מדינת ישראל נ. נועמן ג'האד

פסק-דין בתיק רע"פ 2889/08 בבית המשפט העליון רע"פ 2889/08 בפני: כבוד המשנה לנשיא א' ריבלין כבוד השופט ס' ג'ובראן כבוד השופט ח' מלצר המבקשת: מדינת ישראל נ ג ד המשיב: נועמן ג'האד בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, מתאריך 6/2/08 בע"פ 2817/07 שניתן על ידי כבוד השופט ש' ברלינר תאריך הישיבה: כ"ג באדר התשס"ט (19.03.09) בשם המבקש: עו"ד אופירה דגן בשם המשיב: עו"ד אבו מוך מורסי, עו"ד סלאח אבו-חוסין פסק-דין השופט ח' מלצר: 1. זוהי בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' סגן הנשיא, השופט ש' ברלינר) בתיק ע"פ 2817/07, בגדרו התקבל ערעורו של המשיב על החלטת בית המשפט השלום בחדרה (כב' השופטת ה' אסיף) ונקבע כי בית המשפט השלום לא היה מוסמך להיעתר לבקשת המדינה ולהעביר את נטל ביצוע צו הריסה –לוועדה המחוזית לתכנון ובניה חיפה (להלן: הוועדה המחוזית), לאחר שביצוע צו ההריסה הוטל על המשיב. נפתח בהבאת הנתונים הצריכים לעניין. הרקע למחלוקת 2. על פי סעיף 205(1) לחוק התכנון והבנייה, התשכ"ה-1965 (להלן: חוק התכנון והבנייה, או: החוק), כאשר אדם מורשע בעבירה לפי סעיף 204 לחוק "רשאי בית המשפט, בשעת גזר הדין, לצוות שהבניין או אותו חלק ממנו שנבנו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית ייהרס, יפורק או יסולק על ידי הנשפט או על ידי הועדה המקומית, אם ביקשו על כך הועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע". 3. המשיב שלפנינו הורשע בעבירה לפי סעיף 204 לחוק. בשעת מתן גזר הדין בעניינו קבע בית המשפט כי הבניין אותו בנה ללא היתר – ייהרס. מאחר שצו ההריסה "שתק" בנוגע לזהות המבצע – הרי שהן המבקשת, הן המשיב סברו שהנטל הוטל על המשיב, וזאת נוכח העובדה שהועדה המקומית, היועץ המשפטי לממשלה או נציגו לא ביקשו כי צו ההריסה יבוצע על ידי הועדה המקומית. לאחר שהמשיב לא ביצע את הוראת צו ההריסה במשך כשנה וארבעה חודשים ממועד כניסת הצו לתוקפו, פנתה המדינה לבית המשפט בבקשה כי צו ההריסה יתוקן, כך שהאחריות לביצועו תוטל עתה על הועדה המחוזית (ראוי לציין כי בזהות הגוף שאמור לבצע את ההריסה על פי המבוקש יש לכאורה קושי ראשוני, שכן סעיף 205(1) לחוק מדבר בכך שהצו יבוצע על-ידי: הוועדה המקומית, או הנשפט). 4. האם היה מקום לקבל בקשה זו, על אף העובדה שמעמד מתן גזר הדין חלף ומי שהמדינה ביקשה כי יבצע את ההריסה הוא הוועדה המחוזית ולא הועדה המקומית? אלה הן הסוגיות העומדות בליבה של בקשת רשות הערעור שלפנינו, שבגדרה עותרת המדינה לקבלת הבקשה ולביטול פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד. 5. אקדים ואומר כבר בשלב זה כי ההליך שלפנינו מעלה בהקשר הנדון שאלה פרשנית כללית, שאליה לא נדרש בית משפט זה עד כה ובתי משפט השלום והמחוזי, שדנו בה, הוציאו תחת ידם פסיקות סותרות. אשר על כן ראוי לדעתי לקבל את הבקשה לרשות ערעור, ולדון בערעור לגופו – כדי להעמיד הלכה על מכונה. עתה אציג את העובדות הנדרשות להכרעה. העובדות הרלבנטיות וההליכים שהתנהלו 6. בחודש אוגוסט 2003 החל המשיב בעבודות לבניית בית מגורים (להלן: המבנה) במקרקעין שייעודם חקלאי בגוש 8817 חלקה 70, בלב איזור החיץ הירוק שבין הכפר באקה ג'ת לבין קיבוץ מגל – וזאת ללא היתר ובניגוד לדין. סמוך לאחר תחילת העבודות, כאשר המבנה כלל רצפת בטון בשטח של כ-150 מ"ר והכנה ליציקת עמודים, ניתן צו הריסה מנהלי למבנה. המשיב פנה לבית המשפט השלום בבקשה לביטול הצו (ב"ש 5780/03). בית המשפט השלום הנכבד דחה את בקשתו, בכפוף להסכמת הצדדים לעיכוב ביצוע צו ההריסה המנהלי למשך שישה חודשים. 7. חרף צו ההריסה המנהלי, המשיך המשיב בבניית המבנה, ובעקבות זאת הוגש כנגדו בתאריך 31.12.03 כתב אישום בגין ביצוע עבודות ושימוש במקרקעין בלא היתר (ת"פ 2915/03). המשיב המשיך בבנייה גם במקביל לניהול ההליך הנ"ל. המשיב הורשע ובתאריך 26.1.04 ניתן גזר הדין על-ידי בית משפט השלום הנכבד בחדרה, מכוחו הושתו על המשיב העונשים הבאים: קנס בסך 5,000 ש"ח; מאסר על תנאי לתקופה של 6 חודשים; חתימה על התחייבות בסך 10,000 ש"ח, שלא ימשיך בבניה, אלא אם-כן יקבל היתר, וכן שלא יעבור על הוראות חוק התכנון והבניה משך שנתיים. 