שיל"ת תמ"א 38 בע"מ נ. חברת זערורה קסדר נדל"ן בע"מ

החלטה בתיק רע"א 2854/16 בבית המשפט העליון רע"א 2854/16 לפני: כבוד השופטת א' חיות המבקשת: שיל"ת תמ"א 38 בע"מ נ ג ד המשיבים: 1. חברת זערורה קסדר נדל"ן בע"מ 2. חאדר זערורה בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 11.3.2016 בת.א. 31247-03-15 שניתנה על ידי כבוד השופט ס' ג'יוסי בשם המבקשת: עו"ד אליעזר קליין בשם המשיבים: עו"ד ישי בית און פסק-דין בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט ס' ג'יוסי) מיום 11.3.2016, בה הורה למבקשת להפקיד בקופת בית המשפט עירבון בסך 600,000 ש"ח כתנאי לסילוק ידם של המשיבים מאתר בנייה. 1. המבקשת, חברה יזמית בתחום הנדל"ן, מבצעת פרויקט של תמ"א 38 בבניין ברחוב גורדון בנתניה (להלן: הפרויקט). ביום 1.12.2013 התקשרה המבקשת עם המשיבה 1 (להלן: המשיבה) בשני הסכמים (להלן: ההסכמים) לביצוע עבודות בנייה בפרויקט. בהתאם להסכמים, היה על המשיבה לסיים את עבודות השלד עד ליום 30.5.2014 ואת עבודות הגמר עד ליום 30.12.2014. בשל עיכוב בביצוע העבודות נתגלעה מחלוקת בין הצדדים וביום 15.3.2015 הגישה המשיבה והעומד בראשה, המשיב 2, תביעה כספית נגד המבקשת על סך של כ-2.6 מיליון ש"ח בגין תשלומים עבור עבודות שביצעה. המבקשת מצידה הגישה תביעה שכנגד על סך של כ-3.1 מיליון ש"ח, בטענה לאי-השלמת העבודות לפי ההסכמים. בדיון שנערך ביום 12.5.2015 הגיעו הצדדים להסכמות, אשר קיבלו תוקף של החלטה, לפיהן המשיבה תשלים את העבודות תוך 150 ימים; סכומי כסף שאמורים דיירי הבניין לשלם למבקשת יופקדו בנאמנות וישמשו לתשלומים שוטפים עבור עבודות שתבצע המשיבה; המשיבה תפקיד בנאמנות ערבות ביצוע בסך 500,000 ש"ח, אשר תמומש ככל שלא תעמוד בהתחייבויותיה בהתאם לקביעת מפקח שימנה בית המשפט (להלן: המפקח); כי המפקח יהיה מוסמך לאשר חשבונות שיוגשו לו על-פי ההסכמים; וכי התביעות ההדדיות שהוגשו יוכרעו על-ידי המהנדס אבנר ברק (להלן: המהנדס). 2. כחמישה חודשים לאחר מכן, ביום 25.10.2015, ביקש המפקח להשתחרר מתפקידו שכן "העבודות מתנהלות בעצלתיים וקצב העבודות נמוך משמעותית מלוח הזמנים עליו הוסכם בבית המשפט". ביום 5.11.2015 הגיש המהנדס את חוות דעתו בה הכריע, בין היתר, במחלוקות הכספיות נכון ליום הגשת התביעה וציין כי "ניתן לקבוע בשלב זה כי השיהוי שהתפתח באשמת הקבלן [המשיבה] מסתכם לחודש אחד בלבד", עוד ציין המהנדס כי לדעתו נכון ליום הגשת התביעות (מרץ 2015) על המבקשת לשלם למשיבה סך של 93,446 ש"ח אך הותיר את קביעת ערך העבודות הסופי ועלות ההשלמות והפיצוי המוסכם לסיום הביצוע. ביום 12.11.2015 הגישה המבקשת בקשה דחופה לסילוק ידה של המשיבה מהפרויקט, בה טענה כי המשיבה לא עמדה בהתחייבויותיה וכי ערבות הביצוע שהפקידה בנאמנות הוגבלה בזמן ולא ניתן לממשה. בית המשפט המחוזי דחה את הבקשה בהחלטתו מיום 2.12.2015 בקובעו "אין התביעה שלפני (והתביעה שכנגד) יכולה לשמש אכסניה לבקשות לסעד זמני מסוג זה לו עתרה המבקשת". 