוך שהוא מפקח על הילדות וזאת בתנאי שתשאר הנתבעת בארץ". אין מחלוקת בין הצדדים כי תביעת הגירושין היתה כנה וכי העניינים שנכרכו בה נכרכו כדין ובכנות. ביום 21.3.01 התקיים בבית-הדין הרבני האזורי בנתניה דיון בתביעת הגירושין בהרכב של שני דיינים (הרב שאנן והרב עמוס). במסגרת אותו דיון, הסכימו הצדדים להתגרש והציגו בפני בית-הדין את המחלוקות ביניהם בנוגע לחלוקת הרכוש ולמזונות. במהלך הדיון, הודיע המשיב על הסכמתו כי המשמורת על הבנות תינתן לעותרת, וביקש כי הסדרי הראיה הנוהגים אותה עת יהפכו לקבועים וכי יציאת הבנות מהארץ תעוכב. בסיום הדיון נקבע כי בית-הדין יזמין תסקיר של עובדת סוציאלית לגבי הבנות, אולם בסופם של דברים לא הוזמן תסקיר כאמור. בהמשך, נענה בית-הדין לבקשת המשיב והוציא צו עיכוב יציאה של הבנות מהארץ במעמד צד אחד. ביום 23.10.01 חתמו בני-הזוג על הסכם גירושין, שנסוב על מכלול סוגיות ובהן חלוקת הרכוש בין בני-הזוג, מזונותיהן של הבנות, החזקתן והסדרי ראייתן. בין היתר, נקבע בהסכם כי הבנות יהיו במשמורת העותרת, תוך קביעת הסדרי ראייה נרחבים, כמעט שוויוניים, לטובת המשיב. סעיף 19 להסכם הגירושין, בנוסחו המקורי, קבע כי מחלוקות בין ההורים יידונו בבית-המשפט לענייני משפחה. ביום 25.10.01 הוגש הסכם הגירושין לאישורו של בית-הדין הרבני האזורי וניתן לו תוקף של פסק-דין (הדיינים שאנן, עמוס וברדוגו). יצוין כי באותו יום, ובטרם אושר ההסכם על-ידי בית-הדין, שינו בני-הזוג את נוסחו של סעיף 19 להסכם באופן שהמילים "בית המשפט לענייני משפחה" נמחקו באמצעות מתיחת קו, ובמקומן נכתב בכתב-יד "בית הדין הרבני", כשחתימות הצדדים מופיעות לצד התיקון. סעיף 19 להסכם בנוסחו המתוקן קובע כדלקמן: "19. מוסכם בזאת, שכל ענין הכרוך בשאלות מהותיות כגון, חינוך הילדים, בריאותם וכיוצ"ב, ייעשה וייקבע ע"י בני הזוג, ובכל מקרה של מחלוקת בין ההורים, תובא המחלוקת להכרעת בית הדין הרבני". בהתאם להסכם האמור, התגרשו הצדדים זה מזו בגט פיטורין. לאחר גירושיהם, נישאה העותרת לגבר אחר וילדה לו בת. המשיב חי אף הוא עם בת-זוג חדשה ועם בתה מנישואין קודמים. אשר לבנותיהם המשותפות של העותרת והמשיב, הרי הן מתגוררות בבית העותרת יחד עם בעלה החדש והתינוקת שנולדה להם, תוך שהן מקיימות קשר הדוק וחם עם אביהם ועם בת-זוגו ובתה. 2. כיום, מבקשים העותרת ובעלה הנוכחי להעתיק את מקום מגוריהם לארה"ב, שם מצויים עסקו ובני-משפחתו של הבעל. על רקע זה, הגישה העותרת ביום 27.5.02 תביעה לבית-המשפט לענייני משפחה בשם הבנות, שמהותה הגירה. בתביעתן, מבקשות הקטינות להתיר את הגירתן לארה"ב על-מנת להתגורר שם עם אימן, ולקבוע את הסדרי הביקור שלהן עם המשיב. מנגד, הגיש המשיב לבית-המשפט לענייני משפחה בקשה למחיקה או לדחייה של תביעת הקטינות על הסף, בטענה כי בית-הדין הרבני הוא בעל סמכות ייחודית ונמשכת לדון בכל העניינים הנוגעים לבנות, לרבות סוגית מקום מגוריהן. בית-המשפט לענייני משפחה (השופטת ט' סיון) דחה את בקשת המשיב, וקבע כי בסמכותו לדון בתביעת ההגירה של הקטינות. בהחלטתו, פסק בית-המשפט לענייני משפחה כי אף אם בית-הדין הרבני הוא המוסמך לדון במשמורתן של הבנות, הרי משמורת וקביעת מקום מגורים אינם חד הם. מאחר והסוגיה של קביעת מקום מגורים לא נכרכה במפורש בתביעת הגירושין, לא קנה בית-הדין הרבני סמכות מקורית לדון בסוגיה זו מכוח כריכה. זאת ועוד; בית-הדין הרבני לא קיים דיון לגופם של דברים בנושא ההגירה, ולפיכך לא יכול היה לקנות סמכות נמשכת לדון בעניין. בית-המשפט לענייני משפחה הוסיף וציין כי סוגית ההגירה לא נכללה בתניית השיפוט שנקבעה בסעיף 19 להסכם הגירושין, וכי העותרת לא הסכימה לסמכותו של בית-הדין בנוגע לקביעת מקום מגוריהן של הבנות. עוד קבע בית-המשפט כי אף לו היו ההורים מסכימים ביניהם כי סוגית ההגירה תידון בבית-הדין הרבני, הרי לא היה בהסכמה זו כדי לחייב את הקטינות. מטעמים אלה, בא בית-המשפט לענייני משפחה למסקנה כי הוא מוסמך לדון בתביעת ההגירה שהגישו בפניו הקטינות באמצעות העותרת. כנגד