החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי נ. עיריית בת-ים

פסק-דין בתיק ע"א 289/05 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 289/05 בפני: כבוד השופט א' גרוניס כבוד השופטת מ' נאור כבוד השופטת א' חיות המערערת: החברה למשק וכלכלה של השלטון המקומי בע"מ נ ג ד המשיבות: 1. עיריית בת-ים 2. חברה כלכלית עירונית לפיתוח בת-ים בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו בת"א 3147/99 שניתן ביום 23.11.2004 על ידי כבוד השופט נ' ישעיה תאריך הישיבה: י"ט באדר ב' התשס"ח (26.03.08) בשם המערערת: עו"ד גיורא בן-טל; עו"ד ענת גפני בשם המשיבות: עו"ד יצחק ברוש; עו"ד חנה כהן פסק-דין השופטת א' חיות: זהו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כב' השופט נ' ישעיה), אשר דחה תביעה שהגישה המערערת לחיוב המשיבות בתשלום שכר טרחה המגיע לה על-פי חישוביה בגין שירותי ניהול ופיקוח על עבודות קבלן. תמצית העובדות הצריכות לעניין 1. המערערת היא חברה בשליטת מרכז השלטון המקומי בישראל ומרכז המועצות האזוריות, העוסקת בארגון פעולות משקיות וכלכליות לטובת רשויות מקומיות, בין היתר באמצעות הענקת שירותי ניהול, תיאום ופיקוח לפרויקטים של רשויות מקומיות ושל תאגידים בשליטתן. המשיבה 2, החברה לתרבות פנאי וספורט בת-ים (בשמה הקודם: החברה הכלכלית עירונית לפיתוח בת-ים בע"מ ולהלן: החברה הכלכלית), היא תאגיד בשליטת המשיבה 1 (להלן: העירייה) העוסקת בביצוע פרויקטים ברחבי העיר בת-ים. ביום 31.1.1996 נחתם חוזה בין העירייה ובין החברה הכלכלית לפיו העבירה העירייה לחברה הכלכלית את ההפעלה והניהול של המבנה הידוע כקולנוע רמת-יוסף (להלן: המבנה) לתקופה של 119 חודשים על מנת להכשירו כהיכל תרבות עירוני (להלן: הפרויקט). לצורך מימון השקעות החברה הכלכלית בפרויקטים שונים ובהם שיפוץ המבנה הנדון, אישרה מועצת העירייה תב"ר (תקציב בלתי רגיל) למימון רכישת מניות של החברה הכלכלית על-ידי העירייה בסך של 12 מיליון ש"ח. כמו כן התקשרה החברה הכלכלית ביום 1.2.1996 עם המערערת בהסכם למתן שירותי ניהול, תיאום ופיקוח בביצוע הפרויקט (להלן: הסכם הניהול). במכרז שפירסמה המערערת מתוקף סמכותה לפי סעיף 9 לחוק הרשויות המקומיות (מכרזים משותפים), תשל"ב-1972, לביצוע עבודות מן הסוג הכלול בפרויקט, זכתה גני יפית חברה לבנין והשקעות בע"מ (להלן: הקבלן הראשי), ובהתאם התקשרה החברה הכלכלית עם הקבלן הראשי בהסכם לביצוע הפרויקט. 2. סעיף 4 להסכם הניהול שבין המערערת לחברה הכלכלית קבע, בין היתר, את שיעור שכר הטרחה שזכאית לו המערערת תמורת שירותיה, ואת התנאים והאופן לפיהם יחושב, וכך נאמר בו: "בגין שירותיה המפורטים לעיל תהא משכ"ל [המערערת] זכאית לשכר טירחה בשיעור של 7.5% מ[ה]שווי הכולל של העבודה. השווי הכולל של העבודה, לענין חוזה זה – הוא [ה]היקף הכספי של העבודה של הקבלן הראשי כפי שבוצעה בפועל ע"פ חשבונות מאושרים ע"י משכ"ל והחברה [החברה הכלכלית]. מבלי לפגוע בכלליות האמור לעיל, למען הסר ספק, כל עבודה אחרת שלא במסגרת היקף עבודתו של הקבלן הראשי כולל יועצים שונים ונותני שירותים שונים וכיו"ב לא יכלל בהגדרת שווי הכולל של העבודה" (ההדגשות הוספו). ... ובסעיף 6 להסכם הניהול נאמר: "כל חשבון שיאושר על ידי משכ"ל לתשלום לקבלן הראשי כפוף ומותנה לאישור החברה [החברה הכלכלית]". 3. הפרויקט יצא לדרך בתחילת פברואר 1996 אך במהלך העבודות התגלו קשיים בתכנונו ובביצועו ובין היתר הסתבר כי התקציב שנקבע לכתחילה עבור הפרויקט לא יספיק להשלמתו והוא הוגדל. העבודות בפרויקט הסתיימו בשנת 1998 אך חילוקי דעות שנתגלעו בין הגורמים המעורבים בו ובהם הקבלן הראשי, המערערת, החברה הכלכלית והעירייה באשר להיקף העבודות, עלותן ואיכותן, הולידו הליכים משפטיים שונים ואחד מהם הוא ההליך שבפנינו. מוקד המחלוקת בהליך דנן נוגע לסכום שכר הטרחה המגיע למערערת מן המשיבות (ולמצער מן החברה הכלכלית) בגין שירותי הניהול, התיאום והפיקוח שניתנו על-ידה בפרויקט. במהלך ביצוע הפרויקט שילמה החברה הכלכלית למערערת שכר טרחה בסכום כולל של 1,739,852 ש"ח. המערערת חלקה על חישוביה של החברה הכלכלית באשר לסכום שכר הטרחה המגיע לה ולאחר שדרישותיה בעניין זה מן החברה הכלכלית לא נענו, הגישה המערערת ביום 22.12.1999 תביעה בסדר דין מקוצר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב, המופנית נגד עיריית בת-ים והחברה