שמעון נאור נ. חב' אל יה נר השקעות בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 2887/13 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2887/13 לפני: כבוד הנשיאה מ' נאור כבוד השופט ח' מלצר כבוד השופט צ' זילברטל המערערים: 1. שמעון נאור 2. עו"ד אריק אמיר, בתפקידו כנאמן לנכסי החייב אליהו חנאי נ ג ד המשיבים: 1. חברת אל-יה נר השקעות בע"מ 2. כונס הנכסים הרשמי 3. משה חביבזדה ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי באר שבע מיום 11.3.2013 ב-פש"ר 8264/08 שניתן על ידי כבוד השופט א' חזק תאריך הישיבה: י' בחשון התשע"ה (3.11.2014) בשם המערער 1: עו"ד איתן ארז המערער 2: בעצמו בשם המשיבה 1: עו"ד אלי סבן; עו"ד אילן שביט בשם המשיב 2: בשם המשיב 3: עו"ד שמרית מלמן אין התייצבות פסק-דין הנשיאה מ' נאור: במוקד הערעור שלפנינו עומד נכס מקרקעין בבת-ים המהווה חלק ממצבת נכסיו של אדם המצוי בהליכי פשיטת רגל. הן המערער 1, הן המשיבה, טענו כי רכשו את נכס המקרקעין האמור לפני שבעליו הוכרז פושט רגל. בית המשפט שדן בהליך של פשיטת הרגל קבע כי מכירת הנכס למשיבה הייתה כדין וכי המערער 1 אינו זכאי לו. על קביעה זו נסב הערעור. רקע עובדתי והליכים קודמים 1. המערער 1, מר שמעון נאור (להלן: המערער), רכש ביום 25.7.2006 נכס מקרקעין בשדרות העצמאות 64, בת-ים (להלן: הנכס). הנכס נרכש מהמערער 2, עו"ד אריק אמיר, אשר מונה ככונס נכסים במסגרת הליכי הוצאה לפועל שהתנהלו כנגד הבעלים של הנכס, מר אליהו חנאי (להלן: עו"ד אמיר ו-החייב, בהתאמה). 2. בעת המכירה למערער היו רשומות על הנכס הערות אזהרה, ובכללן הערה לטובת המשיבה, אל-יה נר השקעות בע"מ (להלן: המשיבה). הערת אזהרה זו נרשמה מכוח הסכם מכר שנעשה עוד ביום 27.11.2002 בין החייב ושותפו בנכס משה חביבזאדה, לבין המשיבה באמצעות מנהלהּ, מר אלי עובדיה (להלן: ההסכם עם המשיבה ו-עובדיה, בהתאמה). במסגרת הסכם זה, אליו אחזור בהמשך הדברים, התחייבה המשיבה לשלם עבור הנכס 350,000 דולר. 3. מכיוון שרבצו כאמור הערות אזהרה על הנכס, הותנתה מכירתו למערער בכך שעו"ד אמיר יגרום למחיקתן. על כן נקבע בהסכם עם המערער, בין היתר, כדלקמן: "3. הסכם זה יפקע בכל עת שהיא בקרות אחד מהמקרים הבאים: ... ה-5. המוכר [עו"ד אמיר – מ.נ.] לא יצליח לגרום לכך – באמצעות ערכאה ראשונה – שאחת או יותר מהערות אזהרה הרשומות על המקרקעין לטובת חביבזדה משה או חברת אל-יה נר השקעות בע"מ יימחקו מהמרשם. בקרות אחד המקרים המנויים לעיל, יבוטל ההסכם וכונס הנכסים יחזיר לקונה [המערער – מ.נ.] כל סכום שהתקבל ממנו...". 4. על-מנת לקיים את הוראות הסכם המכר, עתר עו"ד אמיר לבית המשפט המחוזי בבקשה להצהיר על בטלותו של ההסכם עם המשיבה, וכפועל יוצא מכך – להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובתה על הנכס. ביום 19.2.2007 ניתן פסק-דין בהעדר הגנה המורה על מחיקת הערת האזהרה (ת"א (מחוזי ת"א) 2558-06 אליהו נ' אל-יה נר השקעות (19.2.2007)). 5. בחלוף כשמונה חודשים, ולאחר שנודע למשיבה לטענתה על פסק הדין האמור, פנתה המשיבה להוצאה לפועל בבקשה לעכב את הליכי המכר של הנכס. לאחר מכן, ביקשה המשיבה ביום 5.3.2008 לבטל את פסק הדין שניתן נגדה, בטענה כי כתב התביעה לא נמסר לה כדין (להלן: בקשת הביטול). 6. ביני לביני, עוד בטרם התבררה בקשת הביטול, ניתן ביום 2.6.2008 צו כינוס לנכסי החייב במסגרת הליך פשיטת רגל שנפתח על-ידי אחד מנושיו (פש"ר (מחוזי ב"ש) 8264/08). במסגרת זו ניתן צו לעיכוב הליכים לפי סעיף 22(א) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן: פקודת פשיטת הרגל). מספר חודשים לאחר מכן, הוכרז החייב בחודש דצמבר 2008 כפושט רגל. עו"ד אמיר, אשר שימש כזכור ככונס נכסים במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, מונה כנאמן בפשיטת הרגל. 7. בהמשך, אישר בית המשפט של פשיטת הרגל לברר את בקשת הביטול בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. לאחר שמיעת טענות הצדדים, הורה בית המשפט המחוזי בתל-אביב על ביטול פסק הדין ועל רישום מחדש של הערת האזהרה לטובת המשיבה. כן הורה בית המשפט המחוזי על הגשת כתב הגנה ותצהירי עדות ראשית (ת"א (מחוזי ת"א) 2558-06 אליהו נ' אל-יה נר השקעות, החלטות מימים 15.3.2010, 23.8.2010). עם זאת, מכיוון שבית המשפט של פשיטת הרגל הסמיכו לדון רק בבקשת הביטול, נמנע בית המשפט המחוזי מלדון במחלוקת לגופה והורה על עיכוב ההליך שלפניו (השופט ח' ברנר, החלטה מיום 9.10.2010). משמעות הדברים הייתה, כי כל עוד לא הוחלט אחרת, הן ההסכם עם המשיבה, הן הערת האזהרה לטובתה נותרו על כנם. 8. על רקע דברים אלה, הגישו המערער ועו"ד אמיר שתי בקשות נפרדות לבית המשפט של פשיטת הרגל. הבקשה האחת הוגשה על-ידי המערער (בקשה מס' 39), ובה התבקש בית המשפט להורות על רישום הנכס שבמחלוקת על שמו. הבקשה האחרת הוגשה על-ידי עו"ד אמיר – בכובעו כנאמן בהליך פשיטת הרגל – ולפיה התבקש בית המשפט לקבוע כי בהתאם לסעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל, ההסכם עם המשיבה בטל מחמת היותו "הענקה פסולה" שהובילה להקטנת שווים של נכסי החייב (בקשה מס' 40). כונס הנכסים הרשמי צורף כצד לשתי הבקשות, אולם נמנע מלהגיש את עמדתו בסוגיות שעל הפרק ואף לא התייצב לדיון ההוכחות. ההחלטה מושא הערעור 9. בית המשפט של פשיטת הרגל (השופט א' חזק) דחה את שתי הבקשות. תחילה קבע בית המשפט כי רישומה של הערת האזהרה מחדש לטובת המשיבה הביא לביטול הסכם המכר בין המערער לבין עו"ד אמיר. מסקנה זו נסמכה על סעיף 3(ה)(5) להסכם המצוטט לעיל, הקובע כי אם עו"ד אמיר לא יצליח לגרום למחיקת הערות האזהרה באמצעות ערכאה ראשונה – ההסכם יתבטל. באשר להסכם עם המשיבה, קבע בית המשפט כי לא הוכח שהעברת הנכס לידיה נעשתה ללא תמורה. לפי ממצאיו של בית המשפט, תמורת הנכס ניתנה בדרך של מחילה על חוב שהיה חב החייב למנהלהּ של המשיבה, עובדיה. קביעה זו של בית המשפט נסמכה על מספר אדנים: ראשית, עמד בית המשפט על כך שבין החייב לבין מנהלהּ של המשיבה אין קרבת משפחה או יחסים מיוחדים אחרים, המצביעים על אינטרס של החייב לתת את הנכס למשיבה ללא תמורה. שנית, קבע בית המשפט כי הוכח שהחייב פרע חוב של שותפו חביבזאדה על-מנת לקדם את העסקה עם המשיבה, וכי יש להניח שלא היה עושה כן אלמלא היה צופה כי יקבל תמורה טובה בעד הנכס. כן נקבע כי המערער ועו"ד אמיר נמנעו מלהביא את החייב לעדות, וכי התנהלות זו אומרת דרשני. לבסוף, נקבע כי אמנם נמצאו סתירות בעדויות שמסר מנהלהּ של המשיבה, אך אין לייחס להן משקל רב לצורך קביעה שהיתה העברת מרמה. לנוכח האמור לעיל, קבע בית המשפט כי הנכס הועבר למשיבה בעד תמורה הולמת, ומשכך לא הוכח שמדובר היה בהענקה פסולה. המערער ועו"ד אמיר לא השלימו עם דחיית בקשותיהם ומכאן הערעור שלפנינו. טענות הצדדים בערעור 10. לטענת המערער, הוא שילם את מלוא התמורה עבור הנכס, קיבל חזקה בו והשקיע ממון רב בשיפוצו מהיסוד. לכן, לטענתו, בנסיבות העניין אין זה צודק כי הנכס לא יירשם על שמו. לטענת המערער, קביעתו של בית המשפט כי הנכס ניתן למשיבה תמורת סילוקה של הלוואה אינה סבירה, בהינתן שלא הוצגו מסמכים התומכים בקיומה של הלוואה זו או בכך שהנכס אכן ניתן תמורתה. המערער הוסיף וטען כי לפי ההלכה הפסוקה תשלום עבור נכס בדרך של קיזוז חוב מהעבר אינו נחשב כתמורה בעלת ערך, וכי גם מטעם זה דין ההסכם עם המשיבה להתבטל. על כן, ביקש המערער להורות על ביטול ההסכם עם המשיבה ועל רישום הנכס על שמו. 11. עו"ד אמיר, המערער 2, תמך בעמדתו של המערער בקשר עם הענקת הנכס למשיבה. עו"ד אמיר הוסיף וטען כי ככל שהיה קיים חוב של החייב כלפי עובדיה, מדובר בחוב שמקורו בהימורים בלתי-חוקיים. לחיזוק טענה זו, ביקש עו"ד אמיר לצרף לערעור ראיות חדשות, המצביעות לכאורה על כך שמשלח-ידו של עובדיה היה ניהול עסקי הימורים. באשר לזכויותיו של המערער בנכס, טען עו"ד אמיר כי שגה בית המשפט בקביעתו כי החזרת הערת האזהרה לטובת המשיבה על כנה הביאה לביטולו של ההסכם עם המערער. 12. המשיבה, מצידה, סמכה ידיה על החלטתו של בית המשפט של פשיטת הרגל. לטענתה, בית המשפט ביסס את פסק דינו על הראיות שהובאו בפניו ואין מקום להתערב בממצאיו. לטענת המשיבה, למערער כלל אין מעמד לטעון להענקה פסולה, שכן לפי הדין טענה זו שמורה לנאמן בפשיטת רגל בלבד. המשיבה הוסיפה וטענה כי אף שעו"ד אמיר – כנאמן בפשיטת הרגל – רשאי היה לכאורה לטעון להענקה פסולה, במקרה זה הוא עשה כן משיקולים זרים ובעודו נגוע בניגוד עניינים. בנסיבות אלה, טענה המשיבה, מנוע עו"ד אמיר מלהסתמך על ההסדר בדבר ביטול הענקות. לבסוף נטען, כי המערער אישר כי לקח בחשבון את הסיכון שעו"ד אמיר לא יצליח לגרום למחיקתן של הערות אזהרה, ולפיכך אין לו להלין אלא על עצמו. 13. כונס הנכסים הרשמי התייצב להליך הערעור והביע במסגרתו לראשונה את עמדתו במחלוקת בין הצדדים. לשיטת כונס הנכסים הרשמי, עו"ד אמיר מצוי היה בניגוד עניינים בשל פעולותיו בשני "כובעים" – פעם אחת כמוכר הנכס למערער במסגרת תפקידו ככונס נכסים בהוצאה לפועל, ופעם אחרת כנאמן במסגרת פשיטת הרגל. במקרה כזה, טען כונס הנכסים הרשמי, כלל לא היה מקום להישמע לטענותיו של עו"ד אמיר בדבר הענקה פסולה למשיבה, שכן הדבר נעשה מתוך מניע זר. לטענת כונס הנכסים הרשמי, "ביטול הענקה הינו הליך ייחודי ו'כלי' הניתן בידי הנאמן במסגרת הליכי פשיטת רגל ואין בכוחו כדי להכשיר פעולות שננקטו על ידי הנאמן בכובעו ככונס נכסים, במסגרת הליכי הוצאה לפועל שקדמו להליכי פשיטת הרגל" (פס' 13 לסיכומי הכונס). עם זאת, עמדתו של כונס הנכסים הרשמי היא, כי משעה שבית המשפט של פשיטת הרגל דן והכריע בטענת ההענקה לגופה, ובהתחשב בנסיבותיו הייחודיות של העניין, אין מקום לדחות על הסף את הטענות בסוגיה זו. לגופו של עניין טען כונס הנכסים הרשמי, כי בית המשפט של פשיטת הרגל לא נתן דעתו לפעולות שונות שביצעה המשיבה, המעוררות ספק אם אכן ניתנה תמורה בעלת ערך עבור הנכס. לפיכך, טען כונס הנכסים הרשמי כי מן הראוי להחזיר את הדיון לבית המשפט של פשיטת הרגל, אשר יבחן את פעולותיה של המשיבה ומנהלהּ בשים לב למכלול נסיבותיו של המקרה הנדון. דיון והכרעה 14. נסיבותיו של הערעור דנן מעוררות שאלות שונות, ובכללן שאלות של עובדה. לאחר עיון בכתבי בית הדין ובהחלטה מושא הערעור, אציע לחבריי לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית המשפט של פשיטת הרגל לשם דיון במספר שאלות עובדתיות ומשפטיות הנחוצות להכרעה בסכסוך. אבהיר כאן, לנוחות הקורא, כי לעניינו של המערער אתייחס רק לאחר דיון בשאלת ההענקה הפסולה, מטעמים שאבהיר בהמשך הדברים. 