שמעון בן חמו נ. טנא נוגה בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2850/99 בפני: כבוד השופט ת' אור כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן כבוד השופטת א' פרוקצ'יה המערער: שמעון בן חמו נ ג ד המשיבים: 1. טנא נוגה בע"מ 2. טנא נוגה (שיווק) 1981 בע"מ 3. טנא ניר (שיווק) 1981 בע"מ 4. תעשיות מזון תנובה אגודה שיתופית חקלאית בישראל בע"מ 5. תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ 6. נוגה גלידות שותפות מוגבלת ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 22.4.99 בה"פ 1140/97 שניתן על-ידי כבוד השופט צ' כהן תאריך הישיבה: י"א בסיוון תש"ס (14.6.00) בשם המערער: עו"ד ורדי אביחי ניסן בשם המשיבים 1-5: עו"ד גולן תמר בשם המשיב 6: עו"ד רוטמן רן פסק-דין השופטת ט' שטרסברג-כהן: תמצית העובדות והשתלשלות ההליכים 1. בין המערער ובין המשיבה 1 נחתם ביום 9.1.81 הסכם הפצה (להלן: "ההסכם"). במסגרת ההסכם הסכימה המשיבה 1 למנות את המערער כמפיץ בלעדי של מוצרי המשיבות 1 ו3- באזור הכולל את יבנה ואשדוד. המשיבה 1 התחייבה לספק למערער את המוצרים לצורך הפצתם, לספק ללקוחות מקררים לצורך אחסון המוצרים, לא להפיץ בעצמה או על-ידי אחר את מוצריה ולשלם למערער עמלה בשיעור 14% מהתמורה בגין המכירות. כנגד זאת התחייב המערער למכור אך ורק את מוצרי המשיבות 1 ו3- ולעשות כמיטב יכולתו על מנת להגדיל את המכירות ולרכוש לקוחות למוצרים. ההסכם תוקן מאוחר יותר על-ידי תוספת להסכם, שנחתמה בין המערער ובין טנא נגה טנא ניר 1981 (שהיא ככל הנראה המשיבה 2) ושהוסיפה להסכם שני סעיפים הרלבנטיים לענייננו. וזו לשונם: "מוסכם בזאת שזכות ההפצה היא קנינו הבלעדי של המפיץ והחברה מסכימה שזכותו הבלעדי של המפיץ להעביר בלא כל הגבלה את זכות ההפצה לאחר או לאחרים אים בתמורה ואים לא בתמורה ובהתאם לשיקול דעתו הבלעדי של המפיץ." "ידוע ומובן כי בן חמו [המערער - ט.ש.כ] הוא אשר בנה את הקו ואין זכות לטנא לבטל הסכם זה." [הטעויות במקור - ט.ש.כ.] (ההסכם והתוספת יחדיו יכונו להלן: "ההסכם"). לצורך הערעור שלפנינו, אין צורך להידרש לשאלת היריבות בין המערער לבין כל אחת מן המשיבות, שלמען הנוחות תקראנה להלן: "טנא". 2. כשבע עשרה שנים לאחר חתימת ההסכם, חש המערער - לטענתו - כי טנא מצרה את צעדיו, בין השאר, בכך שלטענתו לא סיפקה לו סחורה שהוזמנה, סיפקה סחורה בכמות פחותה מזו שהוזמנה ובכך שפנתה לרשתות שיווק בבקשה שלא יקבלו הזמנות מן המערער. המערער גם סבר, כי טנא מפרה את ההסכם על ידי שהיא מפיצה את מוצריה באזור ההפצה הבלעדי, באמצעות מפיצים נוספים. בשל כל אלה, הגיש המערער תובענה על דרך של המרצת פתיחה, בה עתר לפסק דין הצהרתי שיצהיר, כי הוא המפיץ והסוכן הבלעדי של מוצרי גלידה שונים של טנא, באזור הכולל את יבנה אשדוד; כי זכות ההפצה והסוכנות היא קניינו הבלעדי והוא רשאי להעבירה בלא כל הגבלה לאחר בהתאם לשיקול דעתו; וכי על טנא לשווק את מוצריה באופן בלעדי באזור הנ"ל, אך ורק באמצעותו. בתצהיר תשובה שהגישה טנא נטען, כי אין היא מפרה את ההסכם וכי המערער הוא זה שהפר אותו. 3. בהחלטתו מיום 27.11.97 קבע בית המשפט, כי מדברי הצדדים עולה, שאין מנוס מלנתק את היחסים וכי בא כוח המערער הצהיר, כי הוא מתכוון להגיש תובענה לעניין הפיצוי והעמלות. לאור דברים אלה, התיר בית המשפט למערער לפצל את סעדיו, באופן שבתובענה הנוכחית יידון רק הסעד ההצהרתי והמערער יוכל להגיש תביעה נפרדת לסעד כספי. בהמשך ניתנה החלטה נוספת ביום 8.4.98 על סמך הסכמה דיונית בין הצדדים, לפיה יינתן פסק דין על סמך סיכומים בכתב, בלא שתיערך חקירה של המצהירים, מבלי שמי