הכלכלית (להלן: המשיבות) לתשלום יתרה בסך של 2,501,175 ש"ח. בתביעה טענה המערערת כי בהתאם לסיכום עלויות וחשבונות מאושרים שערכה, השווי הכולל של העבודות שבוצעו במסגרת הפרויקט עומד על סך של 51,347,027 ש"ח והוא מורכב משלושה סוגים של עבודות: עבודות בנייה (35,173,000 ש"ח), עבודות הצטיידות (2,570,121 ש"ח) ועבודות פיתוח (13,603,906 ש"ח). מסכום זה, כך טענה, יש לגזור את סכום שכר טרחתה בשיעור 7.5% המגיע לה לפי הסכם הניהול, המסתכם ב- 3,851,027 ש"ח, בניכוי הסך של 1,739,852 ש"ח ששולם לה, כאמור, לפני הגשת התביעה. ביום 7.12.2000 הגיעו הצדדים להסכמה, שקיבלה תוקף של פסק דין חלקי, לפיה תשלם החברה הכלכלית למערערת סכום נוסף של 1,052,000 ש"ח (להלן: פסק הדין החלקי). כמו כן הסכימו הצדדים באותו שלב כי לעיריית בת ים (להלן: העירייה) תינתן רשות להתגונן כנגד מלא סכום התביעה ואילו לחברה הכלכלית תינתן רשות להתגונן כנגד סכום התביעה בניכוי הסכום ששולם במסגרת פסק הדין החלקי. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה ולאחר הפחתת כל הסכומים ששולמו לה עד אותו שלב (כ-2.8 מיליון ש"ח) קיים בית המשפט המחוזי את הדיון בתובענה על-פי ההסדר הדיוני האמור באשר ליתרת שכר הטרחה אותה תבעה המערערת (1,051,175 ש"ח - קרן). פסק דינו של בית משפט קמא 4. בפסק דינו מיום 23.11.2004 דחה בית משפט קמא (כב' השופט נ' ישעיה) את תביעת המערערת, בקובעו כי אין לחייב את העירייה בחובותיה של החברה הכלכלית למערערת, ככל שייקבע כי יש כאלה, שכן לכל אחת מן המשיבות אישיות משפטית נפרדת ואין כל הצדקה להרים את מסך ההתאגדות החוצץ ביניהן. בית משפט קמא הדגיש כי חרף שליטת העירייה בחברה הכלכלית כבעלת מניותיה וחרף העובדה שחלק מן הדירקטורים בחברה הכלכלית ממלאים תפקידים בכירים בעירייה, לא קיימת זהות משפטית בין השתיים ובמקרה דנן, כך קבע, החברה הכלכלית היא שהתקשרה עם המערערת בעוד שהעירייה לא הייתה מעורבת באופן ישיר בהזמנת העבודות ובביצוע התשלומים, ואף למערערת היה ברור כי היא מתנהלת מול החברה הכלכלית בלבד. בית משפט קמא הוסיף וקבע בהקשר זה כי, מכל מקום, ההסכמים עם המערערת לא נחתמו על-ידי ראש העיר וגזבר העירייה כנדרש בהוראת סעיף 203 לפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן: פקודת העיריות) וכי גם מטעם זה לא ניתן לחייב את העירייה בתשלום הסכומים שתבעה המערערת. לאחר מכן, נפנה בית משפט קמא לבחון את חבותה של החברה הכלכלית וקבע כי מהוראת סעיף 4 להסכם הניהול עולה מפורשות שהמערערת זכאית לשכר טרחה בשיעור של 7.5% מהיקף העבודה שביצע בפועל הקבלן הראשי, ואשר החשבונות לגביה אושרו על-ידי המערערת ועל-ידי החברה הכלכלית. על כן, כך קבע בית המשפט, שאר העבודות - אפילו נוהלו ופוקחו על-ידי המערערת - לא יזכו אותה בשכר טרחה ולצורך חישובו אין, אפוא, משמעות לעלותו הכוללת של הפרויקט שכן את שכר הטרחה יש לגזור מתוך התשלומים שאושרו לקבלן הראשי ומתוכם בלבד. בית המשפט הדגיש בהקשר זה כי המערערת ביססה את תביעתה אך ורק על הסכם הניהול ולא העלתה, למשל, טענה חלופית בדבר זכאותה לשכר ראוי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט ומכל מקום, כך נקבע, היא אף לא הוכיחה את שיעור השכר המגיע לה על פי עילה זו. עוד קבע בית משפט קמא כי אין חולק על כך שעבודות הפיתוח לא נכללו בהסכם שבין החברה הכלכלית לקבלן הראשי ולא בוצעו על-ידו וכן קבע כי המערערת אינה חולקת על כך שמרבית (אם לא כל) עבודות ההצטיידות נעשו ללא מעורבותו של הקבלן הראשי כי אם בהתקשרויות ישירות של החברה הכלכלית עם ספקים שונים ועל פי הסכם הניהול אין המערערת זכאית לשכר הטרחה בגין סכומים שהחברה הכלכלית שילמה לספקים ונותני שירותים אחרים, פרט לקבלן הראשי. אשר לעבודות הבנייה, קיבל בית משפט קמא את עמדת החברה הכלכלית לפיה היא אישרה ביצוע עבודות בניה על-ידי הקבלן הראשי בהיקף של 29,250,000 ש"ח (כולל מע"מ) ולא מעבר לכך, חרף פניות המערערת לאישור סכום גבוה יותר. לפיכך נקבע כי על-פי הסכם הניהול מגיע למערערת סך של 2,193,750 ש"ח בלבד (המהווים 7.5% מתוך 29,250,000 ש"ח), וכי נוכח העובדה שהחברה הכלכלית שילמה למערערת עד כה סך של כ- 2,800,000 ש"ח (לפני הגשת התביעה ובמסגרת פסק-הדין החלקי), אין מקום לחייבה בכל תשלום נוסף. בית משפט קמא דחה, אפוא, את התביעה וחייב את המערערת לשלם לכל אחת מן המשיבות הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 35,000 ש"ח, בצירוף מע"מ, ריבית והפרשי הצמדה. המערערת אינה משלימה עם פסק דינו של בית משפט קמא ומכאן הערעור, אליו אנו נדרשים לאחר שהליך הגישור שקיימו הצדדים לא צלח. טענות הצדדים 5. בערעור שבפנינו שבה המערערת וטוענת כי יש לגזור את שכר הטרחה המגיע לה מעלותו הכוללת של הפרויקט, העומדת לגישתה על 51,347,027 ש"ח לפחות. לטענת המערערת, העירייה חבה בתשלום שכר טרחתה יחד ולחוד עם החברה הכלכלית שכן העירייה היא זו שיזמה את הפרויקט, מימנה אותו וגילתה בו מעורבות רבה ואילו החברה הכלכלית אינה אלא "זרועה הארוכה". המערערת מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי מימון הפרויקט על-ידי העירייה נעשה בעקיפין באמצעות רכישת מניות החברה הכלכלית במסגרת תב"ר (תקציב בלתי רגיל) וכי משהיה בית משפט קמא מוכן להניח כי את הפרויקט "יזמה ואף מימנה העירייה ממקורותיה ותקציבה" היה עליו לחייב אותה בתשלום שכר הטרחה המגיע למערערת. המערערת מוסיפה וטוענת כי שגה בית משפט קמא בקובעו שאין חולק כי עבודות הפיתוח לא בוצעו על-ידי הקבלן הראשי, למרות שהיא טענה בפניו מפורשות שהקבלן הראשי הוא זה שביצע את עבודות הפיתוח והמשיבות אף הודו בכך. לחלופין טוענת המערערת כי אפילו אין עבודות הפיתוח נכללות בגדר העבודות שבוצעו על-ידי הקבלן הראשי, אין בכך כדי לגרוע מזכאותה לקבלת שכר טרחה על פי החשבונות שאושרו לקבלן הראשי עבור ביצוע בפועל של עבודות הפרויקט, יהא סיווגן אשר יהא. עוד טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהיא אינה זכאית לשכר טרחה בגין עבודות ההצטיידות, שכן המשיבות עצמן הודו בכך שחלק מעבודות ההצטיידות בוצעו על-ידי הקבלן הראשי ומכל מקום המערערת היא שניהלה את כל עבודות ההצטיידות ולפיכך היא זכאית לשכר טרחה בגינן. המערערת מוסיפה וטוענת בהקשר זה כי לכתחילה, כאשר נחתם הסכם הניהול בינה ובין החברה הכלכלית, היה הקבלן הראשי אמור לבצע את ההצטיידות באמצעות קבלני משנה ורק מאוחר יותר, על-מנת לחסוך בעלויות, החליטו המשיבות להתקשר ישירות מול קבלני המשנה, אך שירותי הניהול והפיקוח על ההצטיידות נותרו בידי המערערת. לבסוף טוענת המערערת כי שגה בית משפט קמא בקובעו שהיא לא הצליחה להפריך את גרסת החברה הכלכלית לפיה העלות המאושרת של הפרויקט הסתכמה בכ- 25 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ. לטענת המערערת, הוצגו על-ידה ראיות שונות התומכות בגרסתה כי היקף הפרויקט עלה על סכום זה ובהם מכתבים שנשלחו אליה מן המשיבות ועדויות נציג החברה הכלכלית. עוד טוענת המערערת כי אף מסיכומי המשיבות עולה שהעירייה אישרה את דרישתה להגדלת היקף הפרויקט לסך של 35 מיליון ש"ח. 6. המשיבות מצידן סומכות ידיהן על פסק-דינו של בית משפט קמא וטוענות כי אין עילה להתערב בממצאים העובדתיים שנקבעו בו. הן שבות וטוענות כי העירייה אינה צד להסכם הניהול וכי החברה הכלכלית היא ששילמה לקבלן הראשי ולמערערת מקופתה שלה ולפיכך בצדק נדחתה התביעה נגד העירייה, מה גם שלא התקיימו תנאי הוראת סעיף 203 לפקודת העיריות. המשיבות מוסיפות וטוענות כי דרישתה של המערערת לתשלום שכר טרחה בגין שירותי הניהול אינה מתיישבת עם התנאים שנקבעו בהסכם הניהול ומהווה הרחבת חזית אסורה שכן תביעתה התבססה על האמור בהסכם הניהול בלבד. מכל מקום, כך לטענת המשיבות, המערערת לא הציגה כל ראיה בדבר היקף פעילותה או בדבר השכר הראוי לו היא זכאית לטענתה. אשר לעבודות ההצטיידות טוענות המשיבות כי מלשון הסכם הניהול עולה שישולם למערערת שכר טרחה רק עבור עבודות שבוצעו בפועל על-ידי הקבלן הראשי ולא על-ידי ספקים, יועצים או נותני שירותים, ומשהחברה הכלכלית הוכיחה כי היא שילמה ישירות לספקים עבור ציוד עקב חריגת תקציב ובמטרה לחסוך בעמלת הקבלן, אין לזכות את המערערת בשכר טרחה בגין רכיב זה. בנוסף טוענות המשיבות כי המערערת אינה זכאית לשכר טרחה בגין עבודות פיתוח, שכן בהסכם הניהול דובר על "עבודות בניה ושיפוץ" ואילו המונח "עבודות פיתוח" כלל לא נזכר בו, וכן מן הטעם שהחוזה בין החברה הכלכלית ובין הקבלן הראשי, ממנו נגזר שכר טרחתה של המערערת, לא כלל ביצוע עבודות פיתוח ואלה לא הוזמנו מן הקבלן על-פי אותו חוזה. עוד טוענות המשיבות כי הסכום שלטענת המערערת שולם בגין עבודות הפיתוח (13,603,906 ש"ח) הינו מופרז, כי הוא כולל רכיבים שלא אמורים לזכות את המערערת בשכר טרחה, כי הוא שנוי במחלוקת בין המשיבות ובין הקבלן הראשי, וכי מכל מקום המערערת לא הציגה את אישורי החברה הכלכלית לגביו ולא עמדה בנטל המוטל עליה לביסוס זכותה לקבלת שכר טרחה בגינו. המשיבות מוסיפות וטוענות בהקשר זה כי מנהל הפרויקט, מר אילן שפריר (להלן: שפריר) אשר פעל בשליחות המערערת, התקשר עם הקבלן הראשי לביצוע עבודות פיתוח ללא מכרז ואף סיכם עמו כי ישולמו לו עבורן סכומים הגבוהים בהרבה מאלו שסוכם עליהם בחוזה שנערך בין החברה הכלכלית והקבלן הראשי, מבלי שמי מנציגי החברה הכלכלית אישרו למערערת לעשות כן. אשר לעבודות הבניה טוענות המשיבות כי המערערת לא הוכיחה שהיקפן עמד על סך של 35,173,000 ש"ח, ולא הראתה כי חשבונות בהיקף כזה אכן אושרו על-ידי החברה הכלכלית ומכל מקום, הסכום הנטען כולל לגישתן רכיבים שאף אם שולמו לקבלן הראשי אינם מזכים את המערערת בשכר טרחה לפי הסכם הניהול. לעומת זאת, כך לטענת המשיבות, הוכח על-ידן כי סך של 25 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ בלבד הוא הסכום שאישרו בגין כלל העבודות שבוצעו בפרויקט על-ידי הקבלן הראשי וכן כי דחו את בקשת המערערת להגדיל את הסכום ל- 35 מיליון ש"ח, כפי שאף קבע בית משפט קמא. בקשה להוספת ראיות בערעור 7. לאחר הגשת הערעור וטרם הגשת הסיכומים בו הגישה המערערת בקשה להוספת ראיות בערעור (וכלשונה: בקשה לצירוף אסמכתאות). הראיות שהגשתן התבקשה ואשר צורפו לבקשה הן: מסמך בדבר הסכם אליו הגיעו המשיבות עם הקבלן הראשי ביום 20.6.2002 במסגרת הליך שהתנהל ביניהם לגבי הפרויקט ואשר קיבל תוקף של החלטה, לפיה תשלמנה המשיבות לקבלן הראשי סכום של 18 מיליון ש"ח, וכן פסק-דין של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו המחייב את המשיבות לשלם סכום זה (ע"א 3986/04 מיום 24.3.2005, כב' השופטת שרה דותן). מראיות אלה ביקשה המערערת ללמוד כי הקבלן הראשי אכן ביצע עבודות פיתוח; כי גם העירייה התחייבה בתשלום לקבלן הראשי; וכי היקף העבודות שאושרו על-ידי המשיבות גדול מזה שנקבע על-ידי בית משפט קמא. בסיכומיה ובטרם ניתנה החלטה בבקשה להוספת ראיות בערעור, הפנתה המערערת אל שתי הראיות שצירופן התבקש, כאמור, וכן לכתב בי-דין שהוגש ולפסק-דין שניתן לאחר פסק דינו של בית משפט קמא, בהליכים משפטיים שונים שהתנהלו לגבי הפרויקט. המערערת אף צירפה מסמכים נוספים אלה לתיק המוצגים שהגישה בערעור. המשיבות טענו בסיכומיהן כי מן הראוי להתעלם מן הראיות החדשות שצירפה המערערת מבלי שהותר לה לעשות כן ולכך השיבה המערערת כי פרוטוקולים ופסקי דין של בתי משפט שדנו במחלוקות בין המעורבים בפרויקט ונכתבו בחלקם לאחר סיום שלב הסיכומים בבית משפט קמא ואף לאחר מתן פסק הדין על ידו, אינם "ראיות חדשות" כי אם "אסמכתאות", ועל כן לא נפל פגם בצירופם לסיכומיה. דיון 8. טרם שנדון בערעור לגופו, עלינו להידרש לבקשה להוספת ראיות בערעור. תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), מסמיכה את בית המשפט שלערעור להתיר הצגת ראיות שלא הובאו בפני הערכאה הדיונית, בהתקיים התנאים הקבועים בתקנה. על-פי הנחיה 1/92 להנחיות נשיא בית המשפט העליון בדבר הגשת ראיות נוספות, מערער המבקש להגיש ראיות נוספות בשלב הערעור נדרש לציין את עיקר מהותן של הראיות מבלי לצרפן ובוודאי מבלי לאזכרן בסיכומיו טרם שהותר לו לעשות כן (ראו גם ע"א 355/78 ניסנוב נ' ניסנוב, פ"ד לב(3) 735, 739 (1978)). בענייננו שניים מן המסמכים (נספחים ז' ו-י' לסיכומי המערערת) צורפו לסיכומים מבלי שהוגשה כלל בקשה לגביהם ומשכך ברי כי אין להתיר את צירופם. בעניין זה יצוין כי נספח י' הוא אמנם פסק דין (עת"מ 1178/03 מיום 29.5.2003, כב' השופט ע' פוגלמן), אולם מעיון בסיכומי המערערת עולה כי היא מסתמכת עליו לביסוס טענותיה העובדתיות ולא לביסוס טענותיה המשפטיות, ומשכך נראה שהוא מהווה "ראיה" וצירופו טעון אישור מאת בית המשפט שלערעור, כהוראת תקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי (ראו והשוו ע"א 695/79 מפעל התורה למען הישיבות בארץ ישראל נ' כהן, פ"ד לז(2) 52, 66-65 (1983)). אישור כאמור לא התבקש ומימלא לא ניתן. מסמך נוסף (נספח ח' לסיכומי המערערת לגביו הוגשה בקשה לצרפו כראיה נוספת) נולד שנה וחצי לפני דיון ההוכחות בבית משפט קמא ולא נסתרה טענת המשיבה כי הוא היה ידוע למערערת, אשר מצידה לא טענה כי הייתה מניעה כלשהי להגישו לבית משפט קמא. משכך אין לאפשר לה להגישו כעת (ראו: ע"א 