3. ביום 26.1.2016 הגישה המבקשת בקשה נוספת למתן סעד זמני לסילוק ידה של המשיבה מן הפרויקט וכן בקשה לתיקון כתב התביעה שכנגד כך שיכלול סעד של סילוק יד. בהחלטתו מיום 11.3.2016 קיבל בית המשפט המחוזי את שתי הבקשות. ביחס לבקשה לסילוק יד קבע בית המשפט כי מחודש נובמבר 2015 ולכל המאוחר מינואר 2016 לא בוצעו עבודות בנייה בפרויקט ונוכח הקיפאון בביצוע עבודות הבנייה, היחסים הלא טובים בין הצדדים, הפגיעה בזכויות צדדים שלישיים (דיירים ורוכשים עתידיים) יש להורות על סילוק ידה של המשיבה מהאתר. בית המשפט הוסיף וקבע כי המשיבה טוענת לשני סוגי נזקים, נזק כספי בגין כספים המגיעים לה לכאורה מהמבקשת ונזק למוניטין בשל סילוקה מהאתר. אשר לנזק הכספי קבע בית המשפט כי משוויתרה המשיבה על זכות עיכבון בהסכמים עם המבקשת, אין לקשור בין סילוק ידה מהאתר ובין נזקים כספיים העלולים להיגרם לה כתוצאה מאיבוד זכות העיכבון. אשר לפגיעה האפשרית במוניטין של המשיבה, קבע בית המשפט כי הטענות לנזק אפשרי זה הועלו בכלליות והגם שאין לשלול נזק למוניטין של המשיבה בשל סילוק ידה מהאתר, הוא נמוך בהרבה מהנזק שעלול להיגרם למבקשת ולצדדים שלישיים אם המשיבה לא תפונה מהפרויקט. אשר על כן, הורה בית המשפט על סילוק ידה של המשיבה מהאתר ובכל הנוגע לבטוחות שעל המבקשת להפקיד לשם הבטחת נזקי המשיבה קבע: סבורני, כי יהא נכון בנסיבות אלו, הן לנוכח הסעד הבלתי שגרתי שניתן והן לנוכח כלל הנסיבות, ההפרות הנטענות מכאן ומשם והקושי להכריע בשלב זה בטענות אלה, כי יהא נכון להתנות את מתן הצו בהפקדת עירבון, במזומן או בערבות בנקאית אוטונומית צמודת מדד, בסכום משמעותי החורג מזה שנקבע בתקנה 364(ג), כך שיש להגדיל את סכום העירבון לכדי 600,000 ש"ח וזאת מעבר להתחייבות העצמית שיש להמציא כאמור בתקנה 365(ב). כנגד סכום העירבון שנקבע בהחלטה מופנית בקשת רשות הערעור דנן. 4. המבקשת טוענת כי בית המשפט המחוזי חרג מהסכום הנקוב לעירבון בתקנה 364(ג) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי או התקנות), 50,000 ש"ח, וזאת מבלי שהונחה לפניו תשתית עובדתית ראויה ומבלי שפירט מהם הנזקים שעשויים להיגרם למשיבה כתוצאה ממתן הסעד הזמני. עוד מציינת המבקשת, כי בית המשפט המחוזי לא הביא בחשבון את העובדה שערבות הביצוע שהפקידה המשיבה בנאמנות התבררה כלא תקינה והיא מוסיפה ומפנה לחוות-דעת מטעמה ולמכתבו של המפקח, לפיהם התשלומים שאושרו עד עתה למשיבה עולים על שווי העבודות שביצעה בפועל. משכך, עותרת המבקשת לביטול חיובה בהפקדת עירבון ולחלופין היא עותרת להפחתתו. 5. המשיבה מצידה סומכת ידיה על החלטתו של בית המשפט המחוזי נוכח הנזק שעלול להיגרם לה לגישתה הן מבחינה כספית והן בשל פגיעה במוניטין. לטענת המשיבה ערבות הביצוע שהפקידה בנאמנות היא תקינה והיא מוסיפה כי הגישה חוות-דעת נגדית שמסקנותיה שונות מאלו שהוצגו בחוות-דעתה של המבקשת. המשיבה מתנגדת לכך שבית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי וידון בבקשה כבערעור משום שלדעתה דין הבקשה להידחות. 6. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים החלטתי לעשות שימוש בסמכותי לפי תקנה 410 לתקנות ולדון בבקשת רשות הערעור כאילו ניתנה רשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. זאת, חרף התנגדות המשיבה, שכן ניתנה לה הזכות להתנגד לבקשת המבקשת ושוכנעתי כי לא תפגע זכותה כבעלת-דין. דין הערעור להתקבל. סוגיית הבטוחות שעל בעל דין ליתן כתנאי לקבלת סעד זמני מבית המשפט מוסדרת בתקנה 364 לתקנות סדר הדין האזרחי שזו לשונה: 364. (א) בית המשפט לא ייתן סעד זמני אלא בכפוף להמצאת התחייבות עצמית כאמור בתקנה 365(ב), וכן ערבות מספקת, להנחת דעתו, לשם פיצוי בגין כל נזק שייגרם למי שאליו מופנה הצו כתוצאה ממתן הצו, אם תיפסק התובענה או אם יפקע הצו מסיבה אחרת; בית המשפט רשאי לפטור מהמצאת ערבות, אם ראה שהדבר צודק וראוי, ומטעמים מיוחדים שיירשמו. (ב) בית המשפט רשאי לצוות על הפקדת עירבון בנוסף לאמור בתקנת משנה (א), אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות הענין; בית המשפט לא ייתן סעד זמני במעמד צד אחד אלא בכפוף להפקדת עירבון בנוסף לאמור בתקנת משנה (א), זולת אם שוכנע כי בנסיבות הענין צודק וראוי לפטור מהפקדת העירבון. (ג) סכום העירבון לא יעלה על 50,000 שקלים חדשים; בית המשפט רשאי, אם ראה שהדבר מוצדק מטעמים מיוחדים שיירשמו, להגדיל את סכום העירבון מעבר לסכום האמור או להתנות את מתן הצו במתן עירבון אחר. (ד) הסכום הנקוב בתקנת משנה (ג) יעודכן ב-1 בינואר של כל שנה (להלן – יום העדכון) לפי שיעור עליית מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה (להלן – המדד) שפורסם בחודש נובמבר שלפני יום העדכון, לעומת המדד שפורסם בחודש נובמבר שקדם לו; סכום שעודכן כאמור יעוגל לשקל החדש השלם הקרוב, וסכום של חצי שקל חדש יעוגל כלפי מעלה. תקנה 364 קובעת, אם כן, כי לא יינתן סעד זמני אלא אם הופקדה התחייבות עצמית וכן הומצאה ערבות, אשר בית המשפט רשאי לפטור מהמצאתה רק אם ראה שהדבר צודק וראוי ומטעמים מיוחדים שיירשמו. בצד ההתחייבות העצמית והערבות, רשאי בית המשפט לחייב את מבקש הסעד הזמני בהפקדת עירבון "אם שוכנע כי הדבר צודק וראוי בנסיבות העניין". יצוין, כי בבואו לקבוע את גובה הערובה - הערבות או העירבון - על בית המשפט להתחשב, בין היתר, בשיקולים המנויים בתקנה 362(ב) לתקנות, היינו "הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר" וכן "אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות העניין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש". 7. יוצא, אפוא, שבעוד שהפקדת ערבות היא הכלל ואי הפקדתה היא החריג לכלל, השאלה האם יש לחייב בהפקדת עירבון נתונה באופן מלא לשיקול דעתו של בית המשפט (אלא אם מדובר במתן סעד זמני במעמד צד אחד, תקנה 364(ב) לתקנות) ו"נקודת המוצא היא כי לא יהיה חיוב בערבון, אלא כאשר הדבר נדרש" (ראו: ע"א 954/15 י.ע. דן סנטר ב.ב. שותפות מוגבלת נ' עלרונט דן בע"מ, פסקה 8 (30.3.2016) (להלן: עניין דן סנטר). בין הערבות והעירבון קיימים מספר הבדלים (ראו: רע"א 9308/08 אלול נ' רביב, פסקה 9 (21.4.2009) (להלן: עניין אלול) והאסמכתאות שם; אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 889-883 (מהדורה שתים עשרה, 2015)) שהרלוונטי לענייננו הוא גובה הבטוחה. התקנות אינן מגבילות את גובה הערבות אך מנגד סכום העירבון מוגבל ל-50,000 ש"ח (שערכם היום לפי תקנה 364(ד) הוא כ-64,693 ש"ח) וניתן להגדילו רק כשהדבר נדרש ומטעמים מיוחדים שיירשמו (תקנה 364(ג) לתקנות) (רע"א 7114/12 ג'מגום נ' מנהל מקרקעי ישראל, פסקה 4 (13.12.2012)). 