החלטה זו הגיש המשיב בקשת רשות ערעור לבית-המשפט המחוזי. ביום 4.6.03 דחה בית-המשפט המחוזי את בקשתו של המשיב לאחר שדן בה כבערעור. בהחלטתו, אישר בית-המשפט המחוזי (השופטת שטופמן) את טעמיו של בית-המשפט לענייני משפחה לעניין סמכותו לדון בתביעת ההגירה של הבנות. בית-המשפט המחוזי הוסיף וקבע כי "זכותן של הבנות לפנות בעצמן לבית-המשפט באמצעות האפוטרופא הטבעית שלהן, היא זכות יסודית, המוכרת בדין ובפסיקה מזה שנים רבות" וציין כי העדר צירופה של האם כתובעת נוספת לתביעת ההגירה בבית-המשפט לענייני משפחה, אינו פוגם בזכותן העצמאית והנפרדת של הקטינות להגיש את תביעתן. 3. ביום 4.6.02, מספר ימים לאחר שהוגשה בקשת ההגירה לבית-המשפט לענייני משפחה, הגיש המשיב תביעת משמורת לבית-הדין הרבני האזורי בנתניה, שנוסחה תוקן ביום 14.7.02 (להלן: התביעה החדשה). בתביעתו, ביקש המשיב להעביר לידיו את החזקת הבנות וכן לפסוק בעניינים נלווים נוספים, לרבות קביעת מקום מגוריהן של הבנות בישראל ומניעת הגירתן לארה"ב. ביום 24.10.02 קיים בית-הדין הרבני האזורי דיון ראשון בתביעה החדשה של המשיב. בפתח הדיון, טען בא-כוח העותרת לחוסר סמכותו של בית-הדין להיזקק לתביעה, והציג את החלטת בית-המשפט לענייני משפחה לפיה הסמכות לדון בשאלת הגירתן של הקטינות מסורה בידיו. ביום 9.12.02 נתן בית-הדין הרבני האזורי בנתניה (הדיינים שאנן, עמוס וברדוגו) החלטה, בה דחה את טענות העותרת וקבע כי הוא מוסמך לדון בתביעת המשיב להעברת משמורתן של הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל. בהחלטתו קבע בית-הדין הרבני כדלקמן: ראשית, נקבע כי בנסיבות העניין, העובדה כי תביעת המשיב הוגשה מספר ימים לאחר שהעותרת הגישה בשם הבנות בקשת הגירה לבית-המשפט לענייני משפחה, אינה פוגמת בכנות תביעתו של האב. שנית, נקבע כי בית-הדין רכש סמכות מקורית לדון בהחזקת הבנות, בהסדרי ראייתן ובשאלת מקום מגוריהן, מכוח כריכתן של סוגיות אלה בתביעת הגירושין. לגישת בית-הדין הרבני, סמכותו האמורה היא נמשכת, שכן הוא "דן ופסק" בעניינן של הבנות כאשר אישר את הסכם הגירושין בין הצדדים ונתן לו תוקף של פסק-דין. שלישית, נקבע כי בסעיף 19 להסכם הגירושין הסכימו הצדדים להביא להכרעת בית-הדין הרבני חילוקי דעות עתידיים בנוגע לבנות בעניינים עקרוניים, ובכלל זה בעניין הגירת הבנות ממקום מגוריהן הנוכחי. בית-הדין הוסיף וציין כי ביום 17.3.02 - כחצי שנה לאחר אישור הסכם הגירושין - הגישו הצדדים לאישורו של בית-הדין, הסדר מוסכם לעניין ביטול עיכוב יציאתן של הבנות מהארץ לצורך ביקור בחו"ל עם אימן. לגישת בית-הדין, העובדה כי העותרת לא כפרה אז בסמכותו לדון בסוגיה, תומכת במסקנה כי העותרת הסכימה לסמכותו של בית-הדין להכריע בעניינן של הבנות. לבסוף, קבע בית-הדין הרבני כי כריכה של סוגית המשמורת בתביעת הגירושין וכן הסכמת ההורים לסמכותו של בית-הדין הרבני, יש בהם כדי לחייב את הבנות. נוכח מכלול הטעמים האמורים, בא בית-הדין הרבני האזורי למסקנה כי הוא מוסמך לדון בתביעת המשיב להעברת החזקתן של הבנות לידיו וכן בבקשתו לאסור על הגירתן מהארץ. כנגד החלטה זו של בית-הדין הרבני האזורי הגישה העותרת בקשת רשות ערעור לבית-הדין הרבני הגדול, אך בקשתה נדחתה ביום 9.3.03. העתירה שבפנינו מופנית כנגד ההחלטות האמורות של בית-הדין הרבני הגדול ובית-הדין הרבני האזורי. 4. בטרם נפנה לפירוט טענותיהם של הצדדים לעתירה, נציין כי מאחר והעותרת ויתרה בפנינו על בקשתה לצו ביניים, החל בית-הדין הרבני לדון לגופם של דברים בתביעת המשמורת שהגיש המשיב, ואילו בית-המשפט לענייני משפחה קיים דיונים בתביעת ההגירה שהוגשה בשם הבנות. במסגרת הליכים אלה, מונתה בהסכמת הצדדים מומחית, ד"ר גולומב, על-מנת לחוות-דעתה בנוגע לשאלת הגירתן של הבנות מהארץ, משמורתן והסדרי ראייתן. המומחית נפגשה עם העותרת ועם בעלה הנוכחי, עם המשיב ועם בת-זוגו הנוכחית וכן עם שתי הקטינות. עוד נערכו לצדדים מבחנים פסיכודיאגנוסטיים. על-יסוד כל אלה, הגישה ד"ר גולומב ביום 1.4.03 חוות-דעת מפורטת, אשר הוצגה בפני בית-המשפט לענייני משפחה ובפני בית-הדין הרבני האזורי. בחוות-הדעת ציינה המומחית כי מדובר במקרה קשה להחלטה שכן כל אחד מההורים מסוגל לגדל את הבנות בכוחות עצמו, וכל אחד מהם בחר בבן-זוג חדש המתאים לו והמוכן ליצור משפחה בה יהוו הבנות חלק אינטגרלי ומהותי, מבלי לפקפק במקומו של ההורה השני. מנימוקים המפורטים בחוות-דעתה, המליצה ד"ר גולומב להותיר את הבנות במשמורת אימן ולאפשר את הגירתן עמה לארה"ב, תוך קביעת הסדרי ראייה נרחבים עם האב. בחוות-הדעת נאמר כי קיימת העדפה "קלה בלבד" לטובת הפתרון המומלץ ביחס להותרת הבנות בארץ. ד"ר גולומב נחקרה על-ידי בא-כוח המשיב בפני בית-המשפט לענייני משפחה ובפני בית-הדין הרבני. מן החומר המצוי בפנינו עולה כי בשתי הערכאות נקבעו מועדים לישיבות נוספות, וכי טרם ניתנה החלטה על-ידי מי מהן לגופם של דברים. טענות הצדדים 5. כאמור, העתירה שבפנינו מופנית כנגד החלטת בית-הדין הרבני הגדול לדחות את בקשת רשות הערעור שהגישה בפניו העותרת, וכנגד החלטת בית-הדין הרבני האזורי לפיה בסמכותו לדון בתביעת המשיב להעברת המשמורת על הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל. ביום 9.7.03 ניתן במעמד הצדדים צו על תנאי, המורה למשיבים ליתן טעם מדוע לא תבוטלנה ההחלטות האמורות של בית-הדין הרבני הגדול ובית-הדין הרבני האזורי (הנשיא ברק והשופטות נאור וחיות). ביום 30.9.03 שמענו השלמת טיעון בעל-פה של באי-כוח הצדדים, לאחר שהגישו עיקרי טיעון מפורטים בכתב. טענתה המרכזית של העותרת בפנינו היתה כי בית-הדין הרבני אינו מוסמך לדון בתביעת המשיב להעברת המשמורת על הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל, וזאת מן הטעמים הבאים: ראשית, לטענת העותרת, משמורת הקטינות היוותה נושא שולי בהסכם הגירושין בין הצדדים, שעסק בעיקרו בעניינים ממוניים. בית-הדין הרבני אימץ את ההסכמות בין ההורים אגב הליך הגירושין, בלא שביקש מידע נוסף לגבי הבנות מעבר לזה המופיע בהסכם, ובלא שדן לגופם של דברים בעניינן. בהתחשב בכך, אישור הסכם הגירושין על-ידי בית-הדין היה פורמלי גרידא; בית-הדין לא "דן ופסק" בהחזקת הבנות, ועל כן לא קנה סמכות נמשכת לדון בסוגיה. לחלופין, אף אם נאמר כי במהלך הישיבה שנערכה בבית-הדין הרבני ביום 21.3.01 נדונה סוגית המשמורת, הרי הדיון נערך בהרכב חסר של שני דיינים; לפיכך אין בו כדי להקנות לבית-הדין סמכות נמשכת להכריע בעניין. שנית, סעיף 19 להסכם הגירושין קבע כי מחלוקות בין ההורים בנושאים מהותיים כגון חינוכן ובריאותן של הבנות, יידונו בפני בית-הדין הרבני. לטענת העותרת, אין בסעיף זה כדי ללמד על הסכמתה לסמכות בית-הדין הרבני בנוגע לשינוי הסדרי המשמורת והראייה בעקבות הגירה של הבנות לחו"ל. זאת ועוד; העובדה כי הצדדים הגישו בעבר לאישורו של בית-הדין הרבני הסדר מוסכם לעניין ביטול עיכוב יציאתן של הבנות מהארץ, אף היא אינה מלמדת על הסכמתה של העותרת לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני בנוגע לבנות. לחלופין, טענה העותרת כי אף אם הסכימה לסמכותו של בית-הדין הרבני לדון בהחזקת הקטינות ובשאלת מקום מגוריהן, הרי אין בהסכמת ההורים כדי לחייב את הבנות או למנוע מהן לפנות לבית-המשפט לענייני משפחה באמצעות אימן בתביעת הגירה. מנגד, טען המשיב כי דין העתירה להידחות וכי בית-הדין הרבני מוסמך לדון בתביעתו החדשה להעברת המשמורת על הקטינות לידיו ולקביעת מקום מגוריהן בישראל. את עמדתו האמורה נימק המשיב בטעמים הבאים: ראשית, לטענת המשיב, בית-הדין הרבני האזורי רכש סמכות שיפוט מקורית לדון בהחזקת הבנות ובשאלת מקום מגוריהן. זאת, מכוח כריכת הסוגיות האמורות בתביעת הגירושין, ומכוח אישור ומתן תוקף של פסק-דין להסכם הגירושין בין בני-הזוג שקבע את הסדרי המשמורת והראייה של הבנות. על-פי אותה הטענה, בית-הדין הרבני בחן את טובת הקטינות עובר לאישור ההסכם בין ההורים, והוא "דן ופסק" במשמורת הבנות בעת שנתן תוקף של פסק-דין להסכם. לפיכך, רכש בית-הדין סמכות נמשכת לדון בעניינן. שנית, לגישת