15. המחלוקת העיקרית הדרושה הכרעה היא, אם הסכם המכר בין החייב לבין המשיבה עולה כדי הענקה פסולה כמשמעה בסעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל. סעיף 96 לפקודת פשיטת הרגל קובע: ביטול הענקות 96. (א) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן. (ב) העניק אדם נכסים ונעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, ההענקה בטלה כלפי הנאמן, אם לא הוכיחו התובעים מכוח ההענקה כי בזמן שנעשתה ההענקה היה המעניק כשר-פרעון של כל חובותיו בלי להיזקק לנכס הכלול בהענקה וכי משנעשתה ההענקה עברה זכות המעניק באותו נכס לנאמן על ההענקה. (ג) "הענקה", לענין סעיף זה – לרבות כל העברה, אך למעט הענקה – (1) בשל נישואין ולפניהם; (2) לטובת קונה או בעל שעבוד בתום לב ובתמורה בת-ערך; (3) לאשת המעניק או לילדו או לטובתם, של נכס שהגיע למעניק אחרי נישואיו בזכות אשתו. [...] 16. סעיף 96 לפקודה קובע כי הענקה תהא בטלה כלפי הנאמן בשני מצבים: במצב הראשון, הענקה של נכס תהיה בטלה כלפי הנאמן אם המעניק נעשה פושט רגל לפני שעברו שנתיים מיום ההענקה (סעיף 96(א) לפקודת פשיטת הרגל). במצב השני, הענקה תהיה בטלה כלפי הנאמן אם המעניק נעשה פושט רגל אחרי שעברו שנתיים ולפני שעברו עשר שנים מיום ההענקה, אלא אם בעת ההענקה היה המעניק כשר-פירעון גם בלעדי הנכס המועבר (סעיף 96(ב) לפקודת פשיטת הרגל; ע"א 5709/99 לוין נ' שילר, פ"ד נה(4) 925, 942-941 (2001) (להלן: עניין לוין)). 17. הענקה לעניין סעיף 96 לפקודה הינה כל העברה, והיא יכולה להיעשות בדרכים מגוונות, לרבות בדרך של משכון נכסיו של חייב לטובת אדם אחר או ויתור על חוב (רע"א 8010/09 אלחדד נ' נשר, פס' 7 (30.6.2010)). עם זאת, הענקה לא תיחשב כבטלה אם נתמלאו אחד מהחריגים הקבועים בסעיף 96(ג) לפקודת פשיטת הרגל. בין חריגים אלה מצוי חריג סעיף 96(ג)(2) לפקודה, הקובע כי הענקה לטובת קונה בתום-לב ובתמורה בת-ערך אינה בטלה כלפי הנאמן. לסייג זה לאיסור על הענקה, העומד במוקד דיוננו, אחזור בהמשך הדברים. 18. תכליתו של סעיף 96 לפקודה היא למנוע ביצוע פעולות שיפחיתו בלא תמורה או בלא תמורה הולמת את מסת הנכסים של החייב. זאת, מתוך רצון להגן על כלל הנושים. כפי שנפסק בעניין אביחלק: "המגמה הטמונה בהוראה זו [סעיף 96 – מ.נ.] היא למנוע הקטנת המסה של נכסי החייב מהם יכולים הנושים להיפרע את חובם, ולהעדיף את עניינם של הנושים על פי עניינם של קרובי משפחתו או של אחרים... מגמה זו יסודה ברעיון שעל אדם להיות הוגן כלפי נושיו בטרם יהיה נדיב כלפי קרוביו, ו'יש לשלם חובות לפני שנותנים מתנות' כלשון פסק הדין בעניין 538,540Freeman v. pope (1870) 5 Ch. App. . (כתרגומו של ש. לוין בספרו פשיטת רגל, עמ' 265)..." (פש"ר (מחוזי י-ם) 121/95 אביחלק נ' סעדה, פס' 2-1 (25.8.1997)). ובעניין שלגי: "ביטול של הענקה מיועד להחזיר לגוף הנושים נכס שיצא מרשות פושט-הרגל, כשמן הראוי שישמש לסילוק חובותיו. ביטול למפרע, עקב ייחוס אחורה של זכות הנאמן, משתלב עם הרעיון הכללי המונח ביסודו של סעיף 35 הנ"ל, לאמור, כל נכס שהיה לפושט-הרגל ביום תחילת פשיטת-הרגל, או שצריך היה להיות ברשותו, נכסם של הנושים הוא, ממנו הם ייפרעו באמצעות הנאמן" (ע"א 367/70 עו"ד הוכברג נ' שלגי, פ"ד כה(2) 149, 159 (1971); ראו גם: עניין לוין, בעמ' 939). על כך הוסיף המלומד אוריאל פרוקצ'יה בספרו דיני פשיטת רגל והחקיקה האזרחית בישראל 111 (1984), כי הוראת סעיף 96 לפקודה נועדה גם למנוע מרוץ בין הנושים להשגת נכסי החייב "מתוך מוטיבציה של 'כל הקודם זוכה'", ולהביא לחלוקה צודקת בין הנושים לפי סדרי העדיפויות שקבע המחוקק. 