מועין ח'ורי נ. בנק מרכנתיל דיסקונט בע"מ

החלטה בתיק ע"א 2871/00 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2871/00 בפני: כבוד המשנה לנשיא ת' אור כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופט א' גרוניס המערער: מועין דאוד ח'ורי נ ג ד המשיב: בנק מרכנתיל דיסקונט ערעור על פסק דין בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 1391/98 מיום 29.2.2000 שניתן על ידי כבוד השופט י' צור בשם המערער: עו"ד עמוס האוזנר בשם המשיב: עו"ד יאיר ליבוביץ פסק דין השופט א' גרוניס: 1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת י' צור), אשר דחה במלואה את תביעתו הכספית של המערער נגד המשיב. הרקע העובדתי 2. תחילתו של רצף האירועים הרלוונטי לענייננו הינו ביום 18.10.96, עת התקיימה פגישה בין המערער, עורך דין במקצועו, לבין נציגיו של המשיב (להלן - הבנק). בפגישה זו הציע סגן המנהל הכללי של הבנק, מר אלגואטי (להלן - אלגואטי), כי המערער ייצג את הבנק במסגרת הליכי גביית חובות במגזר הערבי באזור הצפון. המערער הביע את הסכמתו להצעה זו. הצדדים סיכמו כי עו"ד לוינסקי, יועצו המשפטי של הבנק, אשר נטל חלק בפגישה, ידון עם המערער על גובה שכר הטרחה אשר ייכלל במסגרת תנאי הסכם ההתקשרות (להלן - הסכם ההתקשרות הכללי). יוער, כי במסגרת עניין קודם בו ייצג המערער את הבנק, נתגלעו חילוקי דעות ביחס לגובה שכר הטרחה לו זכאי המערער. מחלוקת זו הגיעה לכדי פתרון בין הצדדים עוד טרם הגשת התובענה נשוא ערעור זה. בנוסף להצעת הייצוג הכללית אף הוצע למערער, במהלך הפגישה, לייצג את הבנק בהליכי גביית חוב של החברה המאוחדת למסחר (להלן - החברה), אשר מקום מושבה הינו ברמאללה. אלגואטי הדגיש כי על הטיפול בעניין זה להסתיים עד לסוף אותה שנה. סוכם כי שכר טרחתו של המערער בתיק זה יעמוד על כל סכום שייגבה מעל 1,300,000 ש"ח, וכי בנוסף יהא המערער זכאי לבונוס אם יסתיים הטיפול במהירות הנדרשת. לאחר משא ומתן נוסף שנוהל בין הצדדים, הועלו ביום 12.11.96 על הכתב תנאי ההתקשרות המעודכנים שהוסכמו בין הצדדים ביחס להליכי גביית החוב האמור (להלן - הסכם ההתקשרות הפרטני). נקבע, כי שכר טרחתו של המערער יעמוד על כל סכום שייגבה מעל 1,100,000 ש"ח. עוד סוכם, כי עם הגשת הליך (תביעה או פתיחת תיק הוצאה לפועל) יזכה המערער למקדמה על חשבון שכר הטרחה בשיעור של 3% משווי ההליך. הסכם ההתקשרות הפרטני אף כלל הוראה מפורשת לפיה רשאי הבנק להתפשר בכל עת עם החברה ועם הערבים לחובה (יחד להלן - החייבים). בעקבות זאת, הגיש המערער תביעה בשם הבנק ביום 12.12.96. 3. ביום 28.11.96, לאחר ששלח עו"ד לוינסקי למערער שני עותקים חתומים של טיוטת הסכם ההתקשרות הכללי הנהוג בבנק, קיימו שניהם פגישה נוספת. בפגישה זו נדונו תנאיו של הסכם ההתקשרות הכללי. בעקבות הפגישה שלח המערער לעו"ד לוינסקי מספר מכתבים, בהם נטען כי במסגרת אותה פגישה הגיעו הצדדים לידי הסכמה ביחס לתנאי ההתקשרות, לפחות בכל הנוגע לתביעות חוב ששוויין מעל 250,000 ש"ח. לפיכך, ביקש המערער לקבל לידיו את נוסח ההסכם המעודכן. זאת ועוד, ביום 29.3.97 פנה המערער לעו"ד לוינסקי בכתב, וציין כי הוא חושד במניעיו של הבנק בכל הנוגע לאי מסירת תיקים לטיפולו וכי הדבר מסב לו נזקים משמעותיים. עו"ד לוינסקי השיב למערער, כי לבנק יש הסתייגות מסכומי שכר הטרחה המבוקשים על ידו, וכי המשא ומתן על הסכם ההתקשרות הכללי טרם הסתיים. ביום 27.1.98, בעקבות פניות חוזרות ונשנות של המערער, הודיע עו"ד לוינסקי למערער כי הבנק איננו מוכן להעביר תיקים נוספים לטיפולו. 4. ביום 9.12.97, למעלה משנה לאחר שנערך הסכם ההתקשרות הפרטני, עדכן המערער את הבנק כי נתקבלה הצעה מן החברה לתשלום סכום כולל של 1,100,000 ש"ח בתמורה לסילוק סופי של תביעת הבנק. המערער אף ציין כי ייתכן שגובה הסכום המוצע יגדל לכדי 1,200,000 ש"ח, וביקש את עמדת הבנק ביחס להצעה זו. בתגובה, הודיע הבנק למערער ביום 15.12.97 כי הוא מוכן לראות בסכום של 1,200,000 ש"ח כסילוק מלא וסופי של החוב. על אף הוראה זו, הודיע המערער לבנק ביום 23.12.97 כך: "נוכח ההסכם הקיים ביננו לבין הבנק בענין קונקרטי זה בראשית שנה זו לפיו כל סכום שייגבה מעל 1,100,000 ש"ח יהיה שכ"ט שלנו, ובכדי להטיב עם הבנק גם מעבר לסכום מינימלי זה, עמדתנו כלפי החייבים היתה כי עליהם לשלם את מלוא החוב המגיע ושהינו יותר מ- 1,700,000 ש"ח, ברם, במקביל הודענו לחייבים כי אם תבוא הצעה של כ- 1,600,000 ₪ ייתכן שהצעה זו תזכה לאוזן קשבת מצד הבנק...