8. המדינה ערערה על קולת העונש לבית המשפט המחוזי בחיפה (ע"פ 1206/04). בתאריך 3.3.05 הודיעה המדינה לבית המשפט כי הצדדים הסכימו ביניהם על קבלת הערעור, באופן כזה שסכום הקנס יעלה לסך של 12,000 ש"ח, ובמקביל יוצא צו הריסה לגבי המבנה, אשר יותלה למשך 12 חודשים. המשיב מצידו התחייב שהבנייה במבנה לא תימשך, ושלא יאכלס את המבנה. בית המשפט המחוזי הנכבד קיבל את הסכמת הצדדים, וכפועל יוצא מכך הערעור התקבל, בתנאים שתוארו לעיל, וניתן צו הריסה למבנה, שנכנס לתוקף בתאריך 3.3.06 (להלן: צו ההריסה). 9. זמן קצר לאחר מכן, בתאריך 31.3.05, התברר למדינה כי המשיב ממשיך לבנות את המבנה, וכי הוא אף עומד לאכלס אותו. לפיכך הגישה המדינה כתב אישום נוסף נגד המשיב בבית משפט השלום בחדרה (ת"פ 1585/05). במסגרת הליך זה הורשע המשיב בעבירה של שימוש בקרקע חקלאית בלא היתר, ובתאריך 12.9.05 גזר עליו בית המשפט השלום הנכבד את העונשים הבאים: עונש מאסר על תנאי של 6 חודשים, לבל יעבור בתוך 3 שנים עבירה על סעיפים 204, 205, 210, 237, 240 לחוק התכנון והבניה וכן כל עבירה אחרת שבה הורשע בתיק האמור; קנס בסך 20,000 ש"ח והתחייבות על סך של 20,000 ₪; בנוסף, נאסר על המשיב, או מי מטעמו להשתמש במבנה, אלא בתנאי שיקבלו היתר כדין על-ידי הרשויות המוסמכות. 10. על פסק הדין הנ"ל הגישה המדינה ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה (ע"פ 709/05), אשר בתאריך 6.4.06 התקבל בחלקו, כך שהקנס שהוטל על המשיב הוגדל לסך של 30,000 ₪ ותקופת המאסר המותנה – הוארכה. יתר רכיבי גזר הדין נשארו על כנם. 11. מסתבר כי בהליכים המפורטים לעיל – לא היה כדי להביא את המשיב להפסיק את ביצוע העבודות במבנה. אשר על כן, בתאריך 7.5.06 הוגש נגד המשיב כתב אישום נוסף בבית המשפט השלום בחיפה (ת"פ 1900/06), אשר כלל אישומים של אי קיום צווים של בית המשפט ושימוש ללא היתר במבנה. המשיב הורשע על-פי הודאתו בעבירות אלו ודינו נגזר כדלקמן: מאסר בפועל לתקופה של 6 חודשים, אשר ירוצו על דרך של עבודות שירות; הפעלת המאסר על תנאי, לריצוי בחופף לעונש המאסר שהוטל; קנס בסך 50,000 ש"ח, או 100 ימי מאסר תמורתו; התחייבות בסך של 50,000 ש"ח להימנע מביצוע העבירות בהן הורשע, לתקופה של שנתיים; שישה חודשי מאסר על תנאי למשך 3 שנים. 12. לאחר שהמשיב לא קיים את צו ההריסה, שנכנס לתוקף כאמור בתאריך 3.3.2006 – פנתה המדינה וביקשה מבית משפט השלום בחדרה להטיל על הועדה המחוזית את ביצוע צו ההריסה. בקשה זו היא העומדת במרכז ההליך שלפנינו. בית משפט השלום הנכבד בחדרה (כב' השופטת ה' אסיף) קיבל בתאריך 26.12.2007 את בקשתה של המדינה, תוך שהוא קובע כי עמדתו של המשיב – לפיה לא ניתן להעביר את הנטל לביצוע צו ההריסה לאחר מועד גזר הדין – יוצרת מצב אבסורדי, שבו אדם שמסרב לפעול בהתאם לצו הריסה שביצועו הוטל עליו – "מתוגמל" למעשה על התנהלותו הפסולה, ובתוך כך הופך הצו ל"אות מתה". בנוסף נקבע כי העובדה שהאפשרות להעברת הנטל לביצוע צו ההריסה לא הוסדרה בצורה מפורשת בחוק, איננה יוצרת הסדר שלילי. 13. המשיב הגיש ערעור על ההחלטה הנ"ל – לבית המשפט המחוזי בחיפה. בתאריך 6.2.2008 קיבל בית המשפט הנכבד את הערעור (כב' סגן הנשיא, השופט ש' ברלינר), בקובעו כי העברת הנטל לביצוע צו ההריסה איננה עניין "טכני" שניתן לשנותו לאחר גזר הדין, אלא המדובר בנושא מהותי. עוד קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי לשון סעיף 205 לחוק, כמו גם דרך השתלבותו של סעיף זה במכלול שמתווה פרק י' לחוק התכנון והבניה (פרק העונשין) – מלמדים כי לא ניתן לפרש את סעיף 205 בצורה שתאפשר למדינה לבקש להעביר את נטל ביצוע צו ההריסה, לאחר מתן גזר הדין. מכאן בקשת הערעור שלפנינו, שהנני סבור כאמור כי יש לקבלה במובן זה שהשגות המדינה כנגד פסק הדין ידונו לגופן – על דרך של ערעור. טענות הצדדים 14. המדינה טוענת כי יש להחזיר על כנה את החלטתו של בית המשפט השלום הנכבד. לתמיכה בעמדתה זו, המדינה מביאה שלושה נימוקים מרכזיים: (א) העובדה כי כותרת סעיף 205 לחוק היא "אמצעים נוספים", מלמדת שמדובר בהוראת חוק שנושאת אופי תכנוני ולא עונשי. על כן יש לראות בשינוי נטל הביצוע של צו ההריסה כאקט טכני במהותו, שניתן לעשותו בכל שלב, אף לאחר מתן גזר הדין. (ב) גם אם ייקבע, כנקודת מוצא, כי על המדינה לבקש בשעת מתן גזר הדין להטיל את ביצוע צו ההריסה על הועדה המקומית, עדיין ניתן לפרש את סעיף 205 כך שהוא יכלול גם אפשרות להגיש בקשה מאוחרת לשינוי הנטל לביצוע הצו. יתר על כן, המדינה רשאית לבקש כי ביצוע הצו יוטל על הועדה המחוזית. בהקשרים אלה גורסת המדינה כי העובדה שהמחוקק לא הסדיר את הסוגיות האמורות בצורה ספציפית – איננה יוצרת הסדר שלילי. (ג) מעבר לאמור בטעמים (א) ו-(ב) שלעיל – פרשנותו של בית המשפט המחוזי הנכבד איננה תואמת, לשיטת המדינה, את תכלית החקיקה, והיא מביאה למצב שבו האינטרס הציבורי, המתבטא במקרה זה בעקרון כי יש להרוס מבנים אשר נבנו ללא היתר ובניגוד לדין – איננו מוגשם. 15. המשיב סומך ידיו מאידך גיסא על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, והוא מבקש כי נימנע מלהתערב בו. המשיב מסתמך על לשונו של סעיף 205 לחוק, וכן על העובדה שה"מסלול" להעברת הנטל לביצוע צו ההריסה – לא הוסדר בגדרי פרק י' לחוק התכנון והבניה. דיון והכרעה 16. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ועיון בחומר הרב שהוגש על ידם, הגעתי לכלל מסקנה כי לאחר הענקת רשות הערעור יש מקום לדחות את הערעור לגופו, וזאת מן הטעמים אותם אפרט להלן. 17. לפתחנו עומדת שאלת פרשנותו של סעיף 205 לחוק התכנון והבנייה. סוגיה זו תבוא אל פתרונה באמצעות חקירה תכליתית של מכלול הנתונים הפרשניים הרלבנטיים, ובהם: לשון הסעיף; הדרך שבה הסעיף משתלב בחוק התכנון והבנייה והיחס בינו לבין סעיפים אחרים בחוק; תכליתו של סעיף החוק האמור ושל חוק התכנון והבניה בכלל (ראו: אהרן ברק פרשנות במשפט: כרך שני – פרשנות החקיקה 81 (1993) (להלן: ברק, פרשנות במשפט)). 18. טרם שנבוא בשעריה של הקושיה הפרשנית, יש מקום להביא את סעיף 205, מושא ההליך, במלואו: "הורשע אדם על עבירה לפי סעיף 204, רשאי בית המשפט, בשעת גזר הדין - אמצעים נוספים (תיקון מס' 9 תשל"ח-1978) (1) לצוות שהבנין או אותו חלק ממנו שנבנו ללא היתר או בסטיה מהיתר או מתכנית ייהרס, יפורק או יסולק על ידי הנשפט או על ידי הועדה המקומית, אם ביקשו על כך הועדה המקומית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע; (2) לצוות שאף אותו חלק מהבנין שלא נבנה כאמור בפסקה (1), ייהרס, יפורק או יסולק, אם יש בביצוע צו לפי פסקה (1) בלבד כדי לסכן את הנפש או את בטיחות הציבור; (3) לתת לנשפט כל צו אחר שייראה לבית המשפט, בקשר לדרך או לבנין שבהם נעברה העבירה, לרבות צו לשינוי מבנה, צו סגירה, צו איסור שימוש וצו להתאמת הבניה או השימוש להיתר או לתכנית; (4) אם היתה העבירה לפי סעיף 204(ב) - לצוות על הנשפט להפסיק את העבודה או השימוש במקרקעין שבסטיה מהיתר או מתכנית, או לצוות על הנשפט או על הועדה המקומית לפי בקשתה לבצע את הוראת התכנית אשר הופרה ולחייב את הנשפט בהוצאות הביצוע". כיצד יש להבין את הוראת סעיף 205, במקרה שבו ניתן צו הריסה במעמד גזר הדין, אך בשלב מאוחר יותר, המדינה מבקשת להעביר את נטל הביצוע של צו ההריסה? בקושיה זו מקופלות למעשה שתי שאלות: (א) האם ניתן לבקש את העברת נטל הביצוע בשלב כלשהו שלאחר גזר הדין. (ב) האם ניתן לבקש להשית את נטל הביצוע על הועדה המחוזית. לבחינת סוגיות אלו אעבור כעת. האם ניתן להעביר את נטל הביצוע של ההריסה לאחר סיום שלב גזירת הדין 19. הפרופוזיציה הראשונה שהמדינה מעלה היא, כזכור, כי יש לפרש את סעיף 205 כך ש"מעמד גזר הדין" יכלול גם נקודות זמן שמאוחרות, בפועל, למועד שבו ניתן גזר הדין. הנימוק לכך הוא שקביעת זהות מבצע הצו הינה, לשיטתה של המדינה, שאלה טכנית ואין מניעה להכריע בה מחדש גם במועד מאוחר יותר. הנני סבור כי דין הטענה – להידחות. לגישתי, עמדה זו איננה עולה בקנה אחד אפילו עם לשון סעיף 205 לחוק, ועל כן יש לדחותה, אף מבלי להידרש לנתונים פרשניים מורכבים