מוחמד פאיז מוחמד גטאס נ. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית

1 2 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בג"ץ 2869/23 לפני: כבוד השופט ד' מינץ כבוד השופט ע' גרוסקופף כבוד השופט י' כשר העותר: מוחמד פאיז מוחמד גטאס נ ג ד המשיבים: 1. מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית 2. מדינת ישראל עתירה למתן צו על תנאי תאריך הישיבה: ט"ז בטבת התשפ"ד (28.12.2023) בשם העותר: עו"ד מוחמד אבו סנינה בשם המשיבים: עו"ד קובי עבדי פסק-דין השופט ד' מינץ: עניינה של העתירה שלפנינו בבקשת העותר כי נורה למשיב 1 (להלן: המפקד הצבאי או המשיב) למסור לו את גופת בנו לצורך קבורתו. לחלופין ביקש העותר כי נחייב את המשיב לאפשר לו ולבני משפחתו להיות נוכחים בעת קבורת גופת בנו ולקיים טקס קבורה בנוכחות איש דת מוסלמי. הרקע לעתירה ביום 2.9.2022 נדקר חייל צה"ל בצומת בית ענון ונפצע בצווארו באורח בינוני. בנו של העותר, לו יוחס הפיגוע, נהרג במהלך האירוע מאש כוחות הביטחון. על רקע זה החליט המשיב על עיכוב החזרת גופת בנו של העותר (להלן: הגופה) לידי משפחתו. החלטה זו התקבלה, לעמדת המשיב, לאחר שקילת כל נסיבות העניין ובהתאם למדיניות שנקבעה בהחלטות ועדת השרים לענייני ביטחון לאומי (להלן: הקבינט המדיני-ביטחוני) בעניין החזקת גופות מחבלים לצרכי משא ומתן. מדובר בעיקר בהחלטה מיום 2.9.2020 (להלן: החלטת הקבינט המעודכנת או ההחלטה המעודכנת) בה הוחלט לעדכן החלטה קודמת שניתנה בעניין ביום 1.1.2017 (החלטה בדבר "מדיניות אחידה בטיפול בגופות מחבלים" (ב/171) (להלן: החלטת הקבינט הראשונה)), בה נקבע כי גופות מחבלים בשיוך חמאס, וכן גופות מחבלים שביצעו אירוע טרור חריג במיוחד, יוחזקו בידי ישראל. בהחלטה המעודכנת הוחלט להוסיף על החלטת הקבינט הראשונה, כי יש למנוע החזרת גופות מחבלים, ללא קשר לשיוכן הארגוני, אם המחבלים רצחו או פצעו אדם, או נשאו אמצעי לחימה (קר או חם). באותה החלטה גם נקבע כי בסמכותו של שר הביטחון לחרוג ממדיניות זו במקרים מיוחדים. לטענת העותר בעתירתו, החזקת הגופה אינה מתיישבת עם הקריטריונים שנקבעו בהחלטות הקבינט המדיני-ביטחוני. הנסיבות שבהן בנו נהרג מעלות ספקות ממשיים בדבר הגדרת האירוע כפיגוע וקיימת סבירות גבוהה שמדובר בתאונה לא מכוונת. בכל מקרה לא מדובר באירוע טרור חריג. כן קיים ספק ממשי בדבר השתייכותו של בנו של העותר לארגון חמאס. הוא גם לא נשא עמו אמצעי לחימה כלשהו, והוא היה פצוע באותה עת בידו הימנית כך שלא יכול היה לבצע את הפיגוע. לגישת העותר, המשך החזקת הגופה ללא הצדקה עניינית מפר באופן בוטה את זכויותיהם של בנו ובני משפחתו לכבוד ולקבורה מהירה, חורג מסמכות, נעדר תכלית ראויה כלשהי, נעשה מתוך שיקולים פוליטיים זרים ואינו עולה בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי. נוסף על כך, העלה העותר שורת