הסברנו והדגשנו...כי אין לנו שום סמכות לסגור או לאשר סכומים וכי המלה הראשונה והאחרונה הינה לבנק ולכן יוכלו לפנות בכתב ובמישרין לבנק". ביום 31.12.97 חתם הבנק ישירות מול החייבים על הסכם פשרה, לפיו ישולם לבנק סכום של 1,175,000 ש"ח לצורך סילוקו של החוב. שמונה ימים לאחר מכן הודיע עו"ד לוינסקי למערער על עריכתו של הסדר הפשרה. 5. בתביעה אשר הגיש המערער לבית משפט קמא נגד הבנק נטען, כי הבנק נהג בחוסר תום לב ובדרך בלתי מקובלת עת ניהל משא ומתן עם החייבים וחתם עימם על הסכם פשרה, מבלי לשתפו וליידעו על כך מראש. בכך הפר הבנק, לשיטת המערער, את הסכם ההתקשרות הפרטני, ועל כן נדרש הוא לפצותו בשיעור של 500,000 ש"ח. כן דרש המערער, במסגרת תביעתו, סכום נוסף בשיעור של 1,440,000 ש"ח, כפיצוי על הפרת הסכם ההתקשרות הכללי, אשר לטענתו נכרת בין הצדדים. לשיטת המערער, אם כן, נדרש הבנק לשלם לו סכום כולל של 1,940,000 ש"ח. עם זאת, העמיד המערער את תביעתו על סכום של 1,800,000 ש"ח בלבד. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 6. בהתאם להסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים, נדרש בית המשפט המחוזי להכריע תחילה בשאלת החבות. במסגרת שלב זה, הוסכם כי הפלוגתאות אשר תעמודנה להכרעה תהיינה שתיים: ראשית, האם הפר הבנק את הסכם ההתקשרות הפרטני עם המערער; ושנית, האם נכרת בין הצדדים הסכם התקשרות כללי ביחס להעברת תיקים למערער. 7. ביחס לפלוגתא הראשונה קבע בית המשפט (כב' השופטת י' צור), כי הבנק הפעיל את זכותו החוזית להתפשר עם החייבים בתום לב ומשיקולים ענייניים. ביסוסה של קביעה זו נשען על מספר אדנים מרכזיים. ראשית, הצעת הפשרה הגבוהה ביותר אשר הוצעה על ידי החייבים והועברה לבנק באמצעות המערער הייתה על סך 1,100,000 ש"ח בלבד. שנית, המערער התעלם מהוראת הבנק על פיה היה עליו להגיע לפשרה על סכום של 1,200,000 ש"ח, ותחת זאת המשיך לדרוש מהחייבים את תשלום מלוא החוב. נפסק, כי בעשותו כן פעל המערער ממניעים אישיים, מתוך רצון להגדיל את שכר טרחתו בתיק ותוך ניגוד אינטרסים ביחס לטובתו של הבנק. בית המשפט הדגיש, כי המערער היה מודע לתניה החוזית המקנה לבנק זכות להתפשר ישירות עם החייבים בכל עת, ואף הפנה את החייבים לבנק על מנת שיציעו לו הצעת פשרה. שלישית, נקבע כי העובדה שהמערער טיפל בתיק זה על פני למעלה משנה מבלי שנחל הצלחות ממשיות, מהווה אף היא נסיבה המלמדת כי הבנק פעל בתום לב עת התפשר עם החייבים. זאת, בפרט לאור היות מקום מושבם של החייבים בשטחים שהיו באותה תקופה בשליטת הרשות הפלשתינית, והחשש שמא תסכל עובדה זו את גביית החוב. 8. ביחס לפלוגתא השנייה פסקה הערכאה הדיונית, כי המגעים בין המערער לבין הבנק לא השתכללו לכדי הסכם התקשרות כללי, לפיו יעביר הבנק תיקים לטיפולו של המערער. נקבע, כי הצדדים לא הגיעו לידי הסכמה ביחס לגובה שכר הטרחה בו יזכה המערער. סוגיה כספית זו היוותה תנאי מרכזי ומהותי במסגרת כריתתו של הסכם מחייב, וזאת בפרט לאור חילוקי הדעות אשר נתגלעו בעניין זה בעבר. לפיכך, לא התמלאו דרישות גמירות הדעת והמסוימות, וממילא לא השתכלל הסכם. בית המשפט הדגיש כי עדותו של המערער לקתה בסתירות פנימיות, ולא ניתן היה לדלות ממנה גרסה אחת קוהרנטית ביחס למהותן של ההסכמות ולהיקפן. העדרה של חתימה על טיוטת הסכם ההתקשרות הכללי חיזקה אף היא את המסקנה כי לא נכרת בין הצדדים הסכם מחייב. "מנגנון הרצפה" לחישוב שכר טרחה 9. הסכם ההתקשרות הפרטני קובע מנגנון ייחודי לחישוב שכר טרחתו של המערער. לפי ההסכם, יהיה שכר הטרחה מורכב מכל סכום שיעלה בידיו לגבות מן החייבים (להלן - סכום הגבייה), מעל ל"רצפה" של 1,100,000 ש"ח. מבנה זה מסדיר את חלוקת הסיכויים והסיכונים בין המערער לבין הבנק. כך, לוקח על עצמו המערער את הסיכון שלא יזכה כלל לשכר טרחה עבור הייצוג, וזאת אם יהיה סכום הגבייה נמוך מ- 1,100,000 ש"ח. מול סיכון זה, עומד הסיכוי לקבלת שכר טרחה בשיעור גבוה, וזאת ככל שיעלה סכום הגבייה על 1,100,000 ש"ח. מכל מקום, ברור