יותר. אסביר: (א) סעיף 205 לחוק קובע במפורש, שכנקודת מוצא – ביצועו של צו ההריסה יוטל על הועדה המקומית, רק מקום בו המדינה ביקשה בפועל, בשעת מתן גזר הדין, כי ביצוע הצו יושת על הועדה המקומית. קשה, בעיני, להלום את תפיסתה של המדינה, לפיה ניתן, בצורה פרשנית מסוימת, להבין את המילים "בשעת גזר הדין", כאילו משמעותם: "בשעת גזר הדין, או בכל שעה מאוחרת יותר". פרשנות שכזו חותרת תחת מובנו הרגיל של המונח: "בשעת גזר הדין". היא כרוכה למעשה בהתעלמות מצירוף זה, או בקריאת הסעיף כאילו יחידת הזמן הנ"ל לא נזכרת בו, שהרי לפי פרשנות המדינה – פרטי הביצוע ביחס לצו ההריסה יכולים להינתן בפועל בכל נקודת זמן. ודוק: מודע אני לכך שבית משפט זה קבע, לעניין הסמכות לקיים דיון נוסף, שניתן לפרש את המונח "ענין שפסק בית המשפט העליון בשלושה" שבסעיף 18 לחוק יסוד: השפיטה – כך: "ענין שפסק בו בית המשפט העליון בשלושה, או יותר"(ראו: בש"א 1481/96 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(5) 598 (1996) (להלן: עניין נחמני)). אינני סבור עם זאת שקביעה זו משליכה על ענייננו, וזאת בעיקר נוכח השוני המשמעותי שבין חוק יסוד: השפיטה – מעמדו כחוק יסוד, הפרשנות החוקתית שיש ליתן לו ככזה, ותכלית הסעיף שעמד לפרשנות שם – אל מול הוראת סעיף 205 לחוק התכנון והבניה, שבו עסקינן (ולא למותר להזכיר שבעניין נחמני היתה גם דעת מיעוט נכבדה של השופטים: ג' בך, ת' אור ו-א' מצא). (ב) זאת ועוד – אחרת: כאשר תוקנו רכיבים מסוימים בנוסחו של סעיף 205 לחוק בשנת 1978, המחוקק הדגיש בהצעת החוק כי: "מוצע להוסיף הוראות המאפשרות לבית המשפט, בעת מתן גזר הדין, לאסור את השימוש במבנה..." (ה"ח תשל"ו מס' 1260 עמוד 376, 379; ההדגשה שלי – ח"מ). מכאן אנו למדים כי המחוקק היה מודע כל העת לעובדה שסעיף 205 "מתעורר לחיים" רק בשלב גזר הדין – ולא לאחר מכן. נוכח האמור לעיל ברור כי פרשנות המדינה "מעמיסה" על לשון סעיף 205 משמעות שהיא איננה יכולה לשאת, וניתן אפילו לומר כי היא נעדרת "נקודת אחיזה ארכימדית" כלשהי בלשון הסעיף (ראו בהתאמה: ע"א 65/82 מנהל מס שבח מקרקעין נ' הרשקוביץ', פ"ד לט(4) 281 (1985); ברק פרשנות במשפט, עמוד 83). לא אוכל, איפוא, לקבלה. זה המקום להעיר כי דחיית הטענה הראשונה של המדינה איננה מבוססת על גישה לפיה שאלת סווג מבצע צו ההריסה היא בהכרח עניין "מהותי", תוך שלילת הפרופוזיציה שהציעה המדינה כי המדובר ב"ענין טכני" בלבד. על אף שהצדדים התייחסו לנקודה זו באריכות, אינני רואה צורך להיכנס לעובי הקורה בנושא האמור, וזאת מן הטעם שסוגיה זו איננה משליכה, לדעתי, במישרין על פרשנות הסעיף. הווה אומר: גם אילו היה מדובר בעניין "טכני", כפי שגורסת המדינה – עדיין לא ניתן היה להתגבר, לדעתי, על לשונו הברורה של סעיף החוק רק מכוח עובדה זו. על רקע תובנות אלה – אמשיך, איפוא, בבחינה של שאר טענות המדינה. 20. האפשרות הפרשנית השנייה שהמדינה העלתה היא זו: גם אם הבקשה הראשונית להשית את נטל הביצוע של צו ההריסה על הועדה המקומית צריכה להתבצע בשלב גזר הדין, עדיין ניתן (מקום בו הוצא צו הריסה שביצועו הוטל על הנשפט) לבקש, בשלב מאוחר יותר, להעביר את הנטל לביצוע הצו – לועדה המקומית. אפשרות פרשנית זו נראית אמנם סבירה יותר על פניה, ברם לשיטתי גם היא איננה עומדת במבחן הביקורת, וזאת מאחר שלתפיסתי קיים בפרק י' לחוק התכנון והבניה הסדר שלילי, המעיד כי המחוקק ביקש לחסום את האפשרות להגיש בקשה להעברת נטל הביצוע של צו ההריסה לאחר מתן גזר הדין במתכונת המבוקשת על ידי המדינה. הנימוקים לעמדה זו יובאו להלן. 21. הלכה היא, כי בעת שבית המשפט נדרש לבחון האם חל בנושא פלוני הסדר שלילי – עליו לנהוג בזהירות יתרה, שכן, כידוע – לא תמיד "שתיקתו" של המחוקק בסוגיה מסוימת מעידה באופן פוזיטיבי על רצונו כי נראה בכך הסדר שלילי (ראו: בג"צ 332/71 עלי נ' שר התחבורה, פ"ד כו(1) 105 (1971); בג"צ 531/79 סיעת הליכוד בעירית פתח-תקוה נ' מועצת עירית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 575 (1980); דעת הנשיא א' ברק ב-בג"צ 212/03 חרות התנועה הלאומית לכנסת נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית פ"ד נ"ז(1) 750, 760-758; להלן – ברק בענין חרות). על מנת שהשתיקה תחשב כ"הסדר שלילי" היא צריכה להיות מדעת המחוקק (ראו דברי השופט י' זוסמן (כתארו אז) ב-ע"א 108/69 פריצקר נ' ניב בע"מ (בפירוק), פ"ד י"ד 1545, 1549 (1960); ברק בענין חרות). עם זאת, לדעתי במקרה זה רצונו המשתמע של המחוקק אכן בוקע בצורה ברורה מבין מכלול החקיקה הרלבנטי, כך שניתן להגיד כי פה אכן: מכלל הן (של התיבה: "בשעת גזר הדין") בסעיף האמור – אתה שומע לאו (לגבי מצבים שלאחר מכן, למעט במקרים מיוחדים שנדונו בחוק). עיינו: פרשנות במשפט, עמוד 113, וההפניות שם; השוו: דעת הרוב ב-רע"פ 4107/02 אסד נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(2) 248 (2003) (להלן: ענין אסד); דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל נ' אסד, פ"ד נח(5) 547 (2004) (להלן- דנ"פ 1558/03). עתה אבאר את עמדתי זו, בהתבסס על שלושה רבדים פרשניים: (א) עיון בפרק י' לחוק התכנון והבנייה מעלה כי המחוקק נתן את דעתו לכך שקיימת אפשרות שהצד שעליו הוטל ביצוע צו ההריסה בשעת מתן גזר הדין – יהיה זה הנשפט, או הועדה המקומית – יבקש, בשלב מאוחר לגזר הדין, להעביר את נטל הביצוע של הצו אל הצד השני, או יסרב לבצע את המוטל עליו. בהתאם לכך נוצרו בחוק מסלולים שההשוואה ביניהם מאירת עיניים לענייננו: (1) במקרה שבו הוטל הביצוע מלכתחילה על הועדה המקומית (במעמד גזירת הדין), סעיף 207א לחוק קובע כי הועדה המקומית רשאית לבקש מבית המשפט לצוות על הנשפט לבצע את צו ההריסה גם לאחר מתן גזר הדין – זאת בתנאים מסוימים שנזכרים בסעיף האמור. להארת העניין נביא פה את הסעיף בשלמותו (שכן ציטוטו מלמד שהמחוקק היה בהחלט ער לסוגיה וטיפל בהיבטים מסוימים של הסיטואציה): "(א) הטיל בית משפט על הועדה המקומית לבצע צו לפי סעיף 205(1) או (2) תבצע אותו הועדה תוך המועד שנקבע בו. (ב) הועדה המקומית רשאית, לאחר שעיינה בחוות דעתו של מפקד משטרת המחוז, לבקש שבית המשפט יצווה על הנשפט לבצע צו כאמור בסעיף קטן (א) במקום הועדה המקומית. (ג) עברו שלושה חדשים מהמועד שנקבע לביצוע צו כאמור בסעיף קטן (א) והוא לא בוצע, יפנו הועדה המקומית, הועדה המחוזית או היועץ המשפטי לממשלה או נציגו אל בית המשפט ויבקשוהו שיצווה כי ביצוע הצו יוטל על הנשפט במקום על הועדה המקומית; פניה של אחת הרשויות האמורות משחררת את השאר מחיובן". מאלפת במיוחד לעניין זה היא הוראת סעיף 207ב לחוק התכנון והבניה, אשר מתייחסת למצב הבא: בתחילה, ביצוע הצו הוטל על הועדה המקומית. בשלב מאוחר יותר, בעקבות בקשה בהתאם לסעיף 207א לחוק הנ"ל, הועבר הנטל לביצוע צו ההריסה על הנשפט. מהו הדין בנסיבות אלה, אם הנשפט איננו מבצע את הצו? על כך משיב סעיף 207ב לחוק כדלקמן: "הטיל בית המשפט על הנשפט לבצע צו על פי סעיף 207א(ב) או (ג) והוא לא ביצע אותו, רשאי בית המשפט, על פי פנייה של אחת הרשויות האמורות בסעיף 207א(ג), לצוות על מעצר הנשפט עד לביצוע הצו" (ההדגשה שלי – ח"מ). הנה כי כן, כאשר ביצוע צו ההריסה מוטל על הועדה המקומית בעת מתן גזר הדין – המסלול לשינוי נטל הביצוע הינו מפורט וברור, ובצידו אף הוראה שמתייחסת למצב שבו הנשפט (אליו הועבר הנטל) איננו מבצע את ביצוע הצו. כאמור – צו ההריסה, מושא ההליך שלפנינו, לא הוצא בהתאם לסעיף 207א לחוק, אלא בהתאם לסעיף 205 לחוק, ועל כן לא ניתן לפעול פה בהתאם לסעיף 207ב לחוק. (2) כאשר צו ההריסה מוטל על הנשפט בשעת מתן גזר הדין, והנשפט איננו מבצע את הצו – לא קיים בחוק מסלול להעברת נטל הביצוע של הצו. סעיף 210 לחוק קובע בנושא זה כדלקמן: "נשפט שאיננו מקיים צו לפי סעיפים 205 או 206, בתוך המועד שקבע בית המשפט, דינו – מאסר שנה, ואם נמשכה העבירה אחרי תום המועד, דינו – קנס כאמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, לכל יום של עבירה". עינינו הרואות כי המחוקק היה מודע לאפשרות שנשפט לא יבצע את צו ההריסה שהוטל עליו, והוא בחר להתמודד עם מצב זה באמצעים עונשיים בלבד. זוהי, איפוא, אינדיקציה לכך ש"שתיקתו" של המחוקק מעידה על כך