8021/03 אלישע נ' אלישע, פ"ד נט(3) 337, 344-342 (2004); משה קשת הזכויות הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי הלכה ומעשה כרך ב 1306-1305 (מהדורה חמש עשרה, תשס"ז). אשר למסמך האחרון (נספח ט') מדובר בפסק דין (ע"א 3986/04 (מחוזי תל-אביב-יפו) גני יפית חברה לבנין והשקעות בע"מ נ' עירית בת ים (לא פורסם, 24.3.2005)) שניתן חודשים ספורים לאחר פסק דינו של בית משפט קמא נשוא הערעור שבכאן, והמשיבות עצמן אף צירפו את ההחלטה שניתנה בבקשת רשות הערעור שהוגשה עליו (רע"א 3974/05 עיריית בת-ים נ' יפית חברה לבניין ולהשקעות (לא פורסם, 25.7.2006)). לפיכך הבקשה להגישו כראיה נוספת דינה להתקבל. לסיכום נקודה זו – לא מצאתי מקום להתיר צירופם של נספחים ז' (כתב תביעה בהליך אחר), ח' (הסכמת המשיבות והקבלן הראשי וההחלטה בעניינה) ו-י' (עת"מ 1178/03). ואילו הבקשה לצירוף נספח ט' (ע"א 3986/04) מתקבלת. מקור הזכאות לשכר טרחה 9. המערערת הגישה תביעה הנסמכת על הסכם הניהול ומכוחו תבעה בסדר דין מקוצר סכום קצוב המגיע לה לטענתה. בצדק טוענות, אפוא, המשיבות כי ככל שמבקשת המערערת לבסס את זכאותה לקבלת שכר טרחה על עילה שאיננה העילה החוזית, יש בכך משום הרחבת חזית אסורה. ויודגש – המשיבות העלו את התנגדותן זו כבר בשלב ההוכחות בפני בית משפט קמא, ובתגובה לכך ציין בא-כוח המערערת: "...אני מבסס את תביעתי רק לעילות המופיעות בכתב התביעה ולעובדות המפורטות שם ולא מעבר לכך" (ראו עמ' 30 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא מיום 9.2.2004; להרחבת חזית אסורה ראו: ע"א 6799/02 יולזרי נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, סניף בורסת היהלומים, פ"ד נח(2) 145, 152-151 (2003); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 91-88 (מהדורה עשירית, תשס"ט)). בדין קבע, אפוא, בית משפט קמא כי בהליך דנן עילת התביעה לתשלום שכר הטרחה המגיע למערערת מבוססת על הסכם הניהול ועליו בלבד. המערערת טוענת כי היא זכאית לשכר טרחה בשיעור של 7.5% משווי כלל העבודות בפרויקט עליהן פיקחה ואותן ניהלה בפועל, בין אם בוצעו בידי הקבלן הראשי ובין אם לאו. טענה זו אינה מתיישבת עם האמור בהסכם הניהול ובצדק דחה אותה בית משפט קמא. בסעיף 4 להסכם הניהול נקבע כי שיעור שכר הטרחה שזכאית לו המערערת בגין שירותיה יעמוד על 7.5% מתוך "השווי הכולל של העבודה", אך בניגוד לעמדת המערערת המונח "שווי כולל של העבודה" הוגדר מפורשות בסעיף 4 לצורך הסכם הניהול ועל פי אותה הגדרה אין מדובר בשווי הפרויקט כולו אלא ב"[ה]היקף הכספי של העבודה של הקבלן הראשי כפי שבוצעה בפועל על פי חשבונות מאושרים על ידי משכ"ל [המערערת] והחברה [הכלכלית]". הנה כי כן, הסכום ממנו יש לגזור את שכר הטרחה המגיע למערערת חייב לענות על שלושה תנאים מצטברים: (א) מדובר בהיקף כספי של עבודות הקבלן הראשי (להבדיל מעבודות המבוצעות בפרויקט על ידי אחרים כאמור בסיפא לסעיף 4 של ההסכם). (ב) מדובר בעבודות שבוצעו בפועל. (ג) מדובר בעבודות שהחשבונות לגביהן אושרו על ידי המערערת והחברה הכלכלית. זאת ועוד, הואיל ושכר הטרחה משולם למערערת תמורת שירותי ניהול ופיקוח, נראה כי גם אם מדובר בעבודות העומדות בתנאים המפורטים לעיל אך המערערת לא פיקחה עליהן ולא ניהלה אותן, אין היא זכאית לשכר טרחה בגינן. הא ראייה שהמערערת לא כללה בתביעה שהגישה דרישה לקבלת שכר טרחה בגין סכומים שונים ששולמו לקבלן הראשי דוגמת תשלום בגין "השבתת אתר" או עבודות שבוצעו ב"גן משה דיין", אותן לא ניהלה ועליהן לא פיקחה. על פי תנאים מוסכמים אלה נבחן עתה את רכיבי העבודות בפרוייקט ואת סכומי שכר הטרחה המגיעים למערערת בגינם. עבודות ההצטיידות 10. העבודות בפרויקט נחלקו כאמור לשלושה סוגים: עבודות הצטיידות, עבודות פיתוח ועבודות בניה. בית משפט קמא קיבל אמנם את גרסת המערערת לפיה עלות עבודות הפיתוח וההצטיידות הגיעה כדי 16,174,027 ש"ח (13,603,906 ש"ח עלות עבודות הפיתוח ו-2,570,121 ש"ח עלות עבודות ההצטיידות), אך קבע כי אין להביא סכום זה בחישוב "השווי הכולל של העבודה". אשר לעבודות ההצטיידות קבע בית משפט קמא כי המערערת אינה חולקת על כך ש"מרבית, אם לא כל, ההצטיידות... נעשתה ע"י החברה הכלכלית בהתקשרויות ישירות עם הספקים, ללא מעורבותו של הקבלן [הראשי]". במילים אחרות, בית משפט קמא דחה את תביעת המערערת לשכר-טרחה בגין עלות עבודות ההצטיידות בנימוק שלא התקיים לגביהם התנאי השני מבין התנאים המצטברים שנקבעו לעניין זה בהסכם הניהול, כמפורט לעיל. המערערת מצידה אינה חולקת על כך שבשלב כלשהו במהלך ביצוע הפרויקט ועל מנת לחסוך בתשלומים לקבלן הראשי, הוחלט להזמין עבודות הצטיידות ישירות מקבלני המשנה. כמו כן מודה המערערת כי לא נחתם הסכם ניהול חדש המסדיר את שכר הטרחה המגיע לה בגין פיקוח על עבודות הצטיידות שיוזמנו כך ישירות מקבלני המשנה, אך היא טוענת כי הסכם הניהול המקורי חל גם על עבודות אלה וכי מכוחו המשיכה המערערת במתן שירותי הניהול והפיקוח עליהן והיא זכאית לשכר טרחה בגינן. 