כי על פי מנגנון שכר הטרחה שנקבע בין הצדדים, השכר לו זכאי המערער תלוי בתוצאות הטיפול בתיק. 10. קיימות מספר דרכים מקובלות לקביעת שכר טרחתו של עורך הדין. שיטה אחת הינה הסכמה על סכום קבוע, אותו ישלם הלקוח לעורך דינו עבור פעולה משפטית מוגדרת, בלא תלות בשעות הטיפול או בתוצאותיו. דרך נוספת הינה תשלום שכר טרחה בהתאם למספר שעות הטיפול של עורך הדין. שיטה שלישית, היא הרלוונטית לענייננו, הינה קביעת "שכר טרחה מותנה" (Contingency Fee). הכוונה היא לכל מנגנון אשר לפיו תלוי שכר הטרחה באופן כלשהו בתוצאות הטיפול. כך, המבנה הנפוץ של שכר טרחה מותנה מבוסס על אחוז מסוים, בין קבוע ובין משתנה, מהסכום בו זוכה הלקוח. בהקשר זה יש להזכיר חלופה ייחודית הנהוגה כיום באנגליה, ואשר ידועה בכינוי "Conditional Fee". אף על פי חלופה זו, זוכה עורך הדין לשכר טרחה רק במקרה של הצלחה. אולם, שכר טרחתו איננו נגזר מן הסכום המתקבל אלא נקבע, דרך כלל, בהתאם למספר השעות אשר השקיע בעניין ("Normal Fee") בתוספת בונוס כלשהו המחושב כאחוז מסוים מן הסכום של ה-Normal Fee ("Success Fee") (ראו:Callery v. Gray [2002] 3 All E.R. 417 (H.L.); R. Moorhead, "Conditional Fee Agreements, Legal Aid and Access to Justice" 33 U.B.C.L. Rev. (2000) 471 (להלן - Moorhead)). כאמור לעיל, אף הסדר שכר הטרחה בענייננו (אשר יכונה להלן - מנגנון הרצפה) משתייך לקטגוריה של שכר מותנה, שהרי גובה שכר הטרחה תלוי בסכום הגבייה. למעשה, ניתן להציג את מנגנון הרצפה כמקרה פרטי של שכר מותנה על בסיס אחוזים, על פיו זוכה עורך הדין לאחוז משתנה מסכום הגבייה, כדלקמן: 0% עד לגובה הרצפה, ו-100% מעבר לגובה הרצפה. 11. מידת חוקיותו של מנגנון שכר הטרחה המותנה, על חלופותיו השונות, משתנה ממדינה למדינה. למשל, בארצות הברית נפוץ מנגנון זה כבסיס לקביעת שכר טרחתו של עורך הדין, בפרט בהסכמי ייצוג בין תובעים נזיקיים לבין עורכי דינם. לעומת זאת, הגישה האנגלית המסורתית אסרה על תשלום שכר מותנה לעורך הדין. על פי גישה אחרונה זו, הזכאות לשכר התלוי בתוצאות התביעה הפכה את עורך הדין לשותף של הלקוח, ובכך הפרה את האיסור על קניית דין (Champerty)(G. C. Hazard & S.P. Koniak, The Law and Ethics of Lawyering (New York, 1990) p. 502-503; לגישה הרואה בהסכמי שכר טרחה מותנה משום המחאה חלקית של זכות התביעה ראו A. P. Lycans, "An Assignment by Any Other Name: Contingent-Fee Agreements as Partial Assignments of the Claim", 101 Mich. L. Rev. (2003) 1102 (להלן - Lycans); לעניין מושג ה- Champerty בדין הישראלי ראו ע"א 404/68 גולדנברג נ' גלפנד, פ"ד כג(1) 7). איסור נוקשה זה שהיה קיים באנגליה רוכך עם השנים, ובשנת 1990 הוכרה לראשונה האפשרות כי במקרים מסוימים ייקבע שכר הטרחה המשולם לעורך הדין בדרך של "Conditional Fee" (ראו סעיף 10 לעיל; לסקירה של הדין האנגלי ביחס לסוגיית השכר המותנה, ראו Moorhead לעיל). בעוד שבתחום הפלילי אוסר הדין הישראלי להתנות את שכר טרחתו של עורך הדין בתוצאותיו של המשפט (סעיף 84(א) לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 (להלן - חוק לשכת עורכי הדין)), הרי שאין בנמצא איסור מקביל ביחס לשכר הטרחה במישור האזרחי (ראו בעניין זה את כלל 9(ב) לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986 (להלן - כללי האתיקה)). עם זאת, מצמצם החוק את חופש ההתקשרות של הצדדים בתחום זה, בהסמיכו את לשכת עורכי הדין להתערב בשכר הטרחה המותנה שנקבע בין הצדדים, מקום בו היא סבורה כי שכר זה הינו מופרז (סעיף 84(ב) לחוק לשכת עורכי הדין; כן ראו על"ע 6/78 הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין חיפה נ' שמואל, פ"ד לג(3) 813). יוער, כי הדין אף אוסר על קביעת שכר הטרחה המשולם על ידי בעלי דין למגשר לפי ערכו של נושא הסכסוך, וכן אוסר הוא על התנייתו של שכר הטרחה בתוצאת הגישור (תקנה 7(א) לתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993). עוד יצוין, כי קיימות הוראות נוספות המגבילות את החופש החוזי לעניין הסכמים בין עורכי דין ללקוחותיהם. כך למשל, בהתקיים התנאים הקבועים בחוק רשאית המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין לקבוע תעריף מקסימלי לסוגי שירותים מסוימים, ומשכך קבעה אין עורך דין רשאי, דרך כלל, לקבל שכר גבוה יותר (סעיפים 83-82 לחוק לשכת עורכי הדין וכן סעיף 16 לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975; עוד ראו לעניין זה את כללי לשכת עורכי הדין (תעריף מקסימלי לשכר טרחה בטיפול בתביעות לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים), תשל"ז-1977). כמו כן, אין פרקליט רשאי לקבל מלקוחו תשלום כולל, אשר אין בו אבחנה בין שכר טרחה לבין הוצאות ואשר איננו כולל פירוט של ההוצאות (סעיף 85 לחוק לשכת עורכי הדין). 