19. השאלה שלפנינו היא, כאמור, אם העברת הנכס למשיבה הינה הענקה הבטלה כלפי הנאמן. תחילה יובהר, כי בית המשפט של פשיטת רגל לא התייחס בהחלטתו לפער הזמנים בין מועד כריתת ההסכם עם המשיבה לבין מועד פשיטת הרגל (לעניין חישוב המועדים הרלוונטיים, ראו: ע"א 353/82 גיטר נ' מכנס, פ"ד לט(3) 813, 820 (1985)). לפיכך, נמנע בית המשפט מלקבוע מסמרות בשאלה אם חל על ההענקה סעיף 96(א) או סעיף 96(ב) לפקודה, והתמקד בתנאי החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה. בנסיבות אלה, ובשים לב לכך שבעלי הדין לא הרחיבו בעניין זה בטיעוניהם, נעסוק אף אנו בשאלת תחולתו של החריג האמור על המקרה דנן. 20. סעיף 96(ג)(2) לפקודה קובע כי הענקה לקונה בתום-לב ובתמורה בת-ערך אינה בטלה כלפי הנאמן. דרישת תום-הלב משמעה כי הקונה – מקבל ההענקה – לא ידע בעת העברת הנכס לידיו כי המעניק נמצא בקשיים כספיים, ומשכך לא יכול היה לצפות כי ההענקה תפחית מרכוש החייב (ע"א 283/67 הנאמנים לנכסי אברהם רפיח, פושט-רגל נ' מדינת ישראל, פ"ד כב(1) 124, 140 (1968); עניין לוין, בעמ' 953). משמעות התיבה "תמורה בת-ערך" היא, כל תמורה מסחרית סבירה בנסיבות העניין, אשר ניתנה בעד ההענקה (quid pro quo). כפועל יוצא מכך, לא נדרש כי המחיר ששולם עבור נכסו של החייב יהיה בדיוק לפי שוויו כפי שנקבע על-ידי שמאי או בדרך אחרת (ע"א 5779/92 בנק הפועלים בע"מ (סניף נס ציונה) נ' אירון חברה לניהול והחזקות בע"מ, פס' 8 (להלן: עניין בנק הפועלים); שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 328 – 330 (מהדורה שלישית, 2010) (להלן: לוין וגרוניס)). 21. הנטל לשכנע כי דין הענקה פלונית להתבטל מכיוון שאינה מקיימת את תנאי החריג, מוטל על כתפי הנאמן. אולם, מאחר שתנאי החריג כוללים יסודות שליליים, נקבע בפסיקה כי אין להעמיס בהקשר זה על הנאמן חובת ראיה כבדה מדי. אם עלה בידו של הנאמן לעמוד בנטל הראשוני, יעבור הנטל למקבל ההענקה לשכנע כי מתקיימים תנאי החריג (ע"א 5578/93 נדב נ' סרגובי, פ"ד מט(2) 459, 477 (1995) (להלן: עניין נדב)). ומן הכלל – אל הפרט. 22. בענייננו, אין חולק כי קיים הסכם מכר בכתב בין החייב למשיבה. לפי הסכם זה, התחייבה המשיבה לשלם עבור הנכס סך של 350,000 דולר, "אשר ישולם תוך שבעה ימים מהיום בו ירשום המוכר את הנכס על שמו של הקונה בלשכת רישום המקרקעין, כאשר הנכס נקי מהמשכנתא, מהעיקולים ומכל זכות של צד ג' שהיא" (סעיף 3.1 להסכם עם המשיבה). על רקע זה, השאלות הדרושות הכרעה הן, אם אכן ניתנה התמורה בפועל; אם מדובר בתמורה בעלת ערך; ואם רכשה המשיבה מהחייב את הנכס בתום-לב. 23. טענתה העיקרית של המשיבה היא, כי הנכס ניתן לה בתמורה למחיקת חובותיו של החייב כלפי מנהלהּ של המשיבה, עובדיה. אם אכן כך היה, אזי על-פני הדברים מדובר בתמורה טובה. על דרך העיקרון, עצם קיומו של חוב מהעבר המגיע לנושה אינו מספיק כתמורה בעלת ערך. לכן, שדרוגו של נושה רגיל למעמד של נושה מובטח, למשל, עשוי להיחשב כהענקה פסולה אם לא ניתנה תמורה נוספת עבור מתן הבטוחה (ע"א 315/59 יעקובוביץ נ' י. נובל בתור נאמן על רכושו של פושט-הרגל, א. קרבס, פ"ד יג 1751, 1755 (1959) (להלן: עניין יעקובוביץ)). לעומת זאת, מתן נכס בתמורה לוויתור על תביעת חוב או בתמורה למתן שהות לתשלום החוב עשוי להתקבל כתמורה מספקת (ראו והשוו: רע"א 6795/06 קוטלר נ' גולן (30.5.2007) (להלן: עניין קוטלר); עניין יעקובוביץ, בעמ' 1755; ע"א 202/61 י. מכמל נ' הנאמן בפשיטת-רגל של משה פרידמן, פ"ד טו 1317, 1320 (1961) (להלן: עניין מכמל); ע"א 535/88 קפלן נ' סבירסקי (31.12.1988) (להלן: עניין קפלן); ע"א 97/92 הנאמנים בפשיטת-רגל של דוד ראנד נ' אי.בי.טי טרוסט לבנין ותעשיה בע"מ, פ"ד כז(1) 778, 784-783 (1973); 255/69 פיק נ' הנאמן לנכסי שמואל פיק (3.11.1969); עניין לוין, בעמ' 956, והאסמכתא שם). מכל מקום, נדרש להראות כי קיים קשר סיבתי בין העברת הנכס לבין התמורה (ראו והשוו: עניין קפלן; אסף גולדברג "על התמורה" הפרקליט ד (1947); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים א 474 – 477 (1991); לוין וגרוניס, בעמ' 329-328). 