שהוא ביקש במודע למנוע את האפשרות להעביר את נטל ביצוע צו ההריסה במקרה שכזה אל הועדה המקומית. (ב) המחוקק היה ער לעובדה שייתכן שיהיה צורך לתקן רכיבים מסוימים של צו שניתן בהתאם לסעיף 205 לחוק, אף לאחר מתן גזר הדין. בהתאם לכך הוא קבע, במסגרת סעיף 207 לחוק, כהאי לישנא: "בית משפט רשאי, בזמן מתן צו לפי סעיפים 205 או 206, ובכל עת לאחר מכן, לקבוע את המועד לביצועו, ורשאי הוא להאריך מועד שקבע, אם ראה טעם לעשות כן" (ההדגשה שלי – ח"מ). הנה כי כן, המחוקק קבע במפורש כי אלמנט מסוים שקבוע בצו ההריסה לפי סעיף 205 לחוק – המועד לביצוע הצו – יהיה כפוף לאפשרות שינוי בעתיד, ברם זהות מבצע הצו לא נכללה במסגרת הסדר זה. (ג) בחינת ההיסטוריה החקיקתית של פרק י' לחוק התכנון והבניה מעלה נתון שלישי, המחזק את גישתי האמורה, והוא זה: עד לשנת 1996 היה סעיף 210 לחוק שאוזכר לעיל, אשר כאמור מתייחס ישירות למצב העניינים הרלבנטי להליך שלפנינו, מנוסח בצורה שונה. סעיף זה קבע בזמנו כדלקמן: "נשפט שאינו מקיים צו לפי סעיפים 205 או 206, בתוך המועד שקבע בית המשפט, דינו – קנס 10,000 לירות או מאסר שמונה עשר חודשים, וקנס נוסף 500 לירות או מאסר נוסף שבעה ימים לכל יום שבו נמשכת העבירה בתום המועד שנקבע כאמור; הורשע אדם בעבירה לפי סעיף זה, יהיו לבית המשפט כל הסמכויות הנוספות שלפי סעיף 205" (ההדגשה שלי – ח"מ). הצעת החוק, שבמסגרתה שונה ניסוחו של סעיף 210 לחוק (תיקון מס' 43, ה"ח תשנ"ה מס' 2307) איננה מלמדת על סיבת השינוי, אך עצם השינוי יש בו כדי להשמיע לנו כי המחוקק ביקש לבטל את האפשרות להשתמש שוב בסעיף 205 לחוק, בנסיבות שבהן הנשפט איננו מבצע את צו ההריסה (השוו: ענין אסד). ודוק: שינוי הסנקציה העונשית בגדרי התיקון מלמד כי היכולת להפעיל את סעיף 205 לחוק בנסיבות שבכאן – לא הושמטה עקב טעות (השוו – ביחס לשיקולים אפשריים מקבילים בהקשרים חוקתיים – לאמור בחוות דעתי ב-בג"צ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם; 09.06.2009)). 22. סיכומם של דברים: חוק התכנון והבנייה איננו מכיל הסדר להעברת נטל ביצוע צו ההריסה לאחר מועד גזר הדין, תוך שימוש בסעיף 205 לחוק. השמטה זו – איננה מקרית. אדרבא: החוק הכיל בעבר הסדר שכזה, ברם הוא תוקן, וההסדר שבא תחתיו כולל סנקציה עונשית בלבד. על כן, ובשים לב לשאר הטעמים שהבאתי לעיל – קיים כאן לשיטתי הסדר שלילי המונע את האפשרות להעביר את נטל ביצוע צו ההריסה במועד שמאוחר למתן גזר הדין. הנה כי כן – אם המדינה חפצה לשנות את המצב הנורמטיבי – עליה לפנות למחוקק בהקשר זה. (השוו: דעתו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס ב-ענין אסד; דעתה של השופטת ד' ביניש (כתארה אז) ב-דנ"פ 1558/03). בכך ניתן היה לסיים את הדיון בערעור ואולם מאחר ובמסגרת המכלול עלתה, בין השיטין, קושיה נוספת אקדיש גם לה מספר מילים מיד בסמוך. האם ניתן לבקש להעביר את נטל הביצוע לועדה המחוזית 23. התשובה השלילית לסוגיה העקרונית שעלתה בערעור – מייתרת למעשה בנסיבות שלפנינו, את השאלה שהוצבה בראש תת-פרק זה. ואולם בשים לב לכך שהקושיה האמורה עשויה להתעורר לעיתים גם מלכתחילה בעת מתן צו ההריסה בשעת גזר הדין, ראוי להבהיר בקצרה כי נראה לי שמטעמים דומים לאלה שהובאו לעיל – ככלל לא ניתן, לדעתי, להשית את נטל הביצוע על הועדה המחוזית. רצוי להדגיש בהקשר זה שלושה נימוקים: (א) חוק התכנון והבניה הבחין פה רק בשתי חלופות: ביצוע צו ההריסה על ידי הנשפט, או הועדה המקומית. והרי החוק האמור ידע יפה לאזכר גם את הועדה המחוזית, כאשר רצה בכך בהקשרים קרובים (עיינו שוב בסעיפים 207א ו-207ב לחוק). (ב) סעיף 28 לחוק התכנון והבניה, המאפשר במקרים ובתנאים מסוימים לועדה המחוזית לפעול במקומה של הועדה המקומית – לכאורה איננו חל כאן הן בשל לשונו, הן בשל הפרוצדורה הכלולה בו, שאיננה מתאימה ל"מצבים שיפוטיים", והן בהתחשב בתכליתו. (ג) אין לקרוא את המדינה, או את הועדה המחוזית, כמי שרשאית לבצע את צו ההריסה בנוסף לשני הגורמים הנזכרים בסעיף 205(1) לחוק. הפיתוח המשפטי שמצדד בפרופוזיציה שכזאת, אותה הנני מציע לדחות, גורס