12. מנגנון הרצפה משקף מבנה ייחודי ונדיר של שכר טרחה מותנה. הגם שכאמור, שכר טרחה מותנה איננו אסור מעצם היותו כזה, מעורר מנגנון הרצפה קשיים בלתי מבוטלים. הקושי המרכזי נוצר כתוצאה מניגוד העניינים המובנה בין הלקוח לבין עורך הדין אשר שכרו מוסדר בשיטה זו. ניתוח האינטרסים של הצדדים מעלה, כי הלקוח צפוי להיות מעוניין בהגדלת הסכום שיתקבל רק עד לגובה הרצפה שנקבעה. הוא צפוי להיות אדיש לכל גידול של הסכום מעבר לאותה רצפה, שהרי הנהנה היחידי מגידול כזה הוא עורך הדין. מאידך, האינטרס של עורך הדין צפוי להיות שונה. אכן, לעורך הדין יש עניין לפעול על מנת שהסכום יעלה על גובה הרצפה, שכן רק כך יוכל להבטיח לעצמו את שכר טרחתו. בהיבט זה קיימת זהות אינטרסים עם הלקוח, שהרי גם הלקוח מעוניין שהסכום לא יפחת מגובה הרצפה. אלא שלעורך הדין, בניגוד ללקוחו, יש אינטרס ברור להגדיל את הסכום ככל שניתן מעבר לרצפה. אם מתברר כי בנסיבות העניין אין סיכוי ממשי שהסכום שיתקבל יהיה גבוה מסכום הרצפה, צפוי עורך הדין להיות אדיש לגובה הסכום, שהרי בכל מקרה לא יזכה לשכר טרחה כלשהו. זאת בניגוד ללקוח, אשר ישאף להגדיל את הסכום כדי שיתקרב ככל שניתן לסכום הרצפה. הבדלי האינטרסים הנזכרים לעיל אף משליכים ישירות על מידת הנכונות לקידומה של פשרה. בעוד שהלקוח יהא מעוניין להתפשר על כל סכום שמעל גובה הרצפה, הרי שעורך הדין צפוי ליתן ידו רק לפשרה אשר מבטיחה לו, לכל הפחות, שכר טרחה ראוי, היינו - פשרה בשווי סכום הרצפה בתוספת שכר ראוי. אפשר כי עורך הדין יעדיף להתמהמה בהשגתה של פשרה, מתוך מחשבה שהחייב עתיד להגדיל את סכומי הצעת הפשרה שלו. פעולתו זו עלולה להיות מנוגדת לאינטרס של לקוחו להסכים לפשרה מהר ככל הניתן, על מנת להבטיח לעצמו זכייה מהירה בסכום הרצפה ולמנוע אפשרות של סיכול הגבייה. 13. מנגנון הרצפה טומן בחובו, איפוא, פוטנציאל לניגוד עניינים בין עורך הדין ללקוחו. אכן, גם מנגנון שכר הטרחה המותנה הנפוץ, המבוסס על אחוזים מן הסכום המתקבל, אינו יוצר זהות אינטרסים בין הצדדים. לא אחת נטען, כי מנגנון זה מתמרץ את עורך הדין להפעיל את כובד משקלו לצורך השגת פשרה כבר בשלב ההתחלתי של הייצוג. זאת, על מנת לחסוך לעצמו את שעות העבודה הרבות הכרוכות בניהול התדיינות בערכאות משפטיות, ובכך למקסם את שכר טרחתו לשעת עבודה. תמריץ זה מנוגד לטובתו של הלקוח המתבטאת, דרך כלל, במיצויו של הסיכוי לזכות, לאחר ניהול הליכים משפטיים, בסכום הגבוה משמעותית מסכום הפשרה הראשוני (ראו בעניין זה Hazard & Koniak לעיל, עמ' 504-505; לגישה מנוגדת ראו E. Inselbuch, “Complex Litigation at the Millennium: Contingent Fees and Tort Reform: A Reassessment and Reality Check”, 64 Law & Contemp. Prob. (2001) 175; לניתוח כללי ראוG. Marshall, "The Economics of Speculative Fee Arrangements", 21 C.J.Q. (2002) 326)). עם זאת, יש יסוד לסברה כי ניגוד העניינים הגלום במנגנון הרצפה חריף יותר מזה הקיים במנגנון של שכר טרחה מותנה רגיל. האם הופר הסכם ההתקשרות הפרטני על ידי הבנק? 14. כפי שכבר צוין, בבית משפט קמא הגיעו בעלי הדין להסכמה דיונית, לפיה הפלוגתא אשר תעמוד להכרעה בשלב הראשון של המשפט הינה האם הפר הבנק את הסכם ההתקשרות הפרטני אם לאו. על הסכמה זו - אשר תחמה את גבולות ההכרעה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי - לעמוד לנגד עינינו. לטענת המערער, הפר הבנק את הסכם ההתקשרות הפרטני עת חתם עם החייבים על הסכם פשרה לתשלום סכום של 1,175,000 ש"ח, מבלי לשתפו בדבר ומבלי לעדכנו על כך מראש. סעיף 9 להסכם ההתקשרות הפרטני קובע כך: "הבנק יהיה רשאי להתפשר בתיקים שבטיפולך (המערער - א.