דוד לובינסקי בע"מ נ. י.ת נצר אחזקות בע"מ

פסק-דין בתיק ע"א 2835/04 בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים ע"א 2835/04 ע"א 2849/04 בפני: כבוד השופט א' ריבלין כבוד השופטת ע' ארבל כבוד השופט י' עדיאל המערערת בע"א 2835/04 והמשיבה בע"א 2849/04: דוד לובינסקי בע"מ נ ג ד המשיבה בע"א 2835/04 והמערערת בע"א 2849/04: י.ת נצר אחזקות בע"מ ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת"א 1122/01 מיום 5.2.04 שניתן על-ידי כבוד השופטת ע' ברון תאריך הישיבה: ח' באדר א' תשס"ה (17.02.05) בשם המערערת בע"א 2835/04 והמשיבה בע"א 2849/04: עו"ד יורם ראב"ד בשם המשיבה בע"א 2835/04 והמערערת בע"א 2849/04: עו"ד עופר גלוזמן פסק-דין השופט י' עדיאל: 1. לפנינו שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו בת.א. 1122/01 (השופטת ע' ברון) מיום 5.2.04, לפיו נדחו תביעות שתי המערערות, שעניינן בהפרת הסכם שנערך ביניהן. רקע עובדתי 2. חברת מילניום חיישנים בע"מ (להלן - חברת מילניום או מילניום) עסקה בפיתוח פטנט המבוסס על חיישנים שנועדו להתקנה בחלון הרכב, שתפקידם להפעיל באופן אוטומטי את מגבי הרכב בעת גשם וכן להסיר אדים מהשמשה. פטנט זה עורר את עניינה של החברה היפנית Asahi Glass Company, שהיא החברה הגדולה בעולם לייצור חלונות לכלי רכב (להלן - החברה היפנית). מילניום ביקשה לחזק את הקשר עם החברה היפנית, ואף לחתום עמה על הסכם פיתוח משותף. חברת י.ת. נצר אחזקות בע"מ (להלן - חברת נצר או נצר), באמצעות ישי ותמר נצר (להלן - ישי ותמר, וביחד - בני הזוג נצר), וחברת דוד לובינסקי בע"מ (להלן - חברת לובינסקי, או לובינסקי), באמצעות יצחק ודורי מנור (להלן - יצחק ודורי) התקשרו ביום 4.3.98 בהסכם, לפיו רכשה חברת לובינסקי 26% ממניותיה של חברת מילניום, שהייתה אותה עת בבעלות מלאה של חברת נצר ושל תמר (להלן- הסכם היסוד). על-פי הסכם היסוד, ישי היה אחראי על פיתוח הפטנטים בחברת מילניום, ואילו חברת לובינסקי הייתה אמורה לממן את הוצאות הפיתוח, בכללן תשלום שכר לעובדי החברה ותשלומים לקבלני המשנה. כמו כן התחייבה חברת לובינסקי לשווק את הפטנטים שיפותחו על-ידי מילניום באמצעות חברת מורסקו בע"מ, שהיא חברה הנמצאת בבעלותה. בסמוך לאחר עריכת הסכם היסוד התגלעו בין הצדדים חילוקי דעות, אשר שיבשו את התפקוד היעיל של חברת מילניום ועכבו את התפתחותה. בניסיון למצוא פתרון לחילוקי הדעות, תקנו הצדדים את הסכם היסוד והכניסו בו מספר שינויים. אולם, תיקון ההסכם לא הביא לפתרון המחלוקות ולשיפור שיתוף הפעולה בין הצדדים. בשלהי חודש פברואר 2000 נערכה פגישה בין הצדדים, במהלכה הציע יצחק שחברת נצר תרכוש את מניותיה של חברת לובינסקי במילניום. בעקבות התכתבות שנוהלה בעניין זה בין הצדדים נערכה ביום 15.4.00 פגישה בביתו של יצחק בין בני הזוג נצר, דורי ויצחק (להלן - הפגישה). עיקר המחלוקת בין הצדדים נפלה באשר לתוכנה של אותה פגישה, במיוחד באשר לשאלה האם הושגה ביניהם באותה פגישה הסכמה. לגרסת בני הזוג נצר, במהלך הפגישה הגיעו הצדדים להסכמה, לפיה חברת לובינסקי תמכור לחברת נצר את מניותיה במילניום תמורת 1.5 מיליון דולר, וויתור על המשך קיום התחייבויותיה של לובינסקי כלפי מילניום. עוד הוסכם באותה פגישה, על-פי גרסת נצר, כי חברת לובינסקי תשא בהוצאות הפיתוח שבתשלומן היא חבה על-פי הסכם היסוד, עבור החודשים מרץ-אפריל 2000 והחל מחודש מאי תבוטל התחייבותה לתשלום דמי פיתוח על-פי הסכם היסוד. הסכמה זו (להלן - הסכם ההיפרדות) לא הועלתה אותה עת על הכתב, אך הצדדים אישרו הסכמתם זו בלחיצת יד. לבקשת יצחק, הסכימו בני הזוג נצר כי פרטי ההסכמה יועלו על הכתב כאשר עורך הדין של חברת לובינסקי יחזור מחו"ל. חברת לובינסקי טוענת, מנגד, כי פרטי הסכם ההיפרדות שעלו בשיחה בין הצדדים באותה פגישה מקורם בהצעה של בני הזוג נצר. לגרסתם הוסכם בין הצדדים שמתכונת ההיפרדות על-פי הצעה זו תהווה בסיס למשא ומתן שינוהל ביניהם בעניין זה, אך הסכם ההיפרדות ייכנס לתוקף רק לאחר שיועלה על הכתב וייחתם על-ידי הצדדים. עד אז, לגרסתם, הסכם היסוד בלבד הוא שיחייב את הצדדים. בני הזוג נצר טוענים, שבסמוך לאחר מכן, לקראת סוף חודש אפריל, בעת שנציגי החברה היפנית ביקרו בארץ, הודיע להם יצחק כי הוא מעריך את חלקו במילניום בסכום גבוה מהסכום של מיליון וחצי דולר עליו הוסכם בפגישה, ועל כן אין בדעתו לקיים את הסכם ההיפרדות. לאחר שחברת לובינסקי התנערה מההסכם ההיפרדות שהושג בין הצדדים בפגישה מיום 15.4.00, ולאור הלחץ שהופעל על-ידי החברה היפנית לפתרון הסכסוכים הפנימיים במילניום, טוענים בני הזוג נצר, הם נאלצו לפנות לערכאות משפטיות בבקשה לאכוף את הסכם ההיפרדות (ה.פ. 793/00 שתכונה להלן - המרצת הפתