מגאמא חברה להנדסה,טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ. מדינת ישראל-משר

פסק-דין בתיק עע"ם 2879/08 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בענינים מנהליים עע"ם 2879/08 בפני: כבוד השופט א' א' לוי כבוד השופט א' רובינשטיין כבוד השופט ע' פוגלמן המערערת: מגאמא חברה להנדסה, טכנולוגיות ותוצרים בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון 2. איזוטופ 3. איזוטסט 4. מכון התקנים 5. סיסטם מעבדות מתקדמות בע"מ ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 28.2.08 בעת"ם 11267/07, שניתן על ידי כבוד סג"נ, השופט י' עדיאל תאריך הישיבה: כ"ה בחשון התש"ע (12.11.09) בשם המערערת: עו"ד מיכאל עצמון בשם המשיב 1 : עו"ד גלעד שירמן בשם המשיב 4: בשם המשיב 5: עו"ד יורם סמואל עו"ד אלישבע אהרוני פסק-דין השופט ע' פוגלמן: 1. בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (כב' השופט י' עדיאל, סגן נשיא) דחה את עתירת המערערת נגד תנאי סף במכרזים שפרסם משרד הבינוי והשיכון (להלן: המשיב) לביצוע בדיקות מעבדה. לכך מכוון הערעור שלפנינו. נעמוד בתמצית על עיקרי העובדות הצריכות לעניין. 2. ביום 29.11.07 פרסם המשיב חמישה מכרזים למתן שירותי מעבדה ותקינה של עבודות פיתוח, תשתיות ובנייה בחמישה מחוזות. המועד האחרון להגשת הצעות במכרז היה 17.12.07. במכרז נקבע תנאי סף לפיו רשאית לגשת למכרז רק "מעבדה מאושרת" כהגדרתה בחוק התקנים, התשי"ג- 1953, שניתן לה אישור מטעם הממונה על התקינה כי הינה אכן מעבדה מאושרת וכן אישור מטעם הרשות הלאומית להסמכת מעבדות (להלן: הרשות) בדבר היות המציע מעבדה מוסמכת לביצוע של לפחות 70% מסעיפי העבודה המפורטים בנספח ד' למכרז. בנספח זה פורטו 68 בדיקות מתוך 112 הבדיקות אליהן מתייחס המכרז, כשעל פי תנאי הסף האמור על המציע להיות בעל הסמכה לביצוע 70% מתוך אותן 68 בדיקות. 3. ביום 16.12.07, יום לפני המועד האחרון להגשת הצעות במכרז, הגישה המערערת עתירה לבית המשפט לעניינים מינהליים המכוונת לסבירות תנאי הסף. בגדרי העתירה נטען, כי אין זה סביר שתנאי הסף אינו מתחשב במשקלן היחסי של הבדיקות, הן מבחינת עלותן הן מבחינת שכיחות ביצוען. בהקשר זה הוסיפה המערערת וטענה, כי במכרז קודם למתן שירותי מעבדה ותקינה של עבודות פיתוח, תשתית ובנייה שפורסם על ידי המשיב, נקבע תנאי סף שונה, בגדרו נדרשה הסמכה לביצוע 70% מהאומדן הכספי של עבודות במכרז, באופן שאינו מתעלם ממשקלן הכספי ותדירותן של הבדיקות בהן מדובר. עוד נטען כי להבדיל מן התנאי שנקבע במכרז הקודם, שאפשר למערערת ולגורמים נוספים להשתתף במכרז ואף לזכות בו, התנאי שנקבע במכרז הנוכחי מפלה לרעה את רוב המעבדות בארץ ויביא לכך שרק שתי מעבדות יוכלו לעמוד בו. 4. בפסק דינו דחה בית המשפט לעניינים מינהליים טענת שיהוי שהעלו המשיבים נוכח עיתוי הגשת העתירה. בצד זאת, ראה בית המשפט לדחות את העתירה לגופה. נפסק, כי אין עילה להתערב בשיקול דעתו של המשיב לפיו תנאי הסף נדרש כדי להבטיח את איכות עבודתן של המעבדות המשתתפות במכרז. בית המשפט אף לא שוכנע שתנאי הסף שנכלל במכרז הקודם, בו צידדה המערערת, סביר יותר מתנאי הסף שבמכרז הנוכחי. עוד נמצא כי במצב דברים בו ארבע מתוך שש המציעות שהגישו הצעה למכרז עומדות בתנאי הסף האמור, ובהתחשב בכך שהשוק כולו מונה רק שמונה מעבדות, אין מדובר בפגיעה בלתי סבירה בתחרות. 