ג.) וכן יהיה רשאי להורות לך להפסיק את ההליכים בהם לפי שיקול דעתו, בכל שלב שהוא". אכן, סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, מחייב צדדים לחוזה לממש את זכויותיהם החוזיות בדרך מקובלת ובתום לב. צד אשר מפר חובה זו נחשב כמי שהפר את החוזה (ע"א 3912/90 Eximin S.A., תאגיד בלגי נ' טקסטיל והנעלה איטל סטייל פראררי בע"מ, פ"ד מז(4) 64, 78; ג' שלו דיני חוזים (תשנ"ה), עמ' 77-76 (להלן - שלו)). עם זאת יש לזכור, כי עצם עמידתו של צד על זכותו החוזית המפורשת אין בה, כשלעצמה, חוסר תום לב, אלא נדרשות נסיבות מיוחדות המצביעות על העדר תום לב (ע"א 189/89 קופת-חולים מכבי נ' קופת החולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מה(4) 817, 824-823; ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן, פ"ד מו(5) 257, 268; שלו לעיל, עמ' 63). במקרה דנא, עוסקים אנו בזכותו של הלקוח להביא לסיומו של הסכסוך אשר בעטיו נזקק הוא לשירותיו של עורך הדין, בדרך של פשרה. זכות התביעה שייכת, כמובן, ללקוח. ברוב מדינות ארצות הברית אף קיים איסור מפורש להמחות, ולוּ חלקית, זכות זו לעורך הדין Lycans) לעיל, עמ' 1114). טעם זה, כמו גם שיקולי מדיניות בדמות עידוד פתרון סכסוכים מחוץ לכותלי בתי המשפט, מובילים למסקנה שרק במקרים חריגים תיחשב התפשרות של לקוח עם חייב בלא הסכמת עורך דינו, משום הפרה של הסכם הייצוג. בהקשר זה יוער, כי כעקרון אין בתי המשפט בארצות הברית מכבדים תניה בהסכם ייצוג בין עורך דין ללקוח, האוסרת על הלקוח להתפשר בלא הסכמת עורך דינו. זאת, בין היתר, בשל היותה של תניה זו נוגדת את תקנת הציבור Lycans) לעיל, עמ' 1119-1118). כפי שהוסבר לעיל בהרחבה, קובע הסכם ההתקשרות הפרטני מנגנון שכר טרחה חריג. לפי מנגנון זה, זכאי המערער לשכר טרחה רק אם יעלה סכום הגבייה על רצפה של 1,100,000 ש"ח. בהיותו בעל זכות להתפשר עם החייבים כראות עיניו, יש בכוחו של הבנק להביא לכך שהמערער לא יזכה כלל לשכר עבור עבודתו. זאת, אם יתפשר עם החייבים על תשלום סכום הנמוך מסכום הרצפה או השווה לו. מוכנים אנו להניח, כי אכן ישנם מקרים חריגים בהם עשויה פשרה בין לקוחו של פרקליט לבין חייב, לפי זכותו החוזית של הלקוח, לעלות כדי חוסר תום לב מצידו. כך למשל, אילו היה הבנק מתפשר עם החייבים על סכום הנמוך מזה שהציעו הם עצמם לשלם במסגרת מגעיהם עם המערער. כפי שיובהר מיד, המקרה שלפנינו איננו נמנה על מקרים חריגים אלו. 15. הסכם ההתקשרות הפרטני נחתם, כאמור, ביום 11.12.96. הסכם הפשרה בין הבנק לחייבים נחתם ביום 31.12.97. משמע, למערער הייתה תקופה של למעלה משנה לפעול לקידום גביית החוב. בית המשפט המחוזי קבע, כי הצעת הפשרה הגבוהה ביותר שהעביר המערער לבנק במהלך תקופה זו הייתה על סך 1,100,000 ש"ח. עוד נקבע, כי עדותו של המערער לפיה עמד להגיע להסדר פשרה על סך 1,600,000 ש"ח, עמדה בסתירה למסמכים והייתה בלתי מהימנה. אינני מוצא מקום להתערב בקביעה עובדתית זו. בית המשפט המחוזי הדגיש, במסגרת השיקולים המצביעים על תום ליבו של הבנק, את החשיבות הרבה שראה הבנק בסיומו המהיר של הטיפול בתיק. המערער טוען כנגד קביעת בית משפט קמא, לפיה לא עמד בלוח הזמנים הקצר שנקבע לסיום הטיפול בתיק. לדבריו, מהסכם ההתקשרות הפרטני עולה בבירור כי לא נקבע כל תאריך ספציפי לסיום הטיפול, וגם פרוטוקול הישיבה מיום 18.10.96 איננו מלמד על מועד שכזה. יתרה מכך, חובת הדיווח הקבועה בהסכם - לפיה על המערער לעדכן את הבנק אחת לשלושה חודשים ביחס להתקדמות הטיפול - מעידה, כך לטענתו, כי לא נקצב לוח זמנים מחייב לסיום הטיפול. אומנם, הסכם ההתקשרות הפרטני איננו כולל תאריך מחייב כלשהו לסיום הטיפול, אלא שאין בכך כדי להועיל למערער. החשיבות שייחס הבנק לטיפול מהיר בתיק זה עולה בבירור מפרוטוקול הישיבה הנזכרת. כפי שציינה הערכאה הדיונית, ההכרח שראה הבנק בהחשת סיומו של הטיפול נבע, במידה רבה, מן החשש שמקום מושבם של החייבים יסכל את גביית החוב כולו. ראוי לציין בהקשר זה כי המערער עצמו, באחד ממכתביו לבנק, ציין כי מדובר בתיק "שהינו מורכב מבחינת מיקום החייבים". 16. פסק דינו של בית משפט קמא מונה טעמים ראויים נוספים למסקנה, כי הפשרה אליה הגיע הבנק עם החייבים נעשתה בתום לב. בין היתר נזכיר את העובדה כי המערער עצמו דיווח לבנק, במכתבו מיום 27.11.97, כי "בנוגע לתביעה בבית משפט מחוזי הרי היא טרם נקבעה וכנראה כי לאור ההתפתחויות הנ"ל התביעה מאבדת כל ערך". עוד נחזור ונציין כי במכתבו מיום 9.12.97, פחות מחודש טרם חתימת הסכם הפשרה, עדכן המערער את הבנק כי התקבלה הצעת פשרה על סך 1,100,000 ש"ח, אשר ייתכן שתוגדל ל- 1,200,000 ש"ח, וביקש לברר את עמדת הבנק ביחס להצעה זו. בתשובתו מיום 15.12.97 הבהיר הבנק למערער באופן מפורש, כי הוא מעוניין להתפשר על סכום של 1,200,000 ש"ח. על אף זאת, מכתבו של המערער מיום 23.12.97 מעלה, כי בחר שלא למלא את הוראת הבנק, אלא המשיך לדרוש את תשלום החוב כולו. משכך נהג המערער, אל לו להלין על שהבנק ביכר להתפשר עם החייבים בלא להמתין תקופה נוספת ומבלי לשתפו אלא בדיעבד. זכאות המערער לשכר ראוי 17. מן האמור לעיל עולה, כי הבנק לא הפר את חובת תום הלב עת התפשר עם החייבים באופן עצמאי. אלא שבכך לא מתמצות טענותיו של המערער. בסיכומיו שהוגשו לבית משפט זה העלה לראשונה טענה חדשה ונוספת, לפיה זכאי הוא לשכר ראוי בגין טיפולו בהליכי הגבייה נשוא דיוננו, וזאת בלא כל תלות במידת תום ליבו של הבנק. לשון אחרת, המערער טוען כי גם אם רשאי היה הבנק, מכוח התניה המפורשת בהסכם ההתקשרות הפרטני, להתפשר עם החייבים - אין הדבר פוטר אותו מתשלום שכר ראוי עבור העבודה שביצע המערער עד לאותו מועד. בטענתו מתבסס המערער על פסיקה של בית משפט זה, במסגרתה נקבע כי אלא אם הוסכם במפורש אחרת, יש לקרוא לכל התקשרות בין עורך דין ללקוח תנאי מכללא לפיו רשאי הלקוח לחדול מלהיזקק לשירותיו של עורך הדין בכל עת, בתנאי שיובטח שכר ראוי עבור השירות שכבר ניתן: ע"א 136/92 ביניש-עדיאל - עורכי דין נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ, פ"ד מז(5), 114 (להלן - פרשת ביניש-עדיאל). לאור הוראתה המפורשת של תקנה 415 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, דינה של טענה זו להידחות. זאת, מן הטעם שלא הוזכרה במסגרת הודעת הערעור, ואף לא ניתנה למערער רשות להעלותה בשלב מאוחר יותר (ע"א 277/89 צ'אם מוצרי מזון ישראל בע"מ נ' טעמיקו בע"מ, פ"ד מו(3) 288; ע"א 2510/93 תורג'מן נ' הסתור בע"מ (לא פורסם); ע"א 4491/97 ג'ינו נ' האגודה האיטלקית (א.נ.מ.י), פ"ד נג(1) 673). יודגש עוד, כי טענה זו אף חורגת מן ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים במסגרת ההליך בבית המשפט המחוזי. במאמר מוסגר יצוין, כי אף לגופו של עניין אין לטענה דלעיל על מה לסמוך. המערער נקט, משך יותר משנה, הליכים שונים במטרה למקסם את סכום הגבייה. תנאיו של הסכם הפשרה אשר נחתם בין הבנק לבין החייבים שיקפו את מצב העניינים לאחר פעולותיו של המערער. אכן, ניתן להניח כי פעולות המערער היוו גורם משמעותי בדרבון החייבים להתפשר על סכום של 1,175,000 ש"ח. מאידך כפי שראינו לעיל, אין ממש בטענת המערער כי היה בידו להשיג פשרה על סכום גבוה יותר. בנסיבות אלו ניתן לומר כי הליכי גביית החוב הגיעו לכלל מיצוי. מיצוי זה הוא הביטוי המובהק למימוש הסיכונים והסיכויים שנקבעו בהסכם ההתקשרות הפרטני. סכום הפשרה של 1,175,000 ש"ח נופל במסגרת הסיכון שנטל על עצמו המערער, בדיוק כפי שסכום פשרה של 1,600,000 ש"ח נופל בגדרי הסיכוי שנצפה. במסגרת הסכם ההתקשרות הפרטני נטל על עצמו המערער את הסיכון שעם חלוף הזמן והתקדמות הליכי הגבייה יתחוור, כפי שקורה לעתים, כי מצב העניינים מצדיק השגת פשרה עם החייבים על תשלום חלקי של החוב. סיכון חוזי זה, המוטל כאמור על המערער, אינו תלוי בזהותו של הגורם המתפשר ואינו מושפע ממנו. מכאן שאין משמעות לעובדה כי הבנק, ולא המערער, הוא שסיכם עם החייבים את תנאיו של הסכם הפשרה. זאת ועוד, נסיבותיה של פרשת ביניש-עדיאל שונות בתכלית מהמקרה שלפנינו. שם נקבע המנגנון לקביעת שכר טרחת עורכי הדין כאחוז מסוים מתקבולי המכירות בפרויקט הבנייה נשוא הייצוג המשפטי. משהחליט הלקוח שלא להשלים את ביצוע הפרויקט, וממילא לא נזקק עוד לשירותיהם של עורכי הדין, עלתה שאלת זכאותם של עורכי הדין לשכר עבור השירות שכבר ניתן. בשונה מהמקרה דנא, הליך המכירות אשר אמור היה לקבוע את גובה שכר טרחתם של עורכי הדין, לא הגיע לכלל מיצוי ומימוש. זאת, בשל סיבות כלכליות שאינן