מהצדדים מודה בתוכן התצהיר של הצד שכנגד, וללא הבאת ראיות אחרות. מכוח צווי ביניים שהוצאו בהסכמה, ממשיך המערער להפיץ את מוצרי טנא עד היום. פסק דינו של בית המשפט המחוזי 4. בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופט צ' מ' הכהן) פסק בסוגיה מצומצמת אותה העמיד לדיון. הוא קבע, כי על פי ההלכה שהושרשה, ניתן להפר ולהפסיק חוזה הפצה שנעשה לזמן בלתי מוגבל, אם על-ידי מתן הודעה מוקדמת תוך הקצבת זמן מסוים להפסקת ההתקשרות ואם על-ידי פיצוי המפיץ על נזקיו. עוד נקבע, כי אף שבמקרה הנדון נקבע מפורשות בהסכם שזכות ההפצה היא קניינו של המערער וכי אין זכות לטנא לבטל את ההסכם, אין באמירה מפורשת זו כדי לשנות את הכלל, לפיו זכות ההפצה אינה זכות קניינית ואין בכוחה לכפות על היצרן להפיץ מוצריו על ידי המפיץ עמו התקשר. בית המשפט ציין, כי המערער יכול להגיש תביעה כספית ובמסגרתה רשאי הוא לתבוע פיצוי על נזקיו. משכך, לא נדרש בית המשפט ליתר טענות הצדדים, אותן הותיר לברור במסגרת התביעה הכספית, אם תוגש. תמצית טענות הצדדים 5. המערער מסכים לכך שזכות ההפצה אינה נמנית על הזכויות הקנייניות המוכרות. אף על-פי כן, טוען הוא, כי זכותו להפיץ את מוצרי טנא היא זכות קניינית. את טיעונו זה משתית המערער על תנאי ההסכם. באחד מתנאי ההסכם, כונתה זכות ההפצה "קניינו הבלעדי של המפיץ". זאת ועוד, זכות ההפצה שהוענקה לו, מתאפיינת במאפיינים קנייניים. ראשית, נקבע מפורשות בהסכם, כי ניתן להעביר את הזכות לצד ג' ללא צורך בהסכמת המשיבות; שנית, הצדדים הביעו בהסכם את כוונתם המפורשת, כי ההסכם לא יהא ניתן לביטול על-ידי טנא. לחילופין טוען המערער, כי אף אם לא תוכר זכותו כזכות קניינית ויראו בה זכות חוזית גרידא, הרי מששללו הצדדים בהסכמה את זכותה של טנא לבטל של ההסכם, אין טנא זכאית לבטלו. בכך שונה - לטענתו - המקרה מכל אותם מקרים שנדונו בפסיקה, בהם לא כלל הסכם ההפצה תניית ויתור על זכות הביטול. לטענת המערער, במסגרת עקרון חופש ההתקשרות, יש לתת תוקף להסכמת הצדדים המפורשת, כפי שזו באה לידי ביטוי בהסכם. כמו כן טוען המערער, כי ביטול ההסכם מאופיין בחוסר תום הלב וגם מטעם זה אין לבטלו, כפי שאין לבטלו משום שהשקיע בקו ההפצה, מרץ, כסף וזמן. עוד טוען הוא, כי יש לאכוף את ההסכם וכי ההסכם ניתן לאכיפה כיוון שבין הצדדים לו יחסי אמון מיוחדים. 6. טוענת טנא, כי הלכה מושרשת היא שזכות ההפצה היא זכות חוזית ולא קניינית; וכי אין לפרש התחייבות חוזית שלא הוגבלה בזמן, כהתחייבות לצמיתות; וכי ההסכם - שעניינו מתן זכות הפצה - אינו ניתן לאכיפה, באשר בנסיבות המקרה, יש לראות באכיפה "כפיה... לקבל, עבודה אישית או שירות אישי" כאמור בסעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970-. לטענתה, הוראה זו מקבלת משנה תוקף במקרה שלפנינו, היות והיחסים עם המערער עלו על שרטון. דיון סיווג זכות 7. הצדדים מיקדו טענותיהם בשאלת קנייניותה של זכות ההפצה וגם השופט קמא חרץ את הדין בקובעו, כי הזכות אינה קניינית ולפיכך ניתנת היא לביטול. אינני סבורה כי בסיווג הזכות טמונה התשובה לשאלה אם ההסכם ניתן לביטול. "'זכויות קניין' הן פרי רוחו של האדם, מושג שהאדם טבעו. כאשר קיבצו בשיטות המשפט השונות לתוך מסגרת אחת, שכינוה 'זכויות קניין', זכויות שונות בעלות מכנה משותף מסוים, עשו כן כדי להקל על הטיפול באותן זכויות ועל השמוש בהן" (י' ויסמן "מושגי יסוד בדיני קניין - סקירה ביקורתית" משפטים יא (תשמ"א) 41, 72). אין בהגדרת זכות, כזכות קניינית כדי לחייב את המסקנה כי הזכות היא צמיתה. מאפייניה של זכות והאינטרסים הלגיטימיים המגולמים בה, ולא התווית הניתנת להם על-ידי הצדדים, הם הקובעים את ההגנה שתינתן לאותה זכות על-ידי המשפט. עמד על כך לאחרונה הנשיא א' ברק בע"א 6601/96 AES SYSTEM INC. ואח' נ' משה סער ואח' (טרם פורסם): "הפסיקה מכירה בסודות מסחריים, ורשימת לקוחות כאינטרסים לגיטימיים של המעביד הראויים להגנה. לעתים מתארים אינטרסים אלה כ"זכויות קנייניות" של המעביד. ... גם הדיבור "קנייני" בהקשר זה מעורר שאלות קשות. לדעתי, יש להתרחק מאיפיונים אלה. הטעמים המונחים ביסוד הדין, ולא התווית שניתנת להם, הם שצריכים לקבוע את היקף "האינטרסים הלגיטימיים" של המעביד." (פיסקה 24; ההדגשה שלי - ט.ש.כ.). 8. לשיטתי, סיווגה של זכות כזכות חוזית או קניינית אינה צריכה להיעשות באופן כללי ומופשט, אלא, סיווגה ומיונה של הזכות, יוכרעו בכל מקרה לגופו על רקע מאפייניה של הזכות בהקשר הקונקרטי הנדון. זוהי גם הגישה הרווחת בפסיקה, ויפים לעניין זה דבריו של השופט (כתוארו אז) א' ברק בד"נ 21/80 ל' ורטהיימר ואח' נ' הררי ואח', פ"ד לה(3) 253, 269: "כשלעצמי סובר אני, כי הטבעת תווית של "חיוב" או "קניין" אינה צריכה להיעשות על פי שיקולים כלליים ומופשטים, אלא חייבת להיות מעוגנת במציאות משפטית-עובדתית-קונקרטית. מוסד משפטי פלוני - כגון זכות של אדם, כלפיו התחייבו לעשות עיסקה במקרקעין - עשוי להיות שייך לתחום החיובים לצורך סוגיה אחת, ועשוי להשתייך לתחום הקניינים לצורך סוגיה אחרת." וראו גם: ע"א 261/88, 558, 793, 425/89 בנק המזרחי המאוחד נ' רוזובסקי ואח'; איטונג בע"מ נ' לוי דוד ובניו בע"מ (בפירוק) ואח'; ואליז אסט בע"מ נ' דונג ואח', פ"ד מח(2) 102, 121; ע"א 511/88 מנדלבאום נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ראשון לציון ואח', פ"ד מד(3) 522, 527; רע"א 9/87 כונס הנכסים הרשמי ואח' נ' בנק הפועלים בע"מ, פ"ד מא(2) 275, 277. מאחר והדגש הושם על קנייניותה של זכות ההפצה ולשם זיהוי מאפייניה, אדון בשאלת סיווגה של הזכות, וקודם שאעשה זאת, אייחד דברים למאפייניה של זכות קניינית. זכות קניינית 9. הגדרתה של זכות קניינית בעייתית היא ולא מעט יגעו בתי משפט ומלומדים בניסיונות להגדירה ולקבוע את מאפייניה של זכות זו. על מנת לזהותה, ניתנו בה סימנים, בין היתר: עבִירות; עצמאות; מיידיות; כפיפות הזכות לעקיבה; עדיפות על כל זכות אחרת וייחודיות. הרשימה אינה סגורה. התכונה של עצמאות ומיידיות כונתה על-ידי פרופ' לבונטין "כבר יש". "זכות היא "כבר" של אדם כאשר ההנאה או השליטה המוקצית לו מהדין אינה טעונה מימוש באמצעותו של אחר כלשהו, הצריך לעשות, לתת או להימנע" (א' לבונטין "זכות קניין - מהי?" משפטים ט (תשל"ט) 384, 391). כפיפותה של הזכות לעקיבה מאפשרת לבעל הזכות לעקוב אחר הנכס נשוא הזכות. עדיפותה של הזכות על פני כל זכות אחרת מעניקה לבעל הזכות את האפשרות לאוכפה כלפי כולי עלמא באופן המונע אחר מעשיית מעשה בנכס נשוא הזכות. ייחודיות הזכות מאפשרת לבעל הזכות לשלול מן הזולת שימוש מקביל בזכות (ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א', תשנ"ח) 440, 495-494). וכדברי המלומד מ' דויטש, זכות קניין בנכס נתון לעולם מסתכמת ב100%-, לאמור, גם אם קיימים שותפים לזכויות, השיעור המלא של הזכויות הוא 100% או אם קיימים מתחרים על הזכויות, רק צד אחד יזכה לבעלות בזכות הקניינית. מבין הסממנים לאפיונה של זכות כקניינית, מצויים כאלה שניתן לראותם כמובהקים יותר וכמובהקים פחות (לאפיונה של הזכות הקניינית ראו, בין השאר: מ' דויטש קניין (כרך א' תשנ"ז) 43 ואילך; י' ויסמן דיני קניין-חלק כללי (תשנ"ג) 47 ואילך). לא תמיד ניתן לייחס לזכות כלשהי סימנים מובהקים של זכות קניינית. לעתים משמשים המאפיינים בערבוביה, כאשר חלקם אופייניים לזכות קניינית וחלקם אינם כאלה. בקצה האחד של הקשת מצויות זכויות שהן קנייניות מובהקות ובקצה השני, מצויות זכויות שהן אובליגטוריות מובהקות. בין שני הקצוות, מצויות זכויות שמאפייניהן אינם חד משמעיים וחד סיטריים. יש והזכות נראית יצור דואלי, שאופיה ייקבע על-ידי חילוץ המאפיינים הדומיננטיים מתוכה. היכן במערך זה מצויה זכות ההפצה? זכות ההפצה בפסיקה 10. מקורה של זכות ההפצה הוא בהסכם בין צדדים ומעמדה נגזר ממנו. לפי מודל אופייני להסכמי הפצה, אמור המפיץ לקבל את המוצרים מן היצרן (או הספק) ולמכור אותם ללקוחות. תמורת הפצת המוצרים ללקוחות, נהנה המפיץ מבלעדיות באזור ההפצה ומעמלה בשיעור אחוז מסוים מהתמורה המתקבלת עבור מכירת המוצרים. בדרך כלל, מתחייב המפיץ להשקיע משאבים ומאמץ על מנת להגדיל את מכירות המוצרים ולרכוש לקוחות עבור מוצרי היצרן. הסכמי הפצה יכולים להיות שונים ומגוונים, אך בכולם מתקיים מאפיין משותף והוא, שהמפיץ הוא בעל מעמד משפטי עצמאי ואיננו בחזקת שלוחו של היצרן (ע"א 442/85 משה זוהר ושות' ואח' נ' מעבדות טרבנול (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מד(3) 661, 677; להן: "עניין טרבנול"). 11. סיווגה המשפטי של זכות ההפצה הבלעדית נדון במספר פסקי דין של בית משפט זה. על פי ההלכה שיצאה מלפני בית המשפט, זכות ההפצה הינה זכות חוזית ולא קניינית וטיב הקשר של המפיץ עם היצרן אינו יוצר זכויות קנייניות אלא זכויות חוזיות המבוססות על יחסי אמון ואינו מקים עילה לדרוש המשך קיום הקשר או אכיפתו. ובלשונה של השופטת נתניהו בעניין טרבנול: "ואכן, כמו בסוכנות כך גם בהפצה (בלעדית או אחרת) זכות קניין אינה מתיישבת עם טיב הקשר של המפיץ עם היצרן. הקשר אינו יוצר זכויות הפצה קנייניות אלא זכויות חוזיות. ... הקשר בנוי על יחסי אמון. מפאת יחסים אלה לא ניתן לאוכפו. טענה, שזכות השיווק של המפיץ היא רכושו הקנייני, נוגדת את חובתו כמפיץ כלפי היצרן לקדם את עניינו של היצרן... . אילו הייתה זו זכות קניינית, כטענת המערערות, הייתה קמה להן עילה לדרוש שתמשיך להתקיים בידם. עילה כזאת לכל הדעות אין להן." (ע' 682-681). עוד נקבע באותו עניין, כי חוזה הפצה שלא נקבע מועד לסיומו, ניתן לביטול על ידי מתן הודעה תוך תקופת זמן סבירה בין מועד ההודעה ובין מועד הפסקת החוזה וכי הפסקת הקשר אינה מזכה בפיצויים (לאפשרות הביטול ולמתן הודעה סבירה ראו גם: ע"א 9046/96 פרידה בן ברוך ואח' נ' תנובה ואח' (טרם פורסם) (להלן: "עניין תנובה")). 12. בפסק הדין ברע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ ואח', פ"ד מד(2) 309, 324 (להלן: "עניין ליבוביץ"), שעניינו ביחסים בין מפיץ למתחרה, נקבע, כפי שנקבע בפסקי הדין הנזכרים לעיל, כי זכות הפצה היא זכות חוזית ואיננה זכות קניינית. עוד הוסיף בית המשפט וקבע, כי כל כוחה של זכות זו הוא ביחסים בין היצרן למפיץ בעל זכות הבלעדיות וכי אין היא כובלת את כולי עלמא. וכך שומעים אנו מפי הנשיא שמגר: "זכות ההפצה הבלעדית היא זכות חוזית, ועיגונה הוא בחוזה הפצה שבין היצרן למפיץ. ... זכות ההפצה הבלעדית אינה זכות קניינית. היא אינה כובלת את כולי עלמא. אין פירושה כי המפיץ הבלעדי יכול למנוע מכוחה צדדים שלישיים מלהפיץ את המוצר בתחום בו הוענקה לו הבלעדיות. כל כוחה הוא ביחסים שבין היצרן לבין המפיץ, בעל זכות הבלעדיות" (ע' 324). על דברים אלה חזר בית המשפט בע"א 901/90 נחמיאס ואח' נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ, פ"ד מז(1) 252 (להלן: "עניין קולומביה"). 