המשיב, מוסמך בית-הדין הרבני לדון בתביעתו החדשה להעברת המשמורת על הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל, מכוח הסכמה של העותרת לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני בנוגע לקטינות. שלישית, טען בפנינו המשיב כי הסכם הגירושין בינו לבין העותרת נעשה מתוך דאגה כנה של שני הצדדים לטובתן של הבנות; הצדדים הסכימו על הסדרי משמורת וראייה בשלבים מוקדמים של הליך הגירושין, בלא שהושפעו משיקולים זרים או מלחצים שמקורם ברצון להתגרש. בנסיבות אלה, אין חשש לניגוד אינטרסים בין ההורים לבין הבנות, או לקיפוח טובתן של הבנות כתוצאה ממאבק הגירושין. לפיכך, יש לקבוע כי ההסכם בין ההורים נעשה גם בשמן של הקטינות, וכי הסמכות הנמשכת של בית-הדין הרבני מחייבת גם אותן. לבסוף, טען המשיב כי תביעת ההגירה שהוגשה לבית-המשפט לענייני משפחה בשם הקטינות, אינה עונה על דרישותיו של סעיף 3(ד) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה- 1995. בין היתר, טען המשיב כי המונח "ידיד קרוב" בסעיף 3(ד) לחוק, משמעותו אדם שאינו האפוטרופוס של הילד, ולפיכך לא היתה רשאית העותרת להגיש תביעה לבית-המשפט בשם הבנות. המשיב הוסיף וציין כי העובדה שהעותרת לא צירפה עצמה כצד להליך בבית-המשפט לענייני משפחה, מצביעה על חוסר תום-לב מצידה ועל רצונה לעשות שימוש בקטינות על-מנת לעקוף את סמכותו של בית-הדין הרבני. לאחר ששקלנו את טענותיהם של הצדדים ועיינו בחומר הרב שצורף לתיק, באנו למסקנה כי דין העתירה להתקבל וכי על הצו על תנאי להפוך למוחלט. להלן טעמינו לכך. הדיון בעתירה 6. השאלה המונחת לפתחנו הינה האם בדין פסק בית-הדין הרבני כי בסמכותו לדון בתביעה החדשה שהגיש המשיב להעברת החזקת הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל. אין חולק כי בית-הדין הרבני חסר סמכות ראשונית-מקורית להיזקק לתובענה האמורה: ראשית, המשיב הגיש את תביעתו החדשה לבית-הדין הרבני לאחר שהתגרש מהעותרת; לפיכך, אין מדובר בסמכות שיפוט ראשונית מכוח כריכה בתביעת גירושין, כאמור בסעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג-1953 (להלן: חוק שיפוט בתי-דין רבניים). שנית, בפתח הדיון הראשון שקיים בית-הדין הרבני בתביעתו החדשה של המשיב, הביעה העותרת התנגדות מפורשת לסמכותו של בית-הדין. אשר על כן, אין לומר כי בית-הדין רכש סמכות שיפוט מקורית בתביעה האמורה, מכוח הסכמה של העותרת לפי סעיף 9 לחוק האמור. אלא שטענת המשיב בפנינו היתה כי לבית-הדין הרבני סמכות נמשכת לדון בתביעתו החדשה להעברת המשמורת על הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מישראל. טענה זו מניחה כי בית-הדין הרבני רכש בעבר סמכות לדון בסוגיות האמורות - בין מכוח כריכתן בתביעת הגירושין שהוגשה לבית-הדין, ובין מכוח הסכמה קודמת בין הצדדים - וכי סמכות זו ממשיכה להתקיים גם כיום. מה דינה של טענה זו? 7. כאמור, לאחר שחל קרע בחיי הנישואין של העותרת והמשיב, הגיש המשיב תביעת גירושין לבית-הדין הרבני האזורי בנתניה, וכרך בה, בין היתר, את הסוגיה של החזקת הבנות. שאלת מקום מגוריהן של הבנות לא נכרכה במפורש בכותרת של כתב-התביעה, אך בגוף תביעת הגירושין ציין המשיב כי הסכמתו לכך שהעותרת תקבל לידיה את החזקת הבנות מותנית בהישארותן בישראל. במסגרת הליך הגירושין, הגיעו בני-הזוג להסכמה במכלול סוגיות, ובהן המשמורת והסדרי הראייה של הקטינות. הסכם הגירושין, אשר התייחס בין היתר להחזקת הבנות ולהסדרי ראייתן, אושר על-ידי בית-הדין הרבני וקיבל תוקף של פסק-דין. על-פי פסיקתו של בית-משפט זה, משמורת ילדים נחשבת סוגיה הכרוכה בתביעת הגירושין לפי טיבה וטבעה, כל עוד לא נתבעה קודם לכן בערכאה מוסמכת אחרת. יתר העניינים דורשים כריכה מפורשת בתביעת הגירושין (ע"א 8/59 גולדמן נ' גולדמן, פ"ד יג(2) 1085, 1091; בד"מ 1/60 וינטר נ' בארי, פ"ד טו(2) 1457, 1467). בנסיבות המקרה שלפנינו, כרך המשיב במפורש את משמורת הבנות בתביעת הגירושין שהגיש לבית-הדין הרבני, בלא שסוגיה זו נתבעה קודם לכן בערכאה מוסמכת אחרת; לפיכך, אין ספק כי בית-הדין הרבני רכש סמכות לדון בהחזקת הבנות מכוח כריכתה בתביעת הגירושין. על-פני הדברים, עשויה להתעורר שאלה האם קביעת מקום מגוריהן של הקטינות ניתנת לכריכה בתביעת גירושין, ואם כן - האם הכריכה צריכה להיות מפורשת ונפרדת מעניין המשמורת, והאם סוגיה זו אמנם נכרכה כדין בתביעת הגירושין שהגיש המשיב לבית-הדין הרבני. שאלות אלה אינן טעונות הכרעה במקרה דנן, שכן אף אם נאמר כי בית-הדין הרבני רכש סמכות שיפוט במשמורת הבנות ובשאלת מקום מגוריהן מכוח כריכתן כדין בתביעת הגירושין, הרי אין מתחייבת מכך המסקנה כי בכך רכש סמכות נמשכת לדון בסוגיות אלה. הטעם לכך נעוץ בהלכה הפסוקה לפיה ככלל, דוקטרינת הסמכות הנמשכת חלה על-פי מהותה ותכליתה מקום בו בית-הדין דן ופסק מכוח סמכות מקורית בסוגיה בעלת אופי מתמשך (ראו והשוו: בג"צ 9539/00 איתן יוסף נ' בית הדין הרבני האזורי ירושלים ואח', פ"ד נו(1) 125, בעמ' 133 בפיסקה 5; בג"צ 8578/01 חליווה נ' חליווה ואח', פ"ד נו(5) 634, 640-639). בנסיבות המקרה שלפנינו, אין לומר כי בית-הדין הרבני "דן ופסק" בשאלת המשמורת ובשאלת מקום מגוריהן של הבנות: בדיון שהתקיים בפני בית-הדין ביום 21.3.01 בנוגע לתביעת הגירושין ולכרוך בה, הודיע בא-כוח המשיב על הסכמת מרשו כי החזקת הבנות תימסר לעותרת, וביקש כי הסדרי הראייה הנוהגים אותה עת יהפכו לקבועים וכי יציאת הבנות מן הארץ תעוכב. מעבר לכך, לא התקיים דיון מהותי במעמד הצדדים בנוגע לבנות ולטובתן, ולא הובאו בפני בית-הדין הרבני פרטים נוספים או ראיות בעניינן. אמנם, בסיום אותה ישיבה הוחלט כי בית-הדין הרבני יזמין תסקיר של עובדת-סוציאלית, אולם בסופו של דבר - לאחר שבני-הזוג ערכו ביניהם את הסכם הגירושין - ויתר בית-הדין על הגשת תסקיר כאמור. מהחלטת בית-הדין הרבני האזורי עולה כי סבר, ובצדק, כי הסדר המשמורת והראייה עליו הסכימו הצדדים תואם על-פניו את טובת הבנות, ולפיכך לא ראה טעם בקיום דיון מפורט במעמד הצדדים ובהגשת תסקיר בעניינן של הבנות בטרם אישר את ההסכם. בנסיבות אלה, אין לומר כי בית-הדין הרבני "דן ופסק" בעניינן של הקטינות לצורך דוקטרינת הסמכות הנמשכת. ודוק, בניגוד להסכם ממון בין בני-זוג שאישורו נושא אופי פורמלי, הרי הסכם משמורת בין הורים מחייב את הערכאה המוסמכת בדבר לבחון את תוכן ההסכם ולשקול האם הוא משרת את טובת הילד טרם אישורו. על-פי החלטת בית-הדין הרבני האזורי יש להניח כי בטרם אישר בית-הדין את ההסכם הוא אמנם שקל בינו לבינו את טובת הבנות על-סמך עיון בהסכם שערכו הצדדים. עם זאת, נוכח העדרו של דיון פרונטלי מהותי לגופה של סוגית המשמורת, אין די בשקילה כאמור כדי להוביל למסקנה כי בית-הדין "דן ופסק" בסוגיה האמורה לצורך רכישת סמכות נמשכת. אשר על כן, ומן הטעמים שפורטו, באנו למסקנה כי בית-הדין הרבני חסר סמכות נמשכת לדון בעניינן של הבנות מכוח כריכה בתביעת הגירושין או מכוח אישור ומתן תוקף של פסק-דין להסכם הגירושין בין הצדדים. נוכח המסקנה האמורה, לא ראינו להכריע בשאלה האם הדיון בפני בית-הדין הרבני ביום 21.3.01 נערך בהרכב חסר, ומהי משמעות הדבר לעניין דוקטרינת הסמכות הנמשכת. 8. האם בית-הדין הרבני רכש סמכות לדון בתביעתו החדשה של המשיב, מכוח הסכמה קודמת בין ההורים בנוגע לסמכות שיפוטו? בא-כוח המשיב הפנה בעניין זה לסעיף 19 להסכם הגירושין, במסגרתו נקבע, כאמור, כי "כל ענין הכרוך בשאלות מהותיות כגון, חינוך הילדים, בריאותם וכיוצ"ב, ייעשה וייקבע על-ידי בני-הזוג, ובכל מקרה של מחלוקת בין ההורים, תובא המחלוקת להכרעת בית-הדין הרבני". לשונו ונוסחו של סעיף 19 הנ"ל על רקע יתר סעיפיו של הסכם הגירושין, מלמדים כי הסכמת הצדדים להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט בעתיד, הוגבלה לסוגיות שלא נקבע ביחס אליהן הסדר מפורש במסגרת הסכם הגירושין - כגון: חינוך הבנות או בריאותן. לא שוכנענו כי בסעיף האמור הסכימו הצדדים להקנות לבית-הדין הרבני סמכות לדון בשינוי עתידי של הסדרי המשמורת והראייה שנקבעו במסגרת הסכם