5. בפסק דינו התייחס בית המשפט גם לנתון נוסף שהתגלה לאחר הגשת העתירה. הסתבר, כי מספר מצומצם של בדיקות המופיעות בנספח ד' למכרז, ניתנות לביצוע על יסוד הסמכה אחת מטעם הרשות. עוד התברר כי לגבי מיעוט הבדיקות (אחת או שתיים, לפי הנטען) אין כלל צורך בהסמכה מטעם הרשות האמורה. בית המשפט דחה את טענות המערערת שטענה כי יש בכך פגם היורד לשרשו של המכרז, בקבעו כי לשם השגת תכליתו של תנאי הסף: "חשוב מספר הבדיקות שלביצוען יש הסמכה לזוכה, ולא מספר ההסמכות שבידו. מבחינה זו העובדה שמספר בדיקות ניתנות לביצוע על יסוד אותה הסמכה אינה יוצרת כל כפילות". בהתייחס לטענת המערערת בדבר בדיקות כפולות הוסיף בית המשפט: "לא שוכנעתי שביטול כפילות זו ישנה את מספר המשתתפים אשר רשאים ליטול חלק במכרז, לא מבחינת העותרת (ובא כוחה גם לא טען זאת), ולא מבחינתם של מציעים אחרים" (עמ' 9 לפסק הדין). באשר לבדיקות שאינן דורשות הסמכה, נפסק כי המערערת לא פירטה באלו בדיקות מדובר, ואף לא ברור מדוע יש בכך כדי לפגוע "בה או במציעים אחרים. שהרי המשיב הבהיר שמקום שבדיקה מסויימת אינה דורשת הסמכה הוא יראה בכל מציע כבעל הסמכה לביצוע אותה בדיקה"(עמ' 9 לפסק הדין). בית המשפט ראה לדחות גם את בקשת המערערת להורות על הכנת תעודת עובד ציבור מטעם הרשות בנושא מספר המעבדות המוסמכות הפועלות בשוק, שכן לא שוכנע שהדבר נדרש להכרעה בעתירה. 6. מכאן הערעור שלפנינו, בגדרו חוזרת המערערת על הטענות שנטענו על ידה בבית המשפט המחוזי בהתייחס לתנאי הסף. המערערת מוסיפה ומדגישה כי רק לאחר פתיחת ההצעות שהוגשו למכרז, משנתגלה דבר קיומם של הסמכות כפולות ושל נושאים בהם לא נדרשה הסמכה, כמבואר לעיל, הוגמשו תנאי הסף כדי להרחיב את מעגל המציעים. מדובר, לעמדתה, בפגם מהותי ובתיקון רטרואקטיבי של תנאי המכרז, המחייב את ביטולו. ועוד, להשקפתה, שגה בית המשפט קמא כשלא נעתר לבקשתה להורות לרשות להגיש לו תעודת עובד ציבור בה יפורטו ממצאיה בנוגע למכרז. המשיבים מצידם מבקשים לדחות את הערעור, על יסוד טעמיו של בית משפט קמא. לכך הם מוסיפים כי בינתיים הפך ההליך לתיאורטי, שכן המערערת לא ראתה לבקש סעד זמני בערעור, ולפיכך המשיב התקשר עם הזוכות במכרז אשר מבצעות את בדיקות המעבדה הרלבנטיות מזה זמן ממושך. 7. לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, מצאנו כי הכרעתו והנמקותיו של בית המשפט המחוזי, בדין יסודן. קביעת תנאי הסף נעשתה על ידי הרשות המנהלית בגדרי שיקול הדעת המסור לה (השוו: עע"ם 6664/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ"ד נח(3)293, 304 (2004)). אין צריך לומר כי אין למערערת זכות קנויה ואף לא אינטרס מוגן כי תנאי הסף שנכלל במכרזים קודמים יישאר בעינו באותה מתכונת; ובלבד שהשינוי הינו פועל יוצא של הפעלת שיקול דעת כדין. בית משפט קמא פסק כי לא הונחה עילה להתערבותו בשיקול דעת