13. בכל פסקי הדין דלעיל, עניין לנו בהסכמי הפצה בלעדיים, שאינם שונים במהותם מן ההסכם בענייננו, למעט תניה בדבר שלילת זכות הביטול, בה ידובר להלן. בעניין טרנבול הודיעה יצרנית, חברה אמריקאית, למפיצות בלעדיות בארץ על פי חוזה בלעדי עמן ללא הגבלת זמן, על ביטול חוזה הבלעדיות. תביעת המפיצות לפצותן בגין פגיעה בזכותן הקניינית נדחתה. הטעם לדחיית התביעה היה היותה של זכות ההפצה זכות חוזית, שבהעדר מגבלת זמן לקיומה, ניתנת לביטול בהודעה סבירה. כך גם בעניין תנובה. שם נדחתה תביעה לפיצויים עקב כך שתנובה מנעה המשך הפעלת קו חלוקה על ידי יורשים לאחר פטירת אביהם המנוח. גם שם הגיע בית המשפט למסקנה כי אין מדובר בזכות קניינית, על אף שהמפיץ היה רשאי להעביר את זכות החלוקה לאחֵר, שיעמוד בתנאים מסוימים. בשני פסקי דין אלה נדונה הזכות במישור היחסים בין היצרן למפיץ ואילו בעניין ליבוביץ ובעניין נחמיאס נדונה הזכות במישור היחסים בין המפיץ למפיץ מתחרה. ההלכה לעניין סיווגה של זכות ההפצה כזכות חוזית ולא קניינית הייתה משותפת לכל פסקי הדין. 14. לא בכדי נקבע בפסיקה כי זכות ההפצה איננה זכות קניינית, שכן קביעה זו מתבקשת ממהותה, אופיה, וטבעה של הזכות. זכות ההפצה, שמקורה בהסכם בין צדדים, כרוכה מעצם טיבה ביחסי תלות מתמשכים בין המפיץ ליצרן. מימושה של זכות ההפצה על-ידי המפיץ, מותנה בקשר קבוע, יומיומי ומתמשך עם היצרן, האמור לספק למפיץ מוצרים להפצה במשך כל תקופת הקשר. ללא אספקת מוצרים למפיץ, לא יוכל הוא להפיק כל תועלת מזכות ההפצה. בזכות ההפצה בכלל וגם בזכות שניתנה למערער, אין מתקיימים כמה מן המאפיינים החשובים המהווים את גרעינה הקשה של זכות קניינית. אין לראות בזכות המוענקת למפיץ, זכות שלמה הנתונה בידי המפיץ ללא צורך להזדקקות לאחר לשם הגשמתה, שהרי ההנאה או השליטה המוענקת למפיץ, טעונה מימוש באמצעותו של היצרן, ספק המוצרים. זאת ועוד, זכות קניינית מאופיינת בכך שהיא פועלת כלפי כולי עלמא (ראו: עניין ליבוביץ, ע' 324). זכות ההפצה אינה פועלת כך. כך גם לא מתקיימת בה תכונת הייחודיות, שהרי אין המפיץ הבלעדי יכול למנוע ממפיץ מתחרה להפיץ את מוצרי היצרן, אותם רכש המתחרה מגורם שאינו היצרן, בתחום בו הוענקה לו בלעדיות (ראו: עניין קולומביה, ע' 262). ודוק: בעניין ליבוביץ פסק בית המשפט, שאין זכות ההפצה פועלת כלפי כולי עלמא, כעיקרון, מבלי להידרש לעובדות המקרה שלפניו ומבלי לדון בתנאי הסכם ההפצה שנחתם בין הצדדים, שלא הוצג בפניו. בעניין קולומביה הלך בית המשפט בעקבות הלכת ליבוביץ, גם שם, נקבעו העקרונות באופן כללי מבלי ליתן משקל לאופן שבו עיצבו הצדדים את חוזה ההפצה ביניהם. זכות ההפצה במקרה דנן 15. המערער אינו חולק על כי הפסיקה לא הכירה בזכות ההפצה כזכות קניינית אלא שלטענתו, שונה המקרה קא עסקינן מן המקרים שנדונו בפסיקה, משום קיומן של שלוש תניות שנקבעו בהסכם. האחת, הצדדים כינו את זכות ההפצה שהוענקה למערער כ"קניינו הבלעדי של המפיץ"; השניה, ניתנה למערער זכות להעביר את זכות ההפצה שהוענקה לו, לאחר, בלא כל הגבלה ועל פי שיקול דעתו הבלעדי; והשלישית, טנא-היצרנית ויתרה על זכותה לבטל את ההסכם. לפיכך, גורס המערער, כי על-פי הפרשנות הנכונה של ההסכם לא זכאית טנא לבטלו ועליה לקיימו ללא הגבלת זמן. כיצד משפיעות תניות אלה על סיווגה של זכות ההפצה? א. הכינוי אין בכוחה של ה"תווית הקניינית" שניתנה לזכות ההפצה בהסכם, כדי לקבוע את מהותה של הזכות. לא הניסוח המילולי וכינויה של הזכות על-ידי הצדדים, מכריעים בשאלת סיווגה של הזכות. בע"א 347/90, 3180/92 סודהגל בע"מ ואח' נ' ספילמן; סודהפופ בע"מ נ' סלפימן ואח' פ"ד מז(3) 459, 473 אומר השופט א' מצא: "זה מכבר מקובל עלינו, שעצם השימוש במושג משפטי במסמך, המכוון, לכאורה, ליצור חיוב חוזי, אינו