11. נספח י' לחוזה שבין החברה הכלכלית והקבלן הראשי, כולל "רשימת מקצועות גמר והצטיידות" ואף מגדיר מהן אותן "עבודות הצטיידות" (כסאות לאולם, מערכות צוגים, מערכת כריזה והגברה, תאורת במה וגנרטור). כפי שציין בית משפט קמא, החברה הכלכלית הכירה בכך שהשווי הכולל של העבודות שאושרו לקבלן הראשי עומד על 29,250,000 ש"ח (כולל מע"מ). סכום זה מופיע בטופס "הגדלת הזמנה" מיום 3.4.1997 שהנפיקה החברה הכלכלית לקבלן הראשי ובין מרכיביו צויין סכום של 2 מיליון ש"ח (לא כולל מע"מ) שאישרה החברה הכלכלית לקבלן הראשי בגין "הצטיידות" (ראו נספח ד/3 לכתב התביעה). נוכח העובדה שהחברה הכלכלית מוכנה להודות בכך שהשווי המופיע בטופס זה הוא אכן השווי הכולל והמאושר של העבודות ממנו יש לגזור את שכר הטרחה המגיע למערערת, נראה כי אין היא יכולה לחלוק על כך שהמערערת זכאית לשכר טרחה הנגזר גם ממרכיב עלות ההצטיידות (2,340,000 ש"ח) הנכלל בשווי הכולל האמור. לעומת זאת המערערת אינה זכאית לשכר טרחה בגין עבודות הצטיידות נוספות שביצעו קבלני משנה ישירות מולה, דהיינו עבודות שבוצעו על-ידי קבלנים וספקים שאינם הקבלן הראשי וללא מעורבותו. זאת משום שעבודות אלה אינן עונות לשני התנאים המצטברים הראשונים הקבועים בסעיף 4 להסכם הניהול ולא ניתן על כן לכלול אותן ב"שווי הכולל של העבודה", כהגדרתו של מונח זה באותו הסעיף, מה גם שהוראת הסיפא בסעיף 4 להסכם הניהול מוציאה מגדרה במפורש עלות עבודות שבוצעו על-ידי קבלנים אחרים שאינם הקבלן הראשי, וכלשון הסיפא: "למען הסר ספק, כל עבודה אחרת שלא במסגרת היקף עבודתו של הקבלן הראשי כולל יועצים שונים ונותני שירותים שונים וכיו"ב לא יכלל בהגדרת שווי הכולל של העבודה". מר אילן שפריר אשר ניהל את הפרויקט מטעם המערערת, אף הודה במכתב ששלח לחברה הכלכלית כי מכוחו של הסכם הניהול לא זכאית המערערת לשכר טרחה בגין פיקוח וניהול עבודות הצטיידות שבוצעו שלא על-ידי הקבלן הראשי (ראו נספח ד' למש/11). יתר על כן, החשבונות אותם הציגה המערערת להוכחת טענתה בדבר עבודות הצטיידות שבוצעו ישירות על-ידי החברה הכלכלית מאת ספקים שונים, אינם חתומים על-ידי המערערת או על ידי מי מנציגי החברה הכלכלית. לפיכך, אין מתקיים בחשבונות אלה תנאי נוסף והכרחי המקים את זכאותה של המערערת לשכר טרחה והוא היותם של "החשבונות מאושרים". אשר על כן, לגבי עבודות ההצטיידות יש להכיר בזכאותה של המערערת לשכר טרחה הנגזר מעלות עבודות בסך של 2 מיליון ש"ח (בתוספת מע"מ) כמפורט בטופס "הגדלת ההזמנה", אך אין מקום להכיר בזכאותה לשכר טרחה בגין ניהול עבודות הצטיידות נוספות בהן לא היה הקבלן הראשי מעורב. עבודות הפיתוח 12. בעניין עבודות הפיתוח קבע בית משפט קמא "אין חולק כי עבודות הפיתוח הסביבתי לא נכללו בהסכם בין הקבלן לבין החברה הכלכלית ולא הקבלן [הוא] שביצע אותן", וכן קבע "התובעת [המערערת דכאן] אינה חולקת, למעשה, על העובדה כי עבודות הפתוח לא בוצעו ע"י הקבלן". עיון בכתבי הטענות שהגישה המערערת בבית משפט קמא ובתצהיר שפריר מעלה כי קביעה זו בטעות יסודה. המערערת טענה גם טענה בפני בית משפט קמא שעבודות הפיתוח בוצעו על-ידי הקבלן הראשי במסגרת הפרויקט ולמעשה היתה זו החברה הכלכלית בסיכומיה בפני בית משפט קמא שלא חלקה כלל על העובדה שהקבלן הראשי הוא זה שביצע עבודות פיתוח במסגרת הפרויקט (ראו למשל סעיפים 50-40 לתצהירו של גזבר העירייה, מר שלמה רייך (להלן: רייך) וכן עדותו של רייך - עמ' 30 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא מיום 9.2.2004), אם כי חלקה על גובה הסכום המגיע לקבלן הראשי בגין עבודות אלה ועל שיעור שכר הטרחה שיש לגזור לזכות המערערת כפועל יוצא מכך. בעניין זה שגה אפוא בית משפט קמא וטענת המערערת לפיה בוצעו במסגרת הפרויקט עבודות פיתוח על-ידי הקבלן הראשי, דינה להתקבל. אולם כפי שכבר צוין, ביצוע עבודות הפיתוח על-ידי הקבלן הראשי אף שהוא תנאי הכרחי לזכאותה של המערערת לשכר טרחה אין הוא תנאי מספיק. על כן, יש לבדוק האם מתקיימים יתר התנאים הנדרשים לצורך כך על-פי הסכם הניהול. בהקשר זה טוענות המשיבות כי החוזה שנכרת בין החברה הכלכלית לקבלן הראשי (אליו מפנה הסכם הניהול) אינו כולל ביצוע עבודות פיתוח וכן כי הסכם הניהול עצמו אינו כולל את המונח "עבודות פיתוח". אכן, הסכם הניהול מגדיר את "הפרויקט" בתור "ביצוע עבודות בניה ושיפוץ של הבניין" ולא נזכרות בו עבודות פיתוח ובעדותו אישר גם שפריר, מנהל הפרויקט, כי החוזה שנחתם בין החברה הכלכלית לקבלן הראשי לא כלל עבודות פיתוח (ראו עמ' 13-12 לפרוטוקול הדיון בבית משפט קמא מיום 5.11.2003). מאידך גיסא, בסעיף ההגדרות בחוזה שבין החברה הכלכלית לקבלן הראשי הוגדר "הפרויקט" כ"בנין קולנוע רמת יוסף בבת-ים הכולל את סביבתו" וההסכמה אליה הגיעו הצדדים בבית משפט קמא ביום 7.12.2000 (אשר קיבלה תוקף של פסק-דין חלקי), מלמדת אף היא כי החברה הכלכלית הכירה בכך שחלק מעבודות הפיתוח אכן מזכות את המערערת בתשלום שכר טרחה מכוח הסכם הניהול. מסקנה זו נתמכת במכתב שכתב רייך לנציג המערערת ביום 4.7.2000 ובו פירט את הסכום בו מוכנה החברה הכלכלית להכיר כעבודות קבלן שבוצעו ואושרו לצורך תשלום שכר טרחה למערערת (ראו נספח כ' לתצהיר רייך). הסכום הכולל במכתב זה עמד על 35,445,893 ש"ח, ואחד מרכיביו הוא "הקף עבודות פיתוח שאושר" [ההדגשה הוספה] בסך 2 מיליון ש"ח. מתוך הסכום הכולל כאמור, אף גזר רייך את שכר הטרחה המגיע למערערת בסך של 1,052,704 ש"ח, ובהסכם אליו הגיעו הצדדים ביום 7.12.2000 בבית משפט קמא נאמר (ככל הנראה בהתבסס על האמור באותו המכתב), כי החברה הכלכלית תשלם למערערת סך של 1,052,000 ש"ח. משכך, נתפסת החברה הכלכלית בהודאתה ואין היא יכולה להתכחש עוד לעובדה כי עבודות פיתוח יכולות לבוא בגדר העבודות בגינן זכאית המערערת לשכר טרחה. אולם, על מנת שתקום זכאותה לקבלת שכר טרחה בגין עבודות אלה בהיקף שלו טענה (13,603,906 ש"ח, דהיינו 11,603,906 ש"ח מעבר לסכום שהוכר על-ידי החברה הכלכלית), היה על המערערת להראות כי אושרו על ידה ועל ידי החברה הכלכלית חשבונות בהיקף כזה בגין עבודות הפיתוח, וזאת לא עלה בידה להוכיח. בניגוד לטענת המערערת, אין לסמוך לצורך כך על ההחלטה שקיבלה החברה הכלכלית ביום 9.9.1997 לפנות אל בעלי המניות להגדיל את הון המניות בסך של 3 מליון ש"ח לשם הפיתוח הסביבתי (ראו נספח י"ג לתצהיר רייך וראו גם מכתבו של שפריר לקבלן מיום 1.12.1997 - נספח ו' לתצהירו של שפריר), ולו משום שלא הוכח כי סכום זה אכן נכלל בחשבונות שאושרו על-ידי המערערת והחברה הכלכלית, כנדרש בסעיף 4 להסכם הניהול. הנה כי כן, המערערת לא הוכיחה את זכאותה לשכר טרחה בגין עבודות הפיתוח מעבר לסכום ששולם לה (כנגזרת של עלות עבודות פיתוח בסך 2 מיליון ש"ח שאושרו), על-פי פסק הדין החלקי. עבודות הבנייה 13. בית משפט קמא ציין בפסק-דינו, בהפנותו לסיכומי המערערת, כי עלות עבודות הבניה שביצע הקבלן הראשי הגיעה כדי 35,173,000 ש"ח. יחד עם זאת אימץ בית משפט קמא בהקשר זה את גרסת המשיבות, לפיה אושר על-ידי החברה הכלכלית סך של 29,250,000 ש"ח כולל מע"מ (25 מיליון ש"ח ללא מע"מ) בלבד בגין כלל העבודות שביצע הקבלן הראשי בפרויקט. סכום זה (29,250,000 ש"ח) לקוח, כאמור, מתוך טופס "הגדלת הזמנה" מיום 3.4.1997 עליו חתומים החברה הכלכלית והקבלן הראשי (נספח י"ז לתצהירו של רייך), וזהו הסכום המרבי שלגביו אין חולק כי מתקיימים כל תנאי סעיף 4 להסכם הניהול. מטופס "הגדלת ההזמנה" האמור עולה כי סכום זה (29,250,000 ש"ח או 25 מיליון ש"ח ללא מע"מ) כולל, בין היתר, 2 מיליון ש"ח בגין "הצטיידות", ומכאן שהסכום עליו אין חולק כי אושר בגין רכיב עלות הבניה הוא 23 מיליון ש"ח, בתוספת מע"מ. המערערת לא העלתה בפנינו טענות קונקרטיות באשר לרכיב עבודות הבנייה ובאשר לקביעתו של בית משפט קמא לפיה הסכום הנטען על-ידה בהקשר זה לא אושר כולו על-ידי החברה הכלכלית. משכך יש לקבוע כי הסכום שאושר בגין עבודות הבנייה עומד על 23 מיליון ש"ח, בתוספת מע"מ. 14. ניתן, אפוא, לסכם ולומר כי בגין עבודות הבניה זכאית המערערת לשכר טרחה הנגזר מן הסך של 26,910,000 ש"ח (23 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ); בגין עבודות הפיתוח זכאית המערערת