זה, לאחר שנמצא כי התנאי משרת את תכליות המכרז, באשר הוא מבטיח את איכות המעבדות המשתתפות בו ומפחית את התלות בקבלני משנה. אכן, במכרז שבמוקדו שיקולי בטיחות ושלום הציבור, רשאי בעל המכרז לבסס את תנאי הסף על שיקול מקצועי מובהק המבטיח השגת תכלית המכרז. בה בעת, אין בתנאי הסף כדי לפגוע בתחרות מעבר למידה הראויה, בנסיבות בהן נמצא כי ארבע (ולפי גרסת המשיב 1 בס' 7 לסיכומיו ובדיון שלפנינו אף חמש) משש המציעות עמדו בתנאי הסף, כאשר השוק כולו מונה רק שמונה מעבדות. אף אנו סבורים כי האיזון בין השיקולים המתמודדים אינו מגלה עילה להתערבות. 8. גם בטענה שעניינה "הגמשת" תנאי המכרז, לא נמצאה עילה להתערבותנו. לגבי בדיקות להן ניתנה אותה הסמכה מן הרשות, התייחסות המשיב הייתה כאילו בכל בדיקה ניתנה הסמכה בנפרד. פרשנות זו עולה בקנה אחד הן עם לשונו של תנאי הסף שהתייחסה למספר בדיקות ולא למספר הסמכות, הן עם תכלית המכרז שביקש להבטיח את היכולת לבצע את הבדיקות הרלבנטיות, גם אם חלקן חוסה תחת אותו סעיף הסמכה. אשר לבדיקות שאינן דורשות הסמכה של הרשות, המשיב התייחס אליהן כאילו קיימת הסמכה למציעה לבצע את הבדיקות. גם פרשנות זו נסמכת על תכלית תנאי הסף והיא להבטיח, כי המציעות עצמן תבצענה בדיקות הנתפסות על ידי המשיב כחיוניות. אכן, הכלל הפרשני הנוהג בדיני המכרזים הוא כי כאשר קיימים מספר פירושים סבירים ללשון המכרז יש להעדיף פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על פני פרשנות הפוסלת אותן (עע"ם 5949/07 אמישראגז גז טבעי בע"מ נ' פז גז בע"מ (לא פורסם, 28.4.08); ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל, פ"ד נה (1) 1, 10-9 (1999). כפי שהבהיר בית המשפט המחוזי, פרשנות זו אינה פוגעת במערערת, ואף לא במציעים פוטנציאליים אחרים. בטיעונו בעל פה לפנינו, ביקש בא כוחה של המערערת להרחיב את החזית ולטעון כי אם הייתה המערערת מודעת לפרשנות זו של המשיב, היא הייתה יכולה להגיש הצעה למכרז ואף לעמוד בתנאי הסף. נוכח עיתוי העלאת הטענה, שנעדרת עיגון בין בטיעונים שלפני הערכאה הראשונה, ובין בהודעת הערעור או בסיכומים שהוגשו לנו, לא נוכל להיזקק לה. 9. כאמור, בית משפט קמא לא ראה להיעתר לבקשת המערערת ולהורות לרשות להגיש תעודת עובד ציבור בנושא ההסמכות שניתנו למעבדות. זאת, מאחר ולא שוכנע כי תעודה מעין זו נדרשת לשם הכרעה בעתירה. הודגש כי רשימת ההסמכות שניתנה לכל אחת מהמעבדות הינה גלויה, ולכן לא נחסמה דרכה של המערערת להעלות כל טיעון שתמצא לנכון גם בלא שתתבקש תעודה כאמור. גם בנושא זה לא מצאנו דופי בהנמקתו של בית המשפט המחוזי. 10. כללם של דברים: בהעדר עילה להתערבותנו, הערעור נדחה בזה. איננו עושים צו להוצאות ביחסים בין המערערת למשיב נוכח פרק הזמן הקצר שבין פרסום המכרז למועד שנקבע להצעת הצעות בו. המערערת תשלם לכל אחד מן המשיבים האחרים בערעור שכ"ט עו"ד בסך 7,000 ש"ח. ניתן היום, כ"ח בחשון התש"ע (15.11.09). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 08028790_M10.doc נב מרכז מידע, טל' 02-6593666 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il