בעל ערך מכריע, לא ביחס לעצם היווצרותו של חיוב כלשהו ולא ביחס למהותו של החיוב בהנחה שנוצר." (וראו גם האסמכתאות שם). באותו עניין נקבע, כי תנאיה של העסקה הלכה למעשה ולא תיאורה המילולי, הם המכריעים את מהותה של העסקה (ע' 474-473). כך גם בזכות ההפצה, שכאמור, מאפייניה בענייננו מלמדים על היותה זכות חוזית ולא קניינית. ב. עבירות המערער רואה בתניה, לפיה יכול הוא להעביר את זכות ההפצה שניתנה לו, לאחר, ללא כל מגבלה, מאפיין הנותן לזכות אופי של זכות קניינית. אלא שעבירותה של הזכות, כשלעצמה, אינה מחייבת את סיווגה כזכות קניינית. שכן, אין די בתכונת העבירות, כדי להבחין בין זכות קניינית לזכות אובליגטורית: "ברם, תכונת העבירות אינה מיוחדת לזכויות קניין ועל כן, כשלעצמה, אין היא מייחדת אותן." (א' לבונטין לעיל ע' 387). וכן, "עצם קיומה של עבירות, אין בו כדי להבחין בין זכות קניינית לזכות אובליגטורית. זכויות אובליגטוריות, מטבען, הן עבירות, על-פי חוק המחאת חיובים, תשכ"ט1969-, כפי שהוא המצב בדרך-כלל לעניין זכויות קנייניות." (מ' דויטש לעיל ע' 44) וראו גם: י' ויסמן לעיל ע' 59-55. ג. שלילת זכות הביטול ככלל, אין לפרש הסכמי הפצה, שלא נקבע בהם מועד לסיומם, באופן שיכבול את הצדדים, או מי מהם, לעולמי עד ביחסים החוזיים (ראו: ע"א 2491/90 התאחדות סוכני נסיעות ואח' נ' פאנל חברות התעופה ואח' (לא פורסם); ע"א 355/89 עזבון המנוח ניקולא חינוי ז"ל נ' מבשלת שיכר לאומית בע"מ, פ"ד מו(2) 70, 76; ע"א 57,55,47/88 הרשטיק ואח' נ' יכין חק"ל בע"מ, פ"ד מז(2) 429, 433-432; עניין טרנבול, ע' 671; עניין תנובה). גם שם וגם בענייננו לא היו ההסכמים מוגבלים בזמן. ההבדל מתבטא בכך שבענייננו נוספה בהסכם תניה, לפיה "אין זכות לטנא לבטל הסכם זה". לתניה זו מבקש המערער ליתן תוקף כלשונה ובהסתמך עליה טוען הוא לאופיה הקנייני של זכותו ולשלילה לצמיתות של זכות הביטול של טנא. 16. שאלה היא, אם תנית ויתור לצמיתות על זכות הביטול - בין מחמת הפרה ובין מטעם אחר - בטלה מחמת שהיא סותרת את תקנת הציבור. הפסיקה טרם הכריעה בסוגיה זו ואף בקרב המלומדים ישנה מחלוקת (לדעה התומכת בדיספוזיטיביות של תרופת הביטול ראו: דעת השופט ד' לוין בע"א 842/79 נס נ' גולדה, פ"ד לו(1) 204, 210; דעת השופטת נתניהו בע"א 156/82 ליפקין נ' דור הזהב בע"מ, פ"ד לט(3) 85, 97 ובע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פ"ד מה(5) 410, 426; ג' שלו דיני חוזים (מהדורה שניה, תשנ"ה) 546; ד' פרידמן ונ' כהן חוזים (תשנ"א, כרך א') 131-130. לדעה התומכת בקוגנטיות של זכות הביטול ראו: א' ידין חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א1970- (פירוש לחוקי החוזים, בעריכת ג' טדסקי, מהדורה שניה, תשל"ט) 18-17; וראו גם דעתו של מ' דויטש בספרו ביטול חוזה בעקבות הפרתו (תשנ"ג) 221 ואילך לפיה היותה של זכות הביטול קוגנטית או דיספוזיטיבית תלויה בנסיבות כל מקרה ומקרה). כמו כן, ראו: Distributorship Contract - Termination,19 ALR3d 196 § 24 המביא את הגישות השונות המסתמנות בפסיקה בארצות-הברית בהקשר לשאלת תקפותה של תנית ויתור חד-צדדית על זכות הביטול של היצרן בהסכמי הפצה. האחת גורסת, כי משניתנה למפיץ זכות לבטל את ההסכם לפי רצונו, יש ליתן זכות זהה ליצרן ולאפשר גם לו לבטל את ההסכם לפי רצונו. השניה, כי יש ליתן תוקף לתניה כזו, אך רק לתקופה סבירה מוגבלת. והשלישית, כי יש ליתן תוקף לתניה כאשר אל מול התחייבותו של היצרן שלא לבטל את ההסכם עומדת התחייבות מאזנת של המפיץ. אינני נדרשת להכריע בשאלה זו וזאת מכמה טעמים: ראשית, שאלת תקפותה של התניה במישור תקנת הציבור לא נטענה