24. בענייננו, קבע בית המשפט של פשיטת הרגל כי הנכס ניתן תמורת סילוק חוב, אולם לא נתן דעתו למספר עניינים העשויים להשליך על ההכרעה בסכסוך. אזכיר תחילה כי לבית המשפט של פשיטת הרגל לא הוצגו מסמכים המעידים על קיומו של החוב שכנגדו ניתן הנכס (לעניין זה, ראו והשוו: בש"א (מחוזי חיפה) 3773/06 קוטלר נ' קוטלר, פס' 12 (2.6.2003); לאישור ההחלטה בערעור – עניין קוטלר הנ"ל; פש"ר (מחוזי ת"א) 1427/00 שפורן נ' עזבון המנוח גבריאל טורנר, פס' 40 (2.5.2004)). לפיכך, נסמך בית המשפט של פשיטת הרגל בעיקר על עדותו של עובדיה, מנהלהּ של המשיבה. עובדיה מסר גרסאות שונות באשר לתמורה שניתנה בעד הנכס. בגרסה אחת טען עובדיה כי הנכס הועבר למשיבה תמורת סילוק חוב בסך 350,000 דולר, אולם לאחר מכן ציין שהחוב עמד על סך של 200,000 דולר בלבד: "ש. עשית איתו הסכם הלוואה על 350,000 דולר? ת. אני חושב שהיה איזה נייר, זה כמו בבורסה... ש. את ה-350,000 דולר העברת בהעברה בנקאית או במזומן? ת. במזומן. זה הסתכם ב-350,000 כי היה קצת ריבית... [...] ש. אמרת שרכשת ב-300,000 דולר כי היה לחינאי [החייב – מ.נ.] חוב כלפיך. רכשת כל הזכויות בנכס תמורת 350,000 דולר? ת. הוא [החייב – מ.נ.] לקח הלוואות קטנות ועמד בהן. אח"כ נכנס לחובות גדולים יותר. הגענו ל-150 עד 200, אז אמר בוא תקח הנכס וקיבל הפרשים, ואז הוספתי לו כ-150,000 או 200,000 כדי לקבל הנכס. אפילו עשיתי הערת אזהרה" (פש"ר (מחוזי ב"ש) 8264/08, פרוטוקול דיון מיום 13.3.2012; ההדגשות הוספו – מ.נ.). 25. בנוסף לדברים אלה, ציין עובדיה כי הוא שילם מכיסו 100,000 ש"ח נוספים על-מנת לגרום למחיקתם של עיקולים קודמים שרבצו על הנכס. בגרסה נוספת טען עובדיה כי החייב לווה ממנו 340,000 דולר שקוזזו תמורת הנכס, וכי הוא נדרש לשלם עוד 150,000 דולר לקופתו של כונס הנכסים כדי לזכות בו. סכום זה, הבהיר עובדיה, טרם שולם (ת"א (מחוזי ת"א) 2558-06 אליהו נ' אל-יה נר השקעות, פרוטוקול דיון מיום 3.12.2009, מול שורות 25-12). בית המשפט של פשיטת הרגל קבע כי לא די בהבדלים בין גרסאותיו של עובדיה בנוגע לתשלומים הנוספים שנדרש לשלם עבור הנכס (100,000 ש"ח בגרסה הראשונה לעומת 150,000 דולר בגרסה השנייה), על-מנת להצדיק את ביטולה של ההענקה. גם אם קביעה זו נכונה היא, הרי ששקילתה יחד עם עניינים אחרים אשר לא התבררו כדבעי בערכאה הדיונית – מעורר קושי. אפרט. 26. בית המשפט של פשיטת הרגל קבע כי החוב של החייב כלפי עובדיה עמד על סך של 350,000 דולר. אולם, בהחלטה מושא הערעור אין הסבר כיצד הדבר מתיישב עם עדותו של עובדיה, אשר במסגרתה טען תחילה כי ניתנה הלוואה לחייב בסך של 350,000 דולר, אך לאחר מכן הבהיר כי החוב עמד על סכום נמוך מזה – בין 150,000 דולר לבין 200,000 דולר בלבד. שנית, עיון בהחלטה מושא הערעור ובחומר שבתיק מעלה, כי לא נקבעו ממצאים ברורים באשר למועד יצירת החוב, על-מנת לבסס את הקביעה כי הנכס ניתן תמורתו. בנוסף לכך, לפי ההסכם עם המשיבה, הותנה מתן התמורה ברישום הנכס על שמה של המשיבה (סעיף 3.1 להסכם). אולם, בהחלטה מושא הערעור לא התבררה השאלה מדוע חרף אי-קיומו של תנאי זה, שולמה לבסוף התמורה במלואה. בנוסף לדברים אלה, גם העובדה שהמשיבה ביכרה שלא לתפוס חזקה בנכס מעלה לכאורה שאלה. שאלה נוספת עולה מדבריו של עובדיה בעדותו, שלא נדונו בהחלטה מושא הערעור, שלפיהם הנכס ניתן לו כבטוחה להחזר ההלוואה: "ש. ביקשת ממנו בטחונות על ה-350,000? ת. בהתחלה לא, אך אח"כ כשראיתי שזה קצת לא כשר, הוא אמר בוא תראה את הנכס בבת ים, ראינו אותו ואז סגרתי איתו עניינים, כבר הייתי איתו בפנים בחובות. כל פעם שהיה מבקש הייתי נותן והוא החזיר." (פש"ר (מחוזי ב"ש) 8264/08, פרוטוקול דיון מיום 13.3.2012; ההדגשות הוספו – מ.