הגירושין. המשיב הוסיף וטען בפנינו כי העותרת לא התנגדה בעבר לכך שבית-הדין הרבני יאשר הסדר מוסכם לעניין יציאת הבנות מהארץ לצורך חופשה בחו"ל. לטענתו, יש בכך כדי ללמד על הסכמתה של העותרת לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני בעניינן של הבנות. טענה זו דינה להידחות: ההסדר האמור הוגש לאישורו של בית-הדין הרבני בהסכמת הצדדים, לאחר שבית-הדין הורה על עיכוב יציאתן של הבנות מהארץ במעמד צד אחד לבקשת המשיב. בנסיבות אלה, בית הדין אכן היה המוסמך לבטל את הצו שיצא מלפניו ואין בהגשת ההסדר לאישורו של בית-הדין הרבני, כדי ללמד על הסכמת העותרת לסמכותו של בית-הדין בנוגע להחזקת הקטינות או בנוגע לקביעת מקום מגוריהן בעתיד. נוכח מכלול הטעמים שהובאו עד כה, מתבקשת המסקנה כי בית-הדין הרבני חסר סמכות מקורית או נמשכת לדון בתביעת המשיב להעברת החזקת הבנות לידיו ולאיסור על הגירתן מהארץ; לפיכך, דין העתירה להתקבל ודינו של הצו על תנאי להפוך למוחלט. 9. מעבר לנדרש, נציין כי אף אילו במסגרת הסכם הגירושין ביניהם, היו העותרת והמשיב מסכימים להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט נמשכת בנוגע להחזקת הבנות ובנוגע לקביעת מקום מגוריהן, כנטען על-ידי המשיב, לא היה בכך כדי למנוע מהקטינות להגיש תביעתן להגירה ולשינוי הסדרי ראייה בבית-המשפט לענייני משפחה. להלן טעמינו לכך. כידוע, קובע סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים כדלקמן: חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג-1953 9. שיפוט על פי הסכמה "בעניני המעמד האישי של יהודים... אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט ייחודי לפי חוק זה, יהא לבית-דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך". (ההדגשה אינה במקור). כבר נקבע בפסיקתו של בית-משפט זה משכבר הימים כי בתביעה להחזקת ילדים, הקטין הוא צד "נוגע בדבר", ולפיכך שיפוטו של בית-הדין הרבני מותנה גם בהסכמתו (ראו: בג"צ 86/55 דרעי (נחום) נ' יו"ר ההוצל"פ ואח', פ"ד ט 1938, 1944). בנסיבות המקרה שלפנינו, אף אילו היו בני-הזוג מסכימים במסגרת הסכם הגירושין להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט בנוגע למשמורת הבנות ובנוגע לקביעת מקום מגוריהן, לא היה מקום לראות את הקטינות כמי שנתנו הסכמתן לכך: ראשית, העותרת והמשיב לא חתמו על ההסכם בשם הקטינות; לפיכך, ספק אם הם התיימרו לייצג את הבנות כאפוטרופסים שלהן במסגרת הסכם הגירושין, ולכבול את הקטינות לתניית השיפוט בסעיף 19 להסכם הגירושין. שנית, אף אילו צויין בהסכם בין ההורים כי הוא נערך בשמן של הקטינות, לא היה בכך בלבד כדי להועיל. הלכה פסוקה היא כי ככלל, קטינים אינם כבולים לתוכן הסכמים שנערכו בעניינם במסגרת הליך גירושין בין ההורים, ואין הם קשורים לערכאה השיפוטית שנבחרה על-ידי הוריהם. הטעם לכך נעוץ בחשש כי במסגרת מאבק הגירושין, עיקר מעיינם של ההורים נתון לסידור ענייניהם האישיים, והם עלולים - ולו מבלי דעת או בהיסח הדעת - שלא להקפיד במידה מספקת על הבטחת האינטרסים של ילדיהם ועל טובתם. מטעם זה, נפסק כי הסכם גירושין בין הורים שאושר וקיבל תוקף של פסק-דין יחייב את הקטינים, רק כאשר ברמה הדיונית עניינם של הקטינים נבחן לגופו כעניין עצמאי ונפרד מיתר סוגיות הגירושין, וברמה המהותית שוכנעה הערכאה המוסמכת כי ההסכם בין ההורים משרת את טובת הקטין. כמובן, שאין חולק כי ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים על ילדיהם וכי על דרך הכלל, הם המוסמכים לייצגם. יחד עם זאת, החשש הוא כי במסגרת הליך הגירושין כשנוצר ניגוד ענינים בין ההורים לבין עצמם עלול להיווצר ניגוד ענינים בין ההורים לבין ילדם, באופן שהאינטרסים של הקטין עלולים להידחק לקרן זווית ולהיפגע. בהתחשב בכך, נפסק כי בהעדר דיון מהותי בטובת הקטינים בנפרד מעניינם של ההורים בהליך הגירושין, אין לראות את הקטינים כצד להסכם שבין ההורים, הן מבחינת תוכנו והן מבחינת הערכאה השיפוטית שנבחרה במסגרתו (ראו: דברי הנשיא שמגר בע"א 