ולא נדונה בבית המשפט המחוזי ואין זה ראוי שערכאת הערעור תדון בה לראשונה, מה עוד שגם בפנינו נטענה היא בשפה רפה. שנית, טנא לא ביטלה את ההסכם ואף לא פנתה לבית המשפט בתביעה לבטל את ההסכם. המערער-המפיץ הוא אשר הקדים ופנה לבית המשפט בתביעה להצהיר כי אין לפגוע בזכות ההפצה הבלעדית שניתנה לו לטענתו לצמיתות וכי הפגיעה בה מהווה הפרת ההסכם. שלישית, יש ליתן משקל רב לעקרון חופש החוזים, כאחד מן הערכים המגבשים את תקנת הציבור, שכן הוא משקף זכות חוקתית ואינטרס ציבורי מרכזי (ראו: ע"א 6601/96 הנ"ל). משקל כזה יינתן, על-ידי פרשנות המקיימת את התניה מבלי שתישלל זכות הביטול באופן מוחלט. פרשנות כזו אפשרית היא. במה דברים אמורים? 17. התניה ניתנת ליותר מפרשנות אחת וכל אחד מן הצדדים מבקש לפרשה אחרת. מבין מספר פרשנויות, נעשית הבחירה לפי תכלית החוזה. תכלית זו נלמדת בראש ובראשונה מ"אומד דעת הצדדים", שהיא התכלית הסובייקטיבית המשותפת של הצדדים. בענייננו, לא ניתן לאמוד את דעת הצדדים מתוך ההסכם. הצדדים לא העידו בשאלה ולא גילו את כוונתם מעבר לכתוב בהסכם. משכך, יש לפנות לתכלית האובייקטיבית של החוזה. "התכלית האובייקטיבית של החוזה היא המטרות, האינטרסים והתכליות שחוזה מהסוג או מהטיפוס של החוזה שנכרת נועד להגשים" (ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 313ב; וראו גם: דברי הנשיא ברק בע"א 4869/96 מליליין בע"מ נ' The Harper Group, פ"ד נב(1) 845, 856). מהי תכליתו של ההסכם בענייננו, שהוא חוזה מסחרי? 18. כלל ידוע הוא, שחוזה מסחרי יש לפרש בהתאם לתכלית המסחרית של העסקה ועל בית המשפט ליתן לחוזה תוקף באופן מתקבל על הדעת כפי שאנשי עסקים היו עושים בנסיבות המקרה (ע"א 464/75 פרומוטפין בע"מ נ' שלמה קלדרון ואח', פ"ד ל(2) 191, 195; וכן ע"א 6745/95 חברת העובדים השיתופית הכללית בארץ ישראל בע"מ נ' פסל בע"מ, פ"ד נב(5) 542, 557-556). הסכם ההפצה בענייננו הוא הסכם לתקופה בלתי מוגבלת שנועד להסדיר מספר רב של "עסקאות" בהן מספקת טנא מוצרים למערער וזה מוכרם ללקוחות תמורת עמלה. אין זה חוזה לעסקה חד-פעמית שלאחר השלמתה נפרדות דרכי המתקשרים. ההסכם מתאפיין בכך שהוא מטיל חובות הדדיות על הצדדים לו וקיומו תלוי לאורך זמן, הן בטנא, שמתחייבת לספק את המוצרים, והן במערער, שמפיצם ללקוחות. תפקידו של המערער אינו מתמצה במכירת מוצרי טנא, אלא מוטל עליו על פי ההסכם "לעשות את מיטב יכולתו על מנת להגדיל את המכירות של מוצרי החברה ולרכוש לקוחות עבור מוצרי החברה". ברי, אם כן, כי בחוזה כזה נותן היצרן אמון במפיץ שיפעל לקידום ענייניו (על יחסי אמון בין יצרן למפיץ ראו: ע"א 442/85 משה זוהר ושות' ואח' נ' מעבדות טרנבול (ישראל) בע"מ ואח', פ"ד מד(3) 661, 671; ע"א 355/89 עזבון המנוח ניקולא חינוי ז"ל נ' מבשלת שיכר לאומית בע"מ, פ"ד מו(2) 70, 76). מטיבו של ההסכם נגזרת המסקנה, כי שלילה לצמיתות מן היצרן את האפשרות להפסיק את הקשר עם המפיץ, שכמוה ככפיית היצרן לקיים את ההסכם לעד, אינה מתיישבת עם ההגיון המסחרי והמשפטי ועם השכל הישר. לא יעלה על הדעת שיצרן יהיה חייב לקיים חוזה הפצה לעולמי עולמים ויהיה קשור בעבותות ההסכם, גם כאשר נוצרות נסיבות מיוחדות החותרות תחת אושיות ההסכם, כגון, שהמפיץ מפר את ההסכם או מועל באמון שניתן בו. פרשנות כזו אינה מתיישבת עם תכלית ההסכם. בדיקת טיב ההסכם ומהותו מלמדת, כי על-פי תכליתו האובייקטיבית, מטרתה של התניה היא לשלול מטנא זכות ביטול ההסכם, כל עוד לא מתקיימות אותן נסיבות מיוחדות. תניה זו מקבלת משמעות לאור ההלכה הקובעת, כי הסכם הפצה ללא הגבלת זמן ניתן לביטול על-ידי היצרן על פי רצונו תוך מתן הודעה סבירה. ככלל, עומדת זכות זו ליצרן הקשור בהסכם הפצה עם מפיץ, בכל עת וללא צורך בנסיבות מיוחדות. באה תניה זו, על-פי פרשנותה הראויה, ומחריגה את הכלל, ומונעת ביטול ההסכם על-ידי היצרן ואכיפתו עליו, כל עוד לא מתקיימות נסיבות מיוחדות, כאמור. 