שבמצב דברים שבו לא נאמר בגזר הדין על מי מוטל ביצוע הצו (מצב זה זכה בפסיקה בערכאות המבררות לתיאור: "גזר דין שותק" בשאלת המבצע) – יש סמכות שיורית למדינה, או לועדה המחוזית לעשות כן. דא עקא שהכלל הוא שסמכות שיורית מעין זו צריכה הסמכה מפורשת (עיינו: בג"צ 5128/94 פרידמן נ' שר המשטרה, פ"ד מ"ח (5) 647 (1995); יצחק זמיר הסמכות המינהלית, כרך א' 82-74, 428-418 (מהדורה שניה, 2010)), ובסיטואציה של "גזר דין שותק" ניתן לכל היותר לומר שברירת המחדל היא שמלאכה זו תהיה מוטלת על הנשפט, שהרי הוא הנאשם שהורשע. (עיינו: ב"ש (ת"א) 228/86 ז'ק נ' מדינת ישראל, פ"מ התשמ"ו(3) 43). אני משאיר עם זאת בצריך עיון את השאלה האם יכולה הועדה המקומית להסמיך במקרים מתאימים את הועדה המחוזית לצורך זה, או שבית המשפט יכול לקבוע כך בשעת מתן גזר הדין (רמז לתשובה חיובית עשוי להימצא בסעיף 207א לחוק). הנה כי כן אף בסוגיה זו אם התביעה מבקשת לשנות, או להבהיר את המצב הנורמטיבי – עליה לפנות למחוקק. 24. על הרצאת הדברים, כפי שהיא הובאה עד הנה, יש להוסיף הסתייגות מסוימת. העניין הוא זה: הנימוקים שהבאתי עד כאן בתמיכה לעמדתי הפרשנית – על אף העובדה שהם מתארים את המכלול הרלבנטי בצורה נאמנה, לשיטתי – מתעלמים, לכאורה, מן העובדה, כי המשיב שלפנינו הפר הפרות חוזרות ונשנות את דיני התכנון והבנייה, והוא לא פסק מפעולותיו אלו אף לאחר שהועמד לדין והורשע במסגרת מספר רב של הליכים פליליים. בולטת בהקשר זה העובדה כי המשיב הבטיח שלא להמשיך בבניית המבנה, ולא לאכלס אותו, במסגרת ההסכמות שהיוו את הבסיס לפסיקת בית המשפט הנכבד קמא ב-ע"פ 1206/04 הנ"ל – ברם הוא הפר הבטחה זו בצורה גסה. בהקשר זה יש לציין, כי בית משפט השלום הנכבד בחדרה אפיין את התנהגותו של המשיב כ: "התנהגות עבריינית במלוא מובן המילה" (ראו: החלטה מתאריך 26.12.2007, עמוד 10). נוכח האמור – המדינה טענה שתוצאה משפטית שתשלול את אפשרות העברת הנטל תיצור קושי. לשיטה זו – התוצאה תחתור תחת המסקנה ש-"תכליתו של צו הריסה לפי סעיף 205 הנ"ל היא, להחזיר את המצב לקדמותו ולסלק מבנה שהוקם תוך הפרת החוק לבל ייצא חוטא נשכר" (ראו: ע"פ 3490/97 יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה כפר סבא, פ"ד נב(1) 136, 141 (1998) (ההדגשה שלי – ח"מ)). כיצד ניתן, איפוא, ליישב את מסקנתי הפרשנית, כי דרכה של המדינה חסומה להפעיל את סעיף 205 לחוק בנסיבות המקרה שלפנינו, עם הצורך הברור להביא להריסתו של המבנה מושא ההליך, בהתאם לצו ההריסה, כך שגם אינטרס הציבור ואינטרס הצדק יישמרו. התשובה לקושיה זו כפולה: (א) במישור העקרוני – המענה לקושי מצוי בידיו של המחוקק. השוו: דברי השופטת ד' ביניש ב-דנ"פ 1558/03 הנ"ל. ואכן עקרון "שלטון החוק" מחייב גישה זו, שכן הרצון לעשות צדק מופשט – אל לו לשמש פיתוי להרחבה של הסמכות ללא ביסוס ראוי לכך בדין הקיים (עיינו: בג"צ 29/62 שלום כהן נ' שר הבטחון, פ"ד ט"ז(2), 1023, 1029 (1962)). (ב) במישור המעשי – נראה כי קיימים בידי המדינה אפילו במצב הנורמטיבי ההווה תרופות מסוימות על מנת להביא למצב שלא יצא חוטא נשכר. בכך ארחיב מיד להלן. 25. לשיטתי, התוצאה המטרידה שתוארה על ידי המדינה עשויה לבוא על תיקונה ככל שנבהיר כי למדינה עמדו בעבר ועדיין עומדים עתה מגוון כלים, אשר בכוחם להביא להריסתו של המבנה, מושא הצו, או דומים לו בנסיבות קרובות (ככל שאלה יתעוררו בעתיד). אמנם, חלק מ"כלי העבודה" הללו אינם זמינים עוד למדינה במצב העניינים הנוכחי, ברם סבורני כי תיאור המכלול שלהלן ידגים כי גם במצב הנתון – "אשפת החצים" של המדינה איננה ריקה לחלוטין, וזוהי התמונה המלאה בגדרה ימצא הצדק. אציין לפיכך להלן את עיקרי החלופות הבסיסיות הרלבנטיות: (א) אפשרות ראשונה היא כי בעת מתן גזר הדין, תבקש המדינה כי יינתן צו הריסה, אשר הנטל לביצועו יוטל על הנשפט, ובנוסף לכך יאמר שבמידה שהנשפט לא יעמוד בחובה המוטלת עליו להרוס את המבנה בזמן שנקצב – הועדה המקומית תהא רשאית לבצע את הצו במקומו – בעצמה, או באמצעות הועדה המחוזית (בהנחה שהסמכה כזו מותרת). בעוד ש"מסלול" זה איננו פתוח עוד