קשורות לטיפול המשפטי. על כן, קביעת בית המשפט באותה פרשה, לפיה אין לראות את עורכי הדין כמי שנשאו בסיכון החוזי שהפרויקט ייקטע טרם הגיעו לכלל מימוש, ולפיכך זכאים הם לשכר ראוי - איננה בת השוואה לענייננו. במאמר מוסגר נציין, כי ייתכן שמסקנתנו לפיה אין המערער זכאי לשכר ראוי הייתה שונה, אילו לא היו הליכי הגבייה מגיעים לכלל מיצוי. מכל מקום, בנסיבות המקרה אין אנו נדרשים להכריע בשאלה זו. זכאות המערער ליתרת שכר טרחתו 18. משדחינו אף את טענת המערער בדבר זכאותו לשכר ראוי, נפנה עתה לדון בטענה נוספת אשר בפיו. לשיטתו של המערער, אף אם מחושב שכר טרחתו על בסיס סכום הפשרה עליו הוסכם בפועל, קרי 1,175,000 ש"ח, זכאי הוא על פי הסכם ההתקשרות הפרטני לשכר טרחה בסך של 75,000 ש"ח, בנוסף למקדמה בשיעור של 3% אשר שולמה לו זה מכבר בהתאם לסעיף 2 להסכם (ראו פסקה 2 לעיל). את טענתו מבסס המערער על נוסחו של סעיף 3(א) להסכם, הקובע כדלקמן: "שכר טרחה נוסף ישולם מכל גבייה שתהייה מעבר למליון מאה אלף שקל (דהיינו כל תשלום מעל למליון מאה אלף שקל חדש יהווה שכ"ט עו"ד)". להשלמת התמונה נביא כבר עתה את נוסחו של סעיף 2 להסכם ההתקשרות הפרטני, שאף הוא רלוונטי לענייננו: "עם הגשת ההליך הראשון, תביעה או פתיחת תיק הוצאה לפועל, לפי הענין אנו נשלם בכפוף לאמור להלן מקדמה על חשבון שכר הטרחה שלעיל בשיעור של 3% משווי ההליך בתוספת מע"מ". בסיכומיו לבית המשפט המחוזי הודה הבנק כי המערער זכאי לתשלום יתרת שכר טרחתו על פי ההסכם, אולם טען כי יתרה זו עומדת על סך של 20,236 ש"ח בלבד. הבנק הסתמך על מכתבו של עו"ד לוינסקי מיום 8.1.98, בו התבקש המערער להגיש לבנק חשבון שכר טרחה על סכום זה. במכתב הודגש, כי היתרה האמורה חושבה על ידי ניכוי המקדמה ששולמה למערער משכר הטרחה הכולל. בסיכומיו בערעור שינה הבנק את גישתו, וטען כי בכך שסרב המערער להגיש חשבון בגין יתרת שכר טרחתו, ותחת זאת בחר להגיש את התביעה נשוא ערעור זה, ויתר הוא למעשה על יתרת שכר הטרחה. כן טען הבנק, כי הויתור אף נלמד מן ההסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים, אשר מצמצמת את חזית המריבה בין הצדדים לשאלה אם הפר הבנק את הסכם ההתקשרות הפרטני אם לאו. הבנק אף הדגיש, כי טענת המערער בדבר זכאותו ליתרת שכר הטרחה נזנחה לחלוטין במסגרת סיכומיו בערעור. 19. אין בידינו לקבל את טענתו של הבנק בדבר ויתור המערער על יתרת שכר טרחתו. דומה כי נוסח הפלוגתא הדורשת הכרעה, אשר מהווה חלק מן ההסכמה הדיונית בין הצדדים, רחב דיו על מנת לכלול את סוגית זכאות המערער ליתרת שכר טרחתו על פי ההסכם. מכל מקום, הבנק עצמו התייחס לסוגיה זו במסגרת סיכומיו בבית משפט קמא, ואף הודה מפורשות בזכותו של המערער. אף העדר ההתייחסות לסוגיה זו במסגרת סיכומי המערער שהוגשו לבית משפט זה, איננו מלמד בהכרח על זניחתה של הטענה (השוו ע"א 598/73 מכוניות הדר, חברה ישראלית ליבוא רכב בע"מ נ' באואר, פ"ד כח(2) 200; ע"א 335/73 בטיש נ' קריספין, פ"ד כח(1) 47). לאור הודאתו של הבנק בפני הערכאה הדיונית בעניין זכאות המערער ליתרת שכר הטרחה, אף אין זה סביר להניח כי ויתר על זכותו זו רק מפני שלא הזכירה במסגרת סיכומיו. משכך קבענו, שומה עלינו להכריע בדבר גובה יתרת שכר הטרחה לה זכאי המערער. 20. המחלוקת בין בעלי הדין נסבה על פרשנותו של הסכם ההתקשרות הפרטני. המערער סבור כי שכר הטרחה הקבוע בסעיף 3(א) להסכם נוסף על המקדמה בשיעור 3% משווי ההליך, אשר שולמה לו בהתאם להוראת סעיף 2 להסכם (להלן - המקדמה). הבנק, לעומת זאת, גורס כי יש לנכות את המקדמה מהסכום לו זכאי המערער מכוח סעיף 3(א) להסכם. משבחנו את טענות הצדדים, הגענו למסקנה כי הדין בסוגיה זו עם הבנק. סעיף 2 להסכם קובע בצורה שאינה משתמעת לשתי פנים, כי המקדמה הינה "על חשבון שכר הטרחה לעיל". נראה, כי הכוונה היא לשכר הטרחה שלהלן, שכן קודם לסעיף 2 אין כל התייחסות לסוגית שכר הטרחה. משמע, סעיף 2 להסכם מפנה לשכר הטרחה הקבוע בסעיף 3(א), ומורה כי המקדמה תשולם על חשבון שכר טרחה זה. לשונה של התיבה האמורה אינה מתיישבת כלל עם פרשנותו של המערער. המערער מבסס את פרשנותו על הביטוי "שכר טרחה נוסף", המופיע בסעיף 3(א) להסכם. אלא שבניגוד לביטוי הנזכר "מקדמה על חשבון" - אשר מוביל למסקנה חד משמעית