19. ניתן לסכם את האמור לעיל ולומר, כי זכות ההפצה של המערער איננה זכות קניינית במהותה ושלושת המאפיינים שנמנו על-ידו אינם מקנים לה אופי קנייני. על-פי מאפייניה של זכות זו, עליהם עמדתי לעיל, יש לסווגה כזכות חוזית שאינה עומדת לעולמי עד. טענות הצדדים במישור החוזי, המוצאות ביטוי מיוחד בתצהירים, לא נדונו בבית המשפט המחוזי. המערער בחר להגיש תובענה על דרך של המרצת פתיחה, בה טען, כי טנא הפיצה את מוצריה באמצעות מפיצים אחרים ובכך הפרה את ההסכם עמו. הוא עתר למתן פסק-דין הצהרתי שיצהיר כי טנא אינה רשאית להפיץ מוצריה באמצעות מפיץ אחר משום שהתחייבה כלפיו שלא לבטל לעולם את בלעדיות זכות ההפצה שניתנה לו. אלא שהמהות האמיתית של התביעה היא תביעה לאכיפת ההסכם, בעילה הנטענת של הפרת ההסכם על-ידי טנא, על-ידי העברת ההפצה למפיצים אחרים. הפרה זו כמוה כביטול ההסכם על-ידי טנא, המחויבת על-פי ההסכם, שלא לבטלו. הדרך בה הלך המערער לא התאימה מלכתחילה לאופיה האמיתי של התביעה. זאת ועוד, בבית המשפט המחוזי היו הסכמות דיוניות שצמצמו את התביעה לפסק-דין הצהרתי בלא בירור עובדתי. לאור זאת לא התקיים דיון ענייני בטענות הצדדים בדבר הפרת ההסכם ובדבר נפקות התניה שעניינה התחייבות טנא שלא לבטל את ההסכם. מאחר וכאמור, זכות ההפצה של המערער היא חוזית והסוגיות, שהן חוזיות מובהקות, לא לובנו, אין אפשרות ליתן סעד אופרטיבי בערעור. יש ללבן את כל השאלות העובדתיות הנתונות במחלוקת, כפי שעלה מן התצהירים ומכתבי בי-דין, בערכאה הראשונה. 20. שקלתי אם יש להחזיר את העניין לערכאה הראשונה על מנת שתדון בכל ההיבטים החוזיים שבין הצדדים לאור האמור בפסק-דין זה, והחלטתי שלא לעשות כן, מכמה טעמים: ראשית, המסגרת הדיונית של המרצת פתיחה אינה המסגרת המתאימה לליבון שאלות אלה. שנית, בית המשפט המחוזי התיר למערער - בהסכמה - לפצל סעדיו ולתבוע סעדים כספיים בתביעה נפרדת. החזרת הדיון לערכאה הראשונה ולא לבית המשפט שידון בתביעה הכספית אם תוגש, תביא להתדיינות מיותרת שניתן למנעה. הסעדים שפיצולם הותר הם הסעדים הכספיים, אל מול הסעד בתובענה נשוא ערעור זה למניעת טנא מלהפסיק את הקשר החוזי עם המערער, שכמוהו כסעד האכיפה. סעדים אלה מושתתים על עילה משותפת, שהיא - כנטען - הפרת ההסכם על-ידי טנא, הטוענת מנגד להפרת ההסכם על-ידי המערער. לפיכך, ראוי שבית המשפט שידון בתביעה הכספית לפי הפיצול שהורשה, ידון בכל הסעדים הנובעים מעילת הפרת ההסכם הנטענת, אם תוכח עילה כזו. לפיכך, אני מציעה להרחיב את הרשות לפיצול סעדים ולאפשר למערער לתבוע במסגרת התביעה הכספית, שתוגש, אם תוגש על ידו, גם את סעד האכיפה עקב הפרת הסכם, אם סבור המערער לאור האמור בפסק-דין זה שעדיין יש מקום לבקש סעד כזה. 21. אשר על כן, כפוף להרחבת הרשות לפיצול סעדים כאמור ובכפוף להערות הנזכרות בפסק-דין זה, בדבר פרשנות התניה שבמחלוקת אני מציעה לדחות את הערעור. המערער ישלם למשיבות 5-1 הוצאות בסך 10,000 ש"ח ולמשיבה 6 הוצאות בסך 10,000 ש"ח. ש ו פ ט ת השופט ת' אור: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת א' פרוקצ'יה: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק-דינה של כבוד השופטת ט' שטרסברג-כהן. ניתן היום, א' בחשוון תשס"א (30.10.00). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת העתק מתאים למקור שמריהו כהן - מזכיר ראשי 99028500.J13