נ.). אם הנכס נועד לשמש כבטוחה בלבד, עשוי הדבר להשפיע על ההכרעה בשאלה אם ניתנה עבורו תמורה בת-ערך (ראו והשוו: עניין יעקובוביץ, בעמ' 1755). 27. הספקות האמורים מתחזקים לנוכח הצעתה של המשיבה, שהועלתה לראשונה במסגרת הליכי ההוצאה לפועל, לשלם עבור הנכס סך של 300,000 דולר בנוסף לחוב של החייב כלפי עובדיה (מש/8ב לסיכומי המשיבה). כעולה מהחומר שלפנינו, הצעה זו נסמכה על הערכת שמאי מקרקעין מטעמה של המשיבה, שלפיה שוויו הריאלי של הנכס נע בין 500,000 דולר לבין 1,000,000 דולר. הצעה דומה הועלתה על-ידה במסגרת בקשת הביטול, ונזכרה גם בתצהירו של עובדיה (נספח מס' 4 לסיכומים מטעם עו"ד אמיר). נכונותה של המשיבה לשלם סכום נוסף זה מעלה תמיהה בהתחשב בגרסתה שלפיה רכשה בשעתו את הנכס כדין בסך של 350,000 דולר בלבד, ובשים לב לפער הקיים בין ההסכם שנערך בכתב עם המשיבה – הקובע כי תמורת הנכס תשולם בעתיד – לבין העסקה שהתבצעה בפועל. אף שלדברים אלה עשויה להיות השלכה על סבירות התמורה, הם אינם נזכרים בהחלטה מושא הערעור. 28. בהחלטה מושא הערעור גם לא נאמר דבר על תום-ליבה של המשיבה. כאמור לעיל, טענה הנסמכת על חריג 96(ג)(2) לפקודה תצליח רק אם התקיימו שני תנאים מצטברים – תום-לב מצד הקונה ותמורה בעלת ערך. בענייננו, אף שנשמעו טענות בדבר תום-ליבה של המשיבה והוצגו אינדיקציות לידיעתה על קשייו של החייב, נמנע בית המשפט של פשיטת הרגל מלהכריע בעניין זה. שאלת תום-ליבו של קונה היא בעיקרה עניין שבעובדה. משנמנעה הערכאה הדיונית לקבוע ממצאים בעניין זה, יש קושי לעשות כן לראשונה בשלב הערעור (ראו והשוו: עניין מכמל). 29. קושי נוסף בהחלטה מושא הערעור נעוץ בניתוח המשפטי של תנאי סעיף 96 לפקודה. בהחלטה מושא הערעור, עמד בית המשפט של פשיטת הרגל על כך שאחד מהתנאים להוכחת הענקה פסולה הינו מניע כלשהו שעמד לפושט הרגל להעברת נכס ללא תמורה, וקבע כי תנאי זה לא התקיים. אולם נראה כי בכך נתפס בית המשפט לכלל טעות משפטית, שכן לפי ההלכה הפסוקה, ההענקה בה עוסק סעיף 96 לפקודה לא מחייבת קיומה של כוונה בלתי הוגנת מצד המעניק (ע"א 3853/98 סדן נ' רוזנטל, פס' 9 (18.6.2003)). קרבה מיוחדת בין החייב לבין מקבל ההענקה יוצרת אמנם חזקה בדבר ידיעתו של האחרון על מצבו הכספי של החייב, ולכן עשויה לפגום בתום-ליבו (עניין לוין, בעמ' 953; עניין נדב, בעמ' 480). עם זאת, אין היא מהווה תנאי בלעדיו אין לביטולה של הענקה. 30. לסיכום היבט זה: כעולה מהחומר שלפנינו, בבית המשפט של פשיטת הרגל הציג כל צד תמונה עובדתית חלקית, שבה רב הנסתר על הגלוי. כפועל יוצא מכך, השאלה אם ההענקה מושא הערעור עומדת בתנאי החריג הקבוע בסעיף 96(ג)(2) לפקודה לא התבררה כהלכה. אמנם, השאלה אם תמורה שולמה בפועל ובתום לב והשאלה אם היא בת-ערך הינן בעיקרן שאלות עובדתיות, אשר בית המשפט של ערעור ממעט להתערב בהן (ראו והשוו: עניין בנק הפועלים, פס' 8). אולם, משלא נדונו בהחלטה מושא הערעור מספר עניינים עובדתיים מהותיים, יש קושי בהותרתה על כנה. קושי זה מתחזק, בשים לב לפגמים נוספים שנפלו בהליך הנדון. מהשתלשלות האירועים עליה עמדתי קודם לכן, עולה כי בקשתו של עו"ד אמיר לבטל את ההענקה למשיבה נבעה, בין השאר, מרצונו לקיים את התחייבותו החוזית למערער בנוגע לנכס. בכך טמון קושי מהותי, שכן ההסדר המעוגן בסעיף 96 לפקודה לא נועד למימוש אינטרסים של הנאמן בפשיטת הרגל, אלא לאפשר חלוקה של נכסי החייב בין הנושים בצורה שוויונית ויעילה. פעולותיו של עו"ד אמיר לא עולות אפוא בקנה אחד עם תכליותיו של הסדר זה ומעוררות חשש לניגוד עניינים (השוו: רע"א 7074/09 קאולה נ' ידגר, פס' 10 (25.8.2010)). הבעייתיות במצב זה באה לידי ביטוי, בין היתר, בהימנעותו של עו"ד אמיר מלנקוט עמדה בקשר לחוב הנטען של החייב לעובדיה: "לשאלת ביהמ"ש האם יש מחלוקת שהוא חב כספים שאלי [החייב – מ.