לשכר טרחה שייגזר מן הסך של 2 מיליון ש"ח (הכולל מע"מ), ובגין עבודות ההצטיידות – לשכר טרחה שייגזר מן הסכום של 2,340,000 ש"ח (2 מיליון ש"ח בתוספת מע"מ). שלושה מרכיבים אלה מגיעים כדי סך כולל של 31,250,000 ש"ח (כולל מע"מ), והמערערת זכאית לתשלום שכר טרחה בשיעור 7.5% מתוכו דהיינו לסך של 2,343,750 ש"ח (אין מחלוקת בין הצדדים כי את שכר הטרחה יש לחשב לפי סכומי העלויות בצירוף סכום המע"מ החל עליהן - ראו סעיפים 37 ו- 38 לתצהיר רייך). סכום זה שונה במידת מה מסכום שכר הטרחה שקבע בית משפט קמא כסכום שזכאית לו המערערת במקרה דנן (2,193,750 ש"ח), אולם אין בכך כדי לשנות מן המסקנה האופרטיבית אליה הגיע בית משפט קמא ולפיה יש לדחות את תביעת המערערת משום שהיא אינה זכאית לשכר טרחה נוסף מעבר לסכומים שכבר שולמו לה (כ-2.8 מיליון ש"ח המורכבים כזכור מסכום של 1,739,852 ש"ח ששולם לה לפני הגשת התביעה ומסכום של 1,052,000 ש"ח ששולם לה על פי פסק הדין החלקי). הסכום הכולל שאושר בידי החברה הכלכלית 15. המערערת מצידה מיקדה את טענותיה בשווי הכולל של העבודות, כפי שהוא משתקף בסכומים אותם שילמה החברה הכלכלית לקבלן הראשי וטענה כי סכומים אלה עולים על הסך של 35 מיליון ש"ח לפיו חושבה יתרת שכר טרחה ששולמה לה על פי פסק הדין החלקי. בחינת טענותיה של המערערת על-פי מסלול זה אף היא אינה מובילה למסקנה שונה. בהקשר זה הציגה המערערת בפני בית משפט קמא את מכתבו של רייך מיום 4.7.2000 בו צוין על ידי החברה הכלכלית כי החשבון המאושר לקבלן הראשי מגיע כדי 50,763,391 ש"ח. ואולם, על פי האמור במכתב זה הפחיתה החברה הכלכלית מן הסכום הנ"ל סכומים מסוימים, כגון "דמי השבתת אתר" ו"עמלת תיאום על קבלני משנה" ששולמו לקבלן הראשי ואשר לגביהם אין המערערת זכאית גם על פי גרסתה לתשלום שכר טרחה. לאחר אותן הפחתות יכולה המערערת לבסס על מסמך זה לכל היותר עלות עבודות בסך של 35 מיליון ש"ח המזכה אותה בשכר טרחה, וסכום זה כבר שולם לה כפי שפורט לעיל. מסמך נוסף בו נאחזת המערערת ובעטיו היא טוענת כי היקף העבודות הכולל גדול מזה שלפיו שולם לה שכר הטרחה, הוא מכתבו של מנכ"ל העירייה ליו"ר החברה הכלכלית שנשלח עם סיום הפרויקט ובו צוין כי "עלות ההיכל" (ללא עבודות הפיתוח) הגיעה כדי 44.5 מיליון ש"ח (ראו נספח א' לתצהירו של שפריר). נראה שגם מסמך זה אין בו כדי לסייע למערערת בהיותו בלתי מפורט ומנכ"ל העירייה לא זומן ולא נחקר בעניין זה. יתרה מכך וכפי שכבר צוין, אין מחלוקת כי שולמו לקבלן הראשי סכומים שונים שלא אמורים לזכות את המערערת בשכר טרחה ומשכך, הסכום הכולל הנקוב במכתב המנכ"ל אין בו די לביסוס טענות המערערת. אשר לאמור בסעיף 46.1 לתצהיר רייך כי החברה הכלכלית שילמה לקבלן הראשי סכום של 47,832,455 ש"ח (בא-כוח החברה הכלכלית אף אישר את הדבר במהלך הדיון בפנינו). מן הטעמים שכבר פורטו לעיל, נתון זה כשלעצמו אף הוא אינו מסייע למערערת משום שלא הוכח על-ידי המערערת כי הוא מקיים את כל התנאים שבהסכם הניהול. זאת ועוד, המערערת לא העלתה בפני בית משפט קמא טענה מפורטת ביחס לסכום זה ומרכיביו ומשבית משפט קמא לא נדרש לסוגיה זו אין מקום כי אנו כערכאת ערעור נידרש לראשונה למשמעותו של סכום זה, בזוכרנו כי הנטל להוכיח את הסכום הכולל ממנו יש לגזור את שכר הטרחה המגיע מוטל על המערערת. מאותם טעמים עצמם הראיה הנוספת שהגשתה אושרה בשלב הערעור והמלמדת על התחייבות לתשלום נוסף בסך 18 מיליון ש"ח על ידי החברה הכלכלית לקבלן הראשי, אינה מועילה למערערת, מה גם שמדובר בתשלום שההתחייבות לגביו הושגה במסגרת הסדר פשרה. 16. סיכומו של דבר – המערערת לא הצליחה להרים את הנטל המוטל עליה ולהוכיח כי שולם לקבלן הראשי סכום העולה על 35,000,000 ש"ח בגין עבודות המזכות אותה בשכר טרחה על פי הסכם הניהול. נוכח מסקנה זו מתייתר הצורך לדון בשאלת חבותה של העירייה כלפי המערערת. אשר על כן אציע לחבריי לדחות את הערעור ולחייב את המערערת לשלם למשיבות שכר טרחת עורך דין בערעור בסך 30,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט א' גרוניס: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת מ' נאור: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א' חיות. ניתן היום, י"א סיון, תשס"ט (03.06.2009). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 05002890_V08.doc מא מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il