טענות עקרוניות בקשר להחלטת הקבינט המעודכנת. לטענתו מדובר בהחלטה שרירותית שאינה עומדת בכללי המשפט המינהלי, אינה מנומקת, אינה מפרטת את התשתית העובדתית והראייתית הנדרשת להצדקת החזקת גופה ואינה מנמקת את הבסיס המשפטי לקבלתה. כן נטען כי מדובר בהחלטה גורפת שהפגיעה הגלומה בה בזכויות חוקתיות אינה מידתית. המשיבים טענו מנגד כי לא נפל כל פגם בהחלטת המפקד הצבאי להמשיך ולהחזיק בגופה. מדובר במחבל שנורה ונהרג במהלך אירוע במסגרתו דקר כאמור חייל צה"ל. ההחלטה התקבלה כדין, בהתאם לסמכות הנתונה למשיב ומבוססת על הקריטריונים שנקבעו בהחלטת הקבינט המעודכנת. נסיבותיו הפרטניות של המחבל נבחנו בהתאם לאמות המידה שנקבעו בנוגע למקרים המיוחדים שבהם מוסמך שר הביטחון לחרוג מהמדיניות שנקבעה בהחלטה המעודכנת, ובתום הבחינה מצא שר הביטחון כי אין מדובר במקרה המצדיק חריגה מהמדיניות הקבועה בהחלטה האמורה. המשיבים הדגישו כי בניגוד לנטען בעתירה, בנו של העותר נשא סכין אשר באמצעותו דקר חייל צה"ל והצליח לפצעו. עוד נטען כי אין מקום לשעות לסעד החלופי שביקש העותר, וזאת בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה במקרים קודמים. דיון והכרעה לאחר עיון בטענות הצדדים ושמיעתם בדיון שלפנינו, הגענו לכלל מסקנה כי דין העתירה להידחות. תחילה יש להסיר אבן נגף בדמות טענותיו הכלליות של העותר בנוגע למדיניות השבת גופות מחבלים בכלל ובנוגע להחלטת הקבינט המעודכנת בפרט. בית משפט זה כבר קבע בעבר, במסגרת הליך בו נדונה החלטת הקבינט הראשונה, כי המפקד הצבאי מוסמך להורות על קבורה ארעית של גופות מחבלים לצרכי משא ומתן מול ארגוני הטרור שמטרתו השבת אזרחי ישראל וגופות חללי צה"ל המוחזקים על ידם; כי אמנם הפעלת סמכות זו כוללת מידה מסוימת של פגיעה בכבוד המת ומשפחתו ועל כן יש לתחום אותה במגבלות ובאיזונים מתאימים, אולם לא ניתן לומר שהחזקת גופות מחבלים היא אמצעי שרירותי או מחוסר היגיון או כי לא מתקיים קשר רציונאלי בינה לבין הצורך לקדם משא ומתן עם ארגוני טרור על השבת אזרחים וחללים; וכי אין בדין הבינלאומי איסור על החזקת גופות במסגרת עימות מזוין (דנג"ץ 10190/17 מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון נ' עליאן (9.9.2019)). גם בנוגע להחלטת הקבינט המעודכנת נקבע זה מכבר כי היא ניתנה בסמכות, כי היא התקבלה בהליך תקין ועל בסיס תשתית עובדתית מקיפה וכי קיים קשר רציונלי בינה לבין תכלית השבת אזרחים וגופות החללים (בג"ץ 4462/20 עריקאת נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון (18.8.2021); עתירה לקיום דיון נוסף – נדחתה: דנג"ץ 7324/21 עריקאת נ' המפקד הצבאי לאזור יהודה ושומרון (31.1.2022)). טענות העותר בנוגע למדיניות החזקת הגופות נדונו אפוא בעבר בהרחבה על ידי בית משפט זה, ואין מקום להוסיף ולהידרש אליהן בשנית (וראו והשוו: בג"ץ 6385/21 טוויל נ' משטרת