בפני המדינה בנסיבות המקרה דנן, חשוב לציין כי אפשרות זו אכן נמצאת כבר לעתים בשימוש של בתי המשפט השונים (ראו לדוגמה: רע"פ 5775/07 חמדאן נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.7.2007)). ראוי, לפיכך, לדידי, כי השימוש ב"מסלול" זה – יגבר בעתיד (היה והחוק לא ישונה) לנוכח העובדה שמתן צו בנוסח שכזה יסלק כל אפשרות לאי-הבנה, או לעיכוב במימוש הצו. (ב) האפשרות השניה, הפתוחה בפני המדינה, היא להוציא צווי הריסה חדשים בהתאם לסעיף 205 לחוק, וזאת במסגרת הליך פלילי אחר, שונה מזה שבו הוצא צו ההריסה הראשון (מבלי לפגוע בתוקפו של צו ההריסה המקורי). כך, לדוגמה, במקרה שלפנינו הגישה המדינה שני הליכים פליליים נוספים כנגד המשיב, לאחר שנודע לה כי האחרון איננו עומד בהבטחתו להימנע מלבנות או לאכלס את המבנה (ת"פ 1585/06, ת"פ 1900/06). אינני חפץ מטעמים מובנים ומאי-הכרת ההתפתחויות העובדתיות בפרשה ככל שחלו – להביע דעתי האם אפשרות זו עדיין שרירה וקיימת, ובאיזו מידה יש מקום להשתמש בה, זאת על מנת שלא יקבעו מסמרות מראש. 26. שתי האפשרויות שנסקרו לעיל נגעו לשימוש בסעיף 205 לחוק התכנון והבניה עצמו. ברם, קיימת גם אפשרות שלישית, בגדרה עומדים כלים נוספים, אשר חורגים מהמסגרת שמתווה סעיף 205 לחוק. כך, לדוגמה: (1) המוסמכים רשאים אולי (בשים לב למכלול הנסיבות) לעשות שימוש בכוחם בהתאם לסעיף 238א(א) לחוק ולהוציא צו הריסה מנהלי חדש כנגד המשיב. יש לציין כי על פי סעיפים 238א(יא) ו-211 לחוק, בביצוע צו הריסה מנהלי רשאים המוסמכים, עובדיהם ושליחיהם להיכנס למקום שהצו נוגע לו, להרחיק ממנו כל אדם וחפץ ולנקוט בכל האמצעים, לרבות שימוש בכוח סביר, על מנת להבטיח את קיום הצו. (2) המדינה יכולה גם לעתור לקבלת צו הפסקה שיפוטי כנגד המשך השימוש במבנה, בהתאם לסעיף 239 לחוק, ובהמשך לעתור לקבלת צו הריסה שיפוטי, בהתאם לסעיף 241 לחוק. גם במקרה שכזה, ביצוע הצו יכול שיוטל על המדינה (ראו: סעיף 242 לחוק). (3) כמו בכל מקרה של הפרת צו שיפוטי – המדינה יכולה להגיש בקשה להטיל על המשיב עיצומים בהתאם לסעיף 6 לפקודת בזיון בית המשפט. (4) לבסוף, וכאמצעי משלים, ניתן לכאורה במקרה מעין זה גם לנקוט בהליכים למימוש ההתחייבויות הכספיות, ככל שחתם עליהן הנשפט, בהבטיחו כי לא ימשיך בבניית המבנה או באכלוסו (כך קרה גם במקרה שלפנינו – עיינו בפירוט שהובא בפיסקאות 10-7 שלעיל. להשלמת התמונה אציין כי הצדדים לא הרחיבו בשאלה האם הדבר נעשה כבר במקרה דנן). 27. ודוק: מטבע הדברים, "רשימת הכלים" שהוצגה לעיל הינה חלקית בלבד, והיא איננה ממצה את כל מרחב האפשרויות בנושא, זאת בצד החובה לסייג ולומר כי השימוש בפרוצדורות שתוארו לעיל כפוף להתגבשותו של מכלול נסיבות מתאים, המאפשר לעשות כן על פי דין. הנה כי כן אין בדברי כדי לרמז כי ניתן להשתמש בכל הכלים שתוארו בפיסקאות 26-25 הנ"ל, או אפילו בחלקם במקרה שלפנינו. עניינים אלה יש לבחון לגופם, על בסיס פרטני ועל רקע התנאים המקדימים שנקבעו בחוק ובפסיקה. הערותי אלו באו רק כדי להראות כי סעיף 205 לחוק איננו האכסניה המשפטית היחידה הרלבנטית לפתרון צודק של הסוגיות שהמקרה שלפנינו מעלה, כל זאת גם אם הרשות לא תבחר לפנות למחוקק על מנת שיפעל לשינוי הדין. על כן, מסקנותיי באשר לפרשנות סעיף 205 לחוק אינן סוגרות את הדלת בפני התביעה לפעול בהתאם לאינטרס הציבורי במקרה זה ובדומים לו, וזאת בכפוף, כמובן, להוראות הדין. 28. נוכח כל האמור לעיל – אציע לחברי, אם ישמעו לדעתי – לדחות את ערעור המדינה, לאחר מתן רשות ערעור בבקשה. ש ו פ ט השופט ס' ג'ובראן: אני מסכים. ש ו פ ט המשנה לנשיא א' ריבלין: אני מסכים. מן הראוי כי המדינה תיישם את הדרכים העומדות לרשותה, כמפורט בפסק דינו של חברי השופט ח' מלצר – בפסקאות 27-25 – על מנת להבטיח ביצוע מיידי של צווי ההריסה. המשנה- לנשיא הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ח' מלצר. ניתן היום, ז' אדר, תשע"ב (‏1.3.2012). המשנה-לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08028890_K06.doc מה מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il