נ.] חב כספים לעובדיה בטרם רישום הערה אני משיב שלא יודע. כל הסיפור כאן שאני מספר על חוב נטען של הימורים וכו', זה כתוב בחקירת עובדיה במחוזי בת"א בבקשה לביטול פס"ד. אני עומד בצד, הכסף מעסקת המכר לנאור שמעון... אני משאיר הדברים לשיקול ביהמ"ש" (פש"ר (מחוזי ב"ש) 8264/08, פרוטוקול דיון מיום 19.1.2012, עמ' 3; ההדגשות הוספו – מ.נ.). 31. הקושי המתואר מקבל משנה תוקף בהינתן שכונס הנכסים הרשמי לא התייצב לדיונים לפני בית המשפט של פשיטת הרגל ונמנע מלהביע את עמדתו בסוגיות שבמחלוקת. אף שדברים אלה היו ידועים לבית המשפט של פשיטת הרגל, לא נאמר לגביהם דבר בהחלטתו. בנסיבות אלה, ספק רב אם בהליך מושא הערעור יוצגו האינטרסים של כלל נושי החייב כראוי. על כן, בשים לב לספקות הקיימים ביחס להענקת הנכס למשיבה, אני סבורה כי טובת הנושים מצדיקה לבררם עד תום, ואיני מחווה לגביהם דעה. 32. בטרם סיום אדרש בתמצית לטענות שהעלה המערער בדבר זכויותיו בנכס. כאמור לעיל, בהסכם בין המערער לבין עו"ד אמיר נקבע, כי אם עו"ד אמיר לא יצליח לגרום למחיקת הערת האזהרה לטובת המשיבה "באמצעות ערכאה ראשונה" – יתבטל ההסכם (סעיף 3(ה)(5) להסכם). בהחלטה מושא הערעור, נקבע כזכור כי ביטול פסק הדין והחזרת הערת האזהרה לטובת המשיבה על כנה, הקים תנאי זה בהסכם כך שההסכם אכן התבטל. אולם, מסקנה זו אינה חפה מקשיים. כידוע, ביטול פסק-דין שניתן במעמד צד אחד אינו מסיים בהכרח את המחלוקת בין הצדדים, שכן ניתן לבטל את הביטול וניתן לדון בתובענה לגופה. כך היה בענייננו. במסגרת החלטת הביטול, הורה בית המשפט המחוזי בתל אביב על הגשת כתב הגנה ותצהירי עדות ראשית. עם זאת, לנוכח קיומם של הליכי פשיטת הרגל, הורה בית המשפט המחוזי על עיכוב ההליך שלפניו (ת"א 2558/06 (מחוזי ת"א) אליהו נ' אל-יה נר השקעות, החלטה מיום 9.10.2010). העולה מהאמור הוא, כי התובענה לסעד הצהרתי שהגיש עו"ד אמיר בשעתו לביטול ההסכם עם המשיבה – לא הוכרעה לגופה. לנוכח מכלול הדברים האמורים, נשאלת השאלה אם עו"ד אמיר אכן נכשל בניסיון למחוק את הערת האזהרה לטובת המשיבה "באמצעות ערכאה ראשונה". התשובה לכך תלויה בפרשנותה הנכונה של התיבה "באמצעות ערכאה ראשונה", שלא התבררה לדעתי כדבעי בבית המשפט של פשיטת הרגל. בין כך ובין כך, משתוקפו של ההסכם בין המערער לבין עו"ד אמיר תלוי ממילא בכשרותו של ההסכם עם המשיבה, אין מקום להכריע בכך עתה. העובדות הקשורות בהסכם בין המערער לבין עו"ד אמיר תתבררנה במידת הצורך בבית המשפט של פשיטת הרגל. 33. אשר על כן, יש לקבל את הערעור ולהחזיר את הדיון לבית המשפט של פשיטת הרגל, כדי שהמשיבה תניח את דעתו שניתנה תמורה סבירה בעד הנכס ובדבר תום-ליבה. כונס הנכסים הרשמי יתייצב זו הפעם להליך ויביע את עמדתו במחלוקת. כמו כן יטענו הצדדים בעניין הנפקות שיש, אם בכלל, ל"כפל התפקידים" של עו"ד אמיר. לנוכח תוצאה זו, מתייתרת בקשתו של עו"ד אמיר להוספת ראיות בערעור. 34. הערעור מתקבל, אפוא, בנסיבות העניין באופן שהוסבר לעיל. לא יהיה צו להוצאות בערכאתנו. ה נ ש י א ה השופט ח' מלצר: אני מסכים. ש ו פ ט השופט צ' זילברטל: אני מסכים. ש ו פ ט הוחלט כאמור בפסק-דינה של הנשיאה מ' נאור. ניתן היום, א' באלול התשע"ה (‏16.8.2015). ה נ ש י א ה ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 13028870_C19.doc עע + דז מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il