ישראל (12.10.2021)). ומכאן למקרה הפרטני שלפנינו. כעולה מתשובת המשיבים, ההחלטה להמשיך להחזיק בגופה מבוססת על הקריטריונים שנקבעו בהחלטת הקבינט המעודכנת, ולאחר שנבחנו נסיבותיו הפרטניות בהתאם לאמות המידה שנקבעו על ידי המשיבים לסטייה מהמדיניות האמורה – ובכלל זה נסיבות הפיגוע ותוצאותיו, מאפייני המחבל ונסיבות הקשורות למשא ומתן להשבת אזרחים וחללים. העותר טען כי קיים ספק בנוגע להגדרת האירוע כפיגוע חבלני, כי בנו לא נשא אמצעי לחימה וכי הוא היה פצוע בידו וכלל לא יכול היה להוציא לפועל פיגוע. ברם אין בטענות אלה, שנטענו בעלמא וללא כל תימוכין – לרבות ביחס למצבו הרפואי של בנו – כדי להצביע על עילת התערבות בקביעות המשיבים באשר לאופי האירוע אשר בו מצא הבן את מותו. יצוין גם, כי במהלך הדיון שנערך לפנינו עיינו בהסכמת בא-כוח העותר בחומר ביטחוני חסוי, התומך על פניו במעורבות בנו של העותר בפיגוע. עוד יצוין כי בדיון שבפנינו ביקשנו לדעת האם התכלית שביסוד החלטות הממשלה עליהן עמדנו לעיל – שחרורם של שבויים ונעדרים – רלבנטית גם בימים אלו, בעיצומה של מלחמת "חרבות ברזל". לכך ניתנה תשובה בשם המזכיר הצבאי של ראש הממשלה, לפיה צורך שכזה אכן קיים גם בעת הזאת. ובאשר לבקשתו החלופית של העותר לאפשר לו ולבני משפחתו להיות נוכחים בעת קבורת הגופה. גם בעניין זה נקבע זה מכבר כי מניעת האפשרות להשתתף בהליך הקבורה נגזרת מההחלטה על החזקת גופות מחבלים לצרכי משא ומתן, ואלמלא מניעה זו, תיפגע יעילותה של המדיניות כולה. כפי שנקבע בעניין זה: "ההחלטה שלא לאפשר לבני משפחות מחבלים להשתתף בקבורתם ולפקוד את קבריהם איננה הרחבה של סמכות זו, כי אם נגזרת שלה. [...] מניעת האפשרות להשתתף בהליך הקבורה ולפקוד את הקברים, פועלת את פעולתה בקידום המאמץ להשבת אזרחי ישראל וחללי צה"ל המוחזקים בידי ארגוני הטרור. אלמלא מניעה זו, תיפגע יעילותה של המדיניות כולה, לעכב השבת גופות המחבלים. הגבלות ומניעות שכאלו, אינן מעשה של 'ענישה קולקטיבית', כטענת העותר, גם לא נקמנות גרידא חלילה. במציאות מתוקנת, לא היינו נצרכים להידרש לכך, 'סחר-מכר' בגופות אדם (יהיו מעשיו רעים ומתועבים כאשר יהיו). 'אין זאת אלא מן הפירות הבאושים של הטרור הרצחני, בעטיו של האויב האכזרי, שמוכרחים אנחנו כך לעשות, שימוש שכזה בגופות מחבלים, כדי לקדם את שובם הביתה של אזרחי ישראל ואת הבאתם של חללי צה"ל למנוחה נכונה'" (בג"ץ 6139/19 אלענקאוי נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש, פסקה 8 (3.3.2020)). דברים אלה למרבה הצער מקבלים משנה תוקף בימינו אנו. סיכומו של דבר, העתירה נדחית. ניתן היום, ‏כ"א בטבת התשפ"ד (‏2.1.2024). ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט _________________________ 23028690_N07.docx הב מרכז מידע, טל' 077-2703333, 3852* ; אתר אינטרנט, https://supreme.court.gov.il 1