411/76 שר נ' שר, פ"ד לב(1) 449; פסק-דינו של השופט אור בע"א 289/82 דאובה נ' דאובה, פ"ד לו(4) 625; פסק-דינו של השופט חלימה בע"א 544/82 חממי נ' חממי, פ"ד לח(3) 605; פסק-דינו של השופט אילן בע"א 16/98 מאיר נ' מאיר ואח', פ"ד נג(2) 175; והשוו לעמדה לפיה כדי לחייב את הקטינים בהסכמות שבין ההורים במסגרת הליך גירושין, יש צורך בתביעה פורמלית נפרדת בשמם של הילדים: גישת השופט ברנזון בע"א 404/70 עברון ואח' נ' עברון, פ"ד כה(1) 373; דברי הנשיא לנדוי בע"א 527/72 דוידסון נ' אלן, פ"ד כז(2) 20). יצוין כי בנסיבות מתאימות, ובכפוף לשיקול דעתה של הערכאה המוסמכת בדבר, ניתן להורות על ייצוג עצמאי לקטין בנפרד מהוריו, במקרים בהם ייצוג כאמור נדרש על-מנת שהאינטרסים של הקטין ייוצגו כדבעי בטרם יחויב בהסכם הגירושין שבין ההורים. לא נעלם מעינינו כי ההלכה לפיה הסכם אגב גירושין אינו מחייב את הקטינים אלא בהתקיים התנאים שפורטו לעיל, נפסקה בנוגע למזונות קטינים. יחד עם זאת, אין סיבה שלא להחילה גם בנוגע להחזקת ילדים: ראשית, מטבע הדברים, החשש מפני ניגוד אינטרסים בין ההורים לבין הילד במסגרת הליך הגירושין, מתעורר לא רק בנוגע למזונות הילדים אלא גם בנוגע להחזקתם ולהסדרי ראייתם. שנית, האמנה הבינלאומית לזכויות הילד משנת 1989 שנקלטה למשפטנו הפנימי בשנת 1991, הכירה בזכותו של הילד להישמע בכל הליך משפטי הנוגע לו. אמנה זו, בצד חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מחזקים את ההכרה בקטין כבעל-דין עצמאי, בעל זכויות ואינטרסים נפרדים משל הוריו. בהתחשב בכך, ראוי לקבוע כי הסכמים בין הורים לעניין משמורת הקטין ולעניין הערכאה השיפוטית שתדון בסוגיה זו, לא יחייבו את הקטין אם טובתו לא נבחנה במעמד הצדדים כעניין העומד לעצמו בנפרד מיתר סוגיות הגירושין. (ראו עמדת השופטת פרוקצ'יה בבר"ע (י-ם) 1016/99 אנגלמן נ' אנגלמן (לא פורסם) וכן בג"צ 10109/02, 78/03 כץ נ' בית-הדין הרבני הגדול ואח', פ"ד נז(2) 875; והשוו לגישה שהובעה בעבר בפסיקתו של בית-המשפט זה טרם האמנה הבינלאומית לזכויות הילד וטרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולפיה הסכם משמורת בין הורים נעשה גם בשם הילדים: דברי השופט ש.ז. חשין בעניין דרעי (נחום) שלעיל, בעמ' 1938, 1945-1944; דברי השופט זילברג בעניין וינטר הנ"ל, בעמ' 1466. דברי השופט אלון בבד"מ 1/81 נגר נ' נגר, פ"ד לח(1) 365, 384-383). יודגש כי בעובדה שהקטין אינו כבול להסכם שבין ההורים כאשר לא התקיימו התנאים שפורטו לעיל, ומכך שהקטין רשאי להגיש תביעה נפרדת באמצעות אחד מהוריו כאפוטרופסו הטבעי, אין להסיק כי ההורה עצמו אינו מחוייב על-פי ההסכם. זאת ועוד; ככלל, הנחת המוצא היא כי ההסכם שנערך בין ההורים נעשה מתוך ראיית טובתו של הילד. חזקה על ההורים שפעלו כשטובת הילד נגד עיניהם. לפיכך, גם כאשר מוגשת תביעה בשם הקטין לערכאה המוסמכת, יש לקיים בדיקה פרטנית אם קיימת הצדקה מנקודת ראותו של הקטין לסטות מן ההסכם בין ההורים. הערכאה המוסמכת תוודא שאין ההורה מנצל את מעמדו כאפוטרופוס בהליך הנפרד על-מנת להתחמק מהתחייבויותיו בהסכם. מכל מקום, במקרה הראוי תשקול הערכאה המוסמכת אם יש למנות לקטין אפוטרופוס לדין או ליתן לו ייצוג עצמאי, לפי העניין. 10. בנסיבות המקרה שלפנינו, עובר לאישור הסכם הגירושין בין העותרת למשיב לא התקיים בפני בית-הדין הרבני בירור ענייני במעמד הצדדים בנוגע למשמורת הבנות ולמקום מגוריהן. הדיון שנערך בפני בית-הדין הרבני ביום 21.3.01 נגע למכלול הסוגיות שנכרכו בתביעת הגירושין, בלא שהוקדש לעניינן של הבנות דיון נפרד ועצמאי מעניינם של ההורים. אמנם, במקרה דנן הגיעו הצדדים להסכמה בנוגע להחזקת הבנות ובנוגע להסדרי ראייתן בשלבים מוקדמים של הליך הגירושין, תוך שנקבעו הסדרי משמורת וראייה כמעט שוויוניים בין ההורים. בנסיבות אלה, פוחת החשש האינהרנטי כי עקב רצונם של בני-הזוג להתגרש, קופחה מבלי משים טובתן של הבנות. אף-על-פי-כן, ההכרה במעמדו של הקטין כבעל דין עצמאי מחייבת כי על דרך העיקרון לא