8. בית המשפט המחוזי קבע כי "נוכח הסעד הבלתי שגרתי שניתן והן לנוכח כלל הנסיבות, ההפרות הנטענות מכאן ומשם והקושי להכריע בשלב זה בטענות אלה" יש מקום לחרוג משמעותית מתקרת העירבון הקבועה בתקנה 364(ג) לתקנות והעמידו על 600,000 ש"ח. דעתי שונה. הנזקים הכספיים העלולים להיגרם למשיבים לטענתם כתוצאה ממתן הצו הזמני לא פורטו, אך מהחלטת בית המשפט המחוזי עולה כי אין המדובר בנזקים ישירים הנובעים מפינוי המשיבה מהאתר, אלא מפגיעה בזכות העיכבון הנתונה למשיבה, לגישתה, לצורך גביית החובות המגיעים לה מהמבקשת. בית המשפט המחוזי הפנה בהקשר זה לסעיף 53 להסכם מיום 1.12.2013 בו הסכימו הצדדים כי "בכל מקרה של ביטול, הפסקה או מחלוקת לעניין הבנייה, לפי הסכם זה, מוותר הקבלן [המשיבה] באופן סופי ומוחלט כלפי המזמין על כל זכות עיכבון מסוג כלשהי לגבי העבודות/אתר העבודות, החומרים בו וכל המצוי בו" והסיק מכך כי על פניו מדובר בויתור מפורש על זכות העיכבון וממנו משתמע כי למבקשת קמה זכות לסלק את המשיבה מאתר הבניה לשם השלמת העבודות. המשיבים אינם משיגים על קביעה זו במסגרת תגובתם לבקשה ונקודת המוצא לעניין הנזק היא, אפוא, החלטת בית המשפט לפיה לא צפוי להיגרם למשיבים נזק כספי כתוצאה מסילוק ידם מהפרויקט (פסקאות 11 ו-12 להחלטה). אשר לפגיעה האפשרית במוניטין, גם אם אניח לטובת המשיבה כי סילוק ידה מהפרויקט עשוי להסב לה נזק למוניטין, כפי שציין בית המשפט המחוזי טענותיה בהקשר זה הועלו בכוללניות ולא נתמכו באסמכתא או בהערכה של הפגיעה האפשרית ומכל מקום, המשיבה לא ביארה מדוע דווקא פינויה מהפרויקט עתיד להסב לה פגיעה במוניטין ולא הסכסוך בכללותו או העובדה כי המפקח ביקש לעזוב את תפקידו על רקע הפסקת העבודות באתר. מן המקובץ עולה, אפוא, כי המשיבים לא הצביעו על טעמים מיוחדים לחריגה כה מהותית מתקרת העירבון הקבועה בתקנה 364(ג) לתקנות. לכך יש להוסיף כי בית המשפט המחוזי התייחס בהחלטתו לעירבון ולהתחייבות עצמית, אך לא הבהיר דבר באשר לקביעת ערבות, ודוק: מתן פטור מהפקדת ערבות מחייב אמירה מפורשת, וכן מתן טעמים מיוחדים שיירשמו (ראו עניין דן סנטר, פסקה 10). 9. בהינתן העובדה כי על פי החלטת בית המשפט קמא הנזק היחיד שעלול להיגרם למשיבה, לכאורה, כתוצאה ממתן הסעד הזמני הוא פגיעה כלשהי במוניטין, נראה לי כי לא יהיה זה "צודק וראוי בנסיבות העניין" לחייב את המבקשת בהפקדת עירבון בנוסף להפקדת ערבות. כמו כן, ובשים לב להיקף הפרויקט, לסעד שניתן ולפוטנציאל הנזק למוניטין של המשיבה, נראה כי ככל שהדבר נוגע לערבות הנדרשת מן הראוי להורות כי המבקשת תפקיד בבית המשפט המחוזי עד ליום 16.6.2016, ערבות בנקאית אוטונומית וצמודה למדד המחירים לצרכן בסך 150,000 ש"ח להבטחת נזקי המשיבים כתוצאה ממתן הסעד הזמני וזאת חלף הערבות הבנקאית שהופקדה. ערבות בנקאית זו תשמש כולה כערבות בלבד (השוו: עניין דן סנטר). בתוך המועד הקבוע לעיל, המבקשת תפקיד, אפוא, את הערבות האמורה. המשיבים יישאו בהוצאות המבקשת ושכר טרחת עו"ד בבקשה בסך של 7,500 ש"ח. ניתן היום, ‏א' בסיון התשע"ו (‏7.6.2016). ש ו פ ט ת _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 16028540_V02.doc גק מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il