בדבר קיזוז המקדמה מיתרת שכר הטרחה, ניתן לפרש את התיבה "שכר טרחה נוסף" באופן המתיישב עם האמור בסעיף 2 להסכם. כך, נראה כי המלה "נוסף" אשר בסעיף 3(א) להסכם נועדה לציין את מקור התשלום. רוצה לומר - מקדמה על חשבון שכר הטרחה תשולם עם הגשת ההליך הראשון, ואילו התשלום הנוסף, היינו יתרת התשלום, תבוצע מתוך סכום הגבייה. משכך, יתרת שכר הטרחה לה זכאי המערער על פי הסכם ההתקשרות הפרטני עומדת על סך של 20,236 ש"ח נכון ליום 31.12.97. הסכם ההתקשרות הכללי 21. המערער משיג על קביעת הערכאה דלמטה, לפיה לא נכרת הסכם בינו לבין הבנק ביחס להעברת תיקים לטיפולו. בין היתר מפנה המערער למכתב מיום 27.1.98, אשר נשלח אליו מטעם הבנק. במכתב זה התבסס עו"ד לוינסקי על נוסח הסכם ההתקשרות ששלח למערער, לפיו אין הבנק מחויב להעביר תיקים לטיפולו, ואף טען כי המערער הסכים לנוסח זה. המערער מבקש כי נראה בדברים אלו משום הודאה של עו"ד לוינסקי בדבר שכלולו של הסכם ההתקשרות הכללי. 22. מסקנתה של הערכאה הדיונית מבוססת, בחלקה המכריע, על קביעות עובדתיות ביחס לנסיבות המשא ומתן אשר התנהל בין הצדדים. כך, דחה בית משפט קמא מכל וכל את גרסת המערער, לפיה התיקונים על גבי טיוטת ההסכם הנהוג בבנק מבטאים את הסכמות הצדדים בפגישתם מיום 28.11.96. נקבע, כי עדות המערער ביחס להסכמים אשר נכרתו לכאורה הינה מגמתית ובלתי אמינה, וכי עדותו לוקה בסתירות פנימיות אשר לא השכיל ליישב ביניהן. עוד נפסק, כי הסברו של עו"ד לוינסקי - לפיו כוונתו במכתב מיום 27.1.98 הייתה להדגיש כי המערער לא הביע הסתייגות מסעיף 18 להסכם, הקובע כי אין הבנק מחויב להעביר לו תיקים - הינו משכנע ומסתבר. כלל ידוע הוא, כי ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית אלא בנסיבות מיוחדות, וזאת בשל יתרונה של הערכאה הדיונית בהתרשמות בלתי אמצעית מן העדויות (י' זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך, 1995) 856 - 857; ע"א 4839/92 גנז נ' כץ, פ"ד מח(4) 749). משעיינו בטענותיו הרבות מספור של המערער, הגענו למסקנה כי אין עילה להתערב בקביעותיו של בית משפט קמא בעניין זה. 23. לטענת המערער, אפילו ייקבע כי אין בין הצדדים הסכם בר תוקף, עדיין זכאי הוא לשכר ראוי. משהועלתה אפשרות זו לראשונה במסגרת הסיכומים שהגיש המערער לבית משפט זה, הרי שדינה להידחות (ראו פסקה 17 לעיל). נציין עוד, כי הבסיס עליו מסתמך המערער בתובעו שכר ראוי איננו מובן, שכן מן הנתונים אשר לפנינו לא עולה כי ביצע עבודה כלשהי עבור הבנק בהקשר זה. אחרית דבר 24. במסגרת ערעור זה נדרשה הכרעתנו בשתי שאלות עיקריות. האחת, האם הפר הבנק את הסכם ההתקשרות הפרטני; והשנייה, האם נכרת הסכם התקשרות כללי בנוגע להעברת תיקים של הבנק לטיפולו של המערער. בחינת טענותיהם של בעלי הדין הובילה אותנו למסקנה, כי הבנק מימש את זכותו החוזית להתפשר עם החייבים בתום לב, ועל כן לא הפר את הסכם ההתקשרות הפרטני. עוד פסקנו, כי בהתאם להוראות הסכם ההתקשרות הפרטני זכאי המערער כי תשולם לו יתרת שכר טרחתו, בניכוי המקדמה שהועברה לידיו זה מכבר. אין מקום להתערבותנו בקביעתו של בית משפט קמא, לפיה לא נכרת הסכם התקשרות כללי בין הבנק לבין המערער. 25. אי לכך, הנני מציע לקבל את הערעור באופן חלקי, במובן זה שהבנק יחויב לשלם למערער את יתרת שכר טרחתו על סך 20,236 ש"ח נכון ליום 31.12.97, ולדחות את הערעור על כל שאר חלקיו. המערער ישא בשכר טרחת עורך דין בסכום של 20,000 ש"ח. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט המשנה לנשיא ת' אור: מקובלת עלי התוצאה אליה הגיע חברי השופט גרוניס, על פיה אין המערער זכאי לשכר ראוי וכן מגיעה לו יתרת שכר הטרחה על פי הסכם ההתקשרות בסך 20,236 ש"ח, נכון ליום 31.12.97. ועל כן, אני מצטרף לפסק דינו. המשנה לנשיא הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט א' גרוניס. ניתן היום, כ"ח באלול תשס"ג (25.9.03). המשנה לנשיא ש ו פ ט ש ו פ ט בבית המשפט העליון פועל מרכז מידע, טל' 02-6750444 בית המשפט פתוח להערות והצעות: [email protected] לבתי המשפט אתר באינטרנט: www.court.gov.il העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 00028710_S06.doc מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il