תחויבנה הבנות בהסכמות שבין הוריהן - לרבות הסכמה בנוגע לסמכות שיפוטו של בית-הדין הרבני – מבלי שהתקיים דיון פרונטלי ומהותי בעניינן בנפרד מיתר סוגיות הגירושין. יצוין כי סעיף 19 להסכם הגירושין בין העותרת למשיב, בנוסחו המקורי, קבע תניית שיפוט לטובת בית-המשפט לענייני משפחה. כאמור, במועד סידור הגט, תיקנו הצדדים בכתב-ידם את נוסחו של סעיף 19 הנ"ל, והקנו סמכות שיפוט לבית-הדין הרבני כמפורט לעיל. לטענת העותרת, היא הסכימה לתיקון האמור מאחר והמשיב התנה בכך את מתן הגט, בלא שהבינה לעומק את משמעות התיקון. איננו רואים לפסוק אם אמנם כך היו פני הדברים, ומכל מקום איננו סבורים כי היה בתיקון האמור כדי לקפח בהכרח את טובת הקטינות. אף-על-פי-כן, עצם התיקון של הסכם הגירושין זמן קצר עובר לסידור הגט בין בני-הזוג, עשוי להמחיש את הדינמיקה המאפיינת הליכי גירושין, במסגרתה עלולים האינטרסים של ילדי בני-הזוג להיפגע, בשל האינטרסים של ההורים. עקב כך, ראוי לקבוע כי הקטין לא יחויב בהסכמות שבין הוריו במסגרת הליך גירושין, אם טובתו לא נבחנה במעמד הצדדים בנפרד מעניינם של ההורים, באופן שהוקדשה לכך מלוא תשומת הלב של הנוגעים בדבר. המסקנה המתבקשת היא כי אף אילו היו העותרת והמשיב מסכימים במסגרת הסכם הגירושין ביניהם להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט נמשכת בנוגע למשמורת הקטינות ולמקום מגוריהן, היה בהסכמה זו כדי לחייב את ההורים אך לא היה בה כדי לכבול את הבנות. לפיכך, היו הקטינות עצמאיות לבחור את הערכאה הרצויה להן לשם דיון בתביעתן. בנסיבות המקרה שלפנינו, הגישו הקטינות באמצעות אימן תביעה להגירה ולשינוי הסדרי ראייה בבית-המשפט לענייני משפחה; מספר ימים לאחר מכן, הגיש המשיב תביעה בשמו לבית-הדין הרבני, בה ביקש כי החזקת הבנות תועבר לידיו וכי תיאסר הגירתן מישראל. במצב הדברים המתואר, היה בית-הדין הרבני מוסמך להיזקק לתביעתו החדשה של המשיב כלפי העותרת בלבד אך לא כלפי הקטינות. בהתחשב בכך, הרי גם מטעמים של כיבוד הדדי בין ערכאות ועל-מנת למנוע כפל דיון בנוגע למקום מגוריהן של הקטינות, ראוי היה כי בית-הדין הרבני יימנע מלהיזקק לתובענה שהגיש בפניו המשיב. 11. אשר לטענת בא-כוח המשיב לפיה העותרת לא היתה רשאית להגיש לבית-המשפט לענייני משפחה תביעה בשם הבנות שכן היא אינה בגדר "ידיד קרוב" לפי סעיף 3(ד) לחוק בית-המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995, הרי שדין טענה זו להידחות: על-פי מהותו ותכליתו, נועד סעיף 3(ד) להרחיב את זכות הגישה של הקטין לבית-המשפט לענייני משפחה - בין בעצמו ובין באמצעות אחרים כמפורט בסעיף - בלא לגרוע מהמצב ששרר ערב חקיקתו של החוק האמור. לפיכך, רשאי קטין להגיש תביעה לבית-המשפט לענייני משפחה באמצעות אחד מהוריו, שהם האפוטרופסים הטבעיים שלו ובעלי סמכות לייצגו כל עוד לא הורה בית-המשפט אחרת (ראו: סעיפים 14 ו- 15 סיפא לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962; סעיף 3(א) רישא לחוק שיווי זכויות האשה, תשי"א-1951; תקנה 32(א) רישא לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984). בסיום הדברים נציין כי בתגובתו לעתירה טען בא-כוח המשיב כי על הדיון בעתירה להתקיים בפני בית-דין מיוחד. כפי שציינו בעבר, לא זו הדרך להעלות בקשה לדיון בפני בית-דין מיוחד, ומכל מקום, על-פי אמות המידה שנקבעו בפסיקה, דין הבקשה - אף אילו הוגשה כדין - היה להידחות (ראו: בג"צ 8497/00 פלמן נ' פלמן, פ"ד ז(2) 118 והאסמכתאות המובאות שם). אשר על כן, ומן הטעמים שהובאו לעיל, ראינו לקבל את העתירה ולהפוך את הצו על תנאי למוחלט. בנסיבות העניין, אין צו להוצאות. ש ו פ ט ת הנשיא א' ברק: אני מסכים. ה נ ש י א השופט א' א' לוי: אני מסכים. ש ו פ ט לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת ד' ביניש. ניתן היום, כ"ז בטבת התשס"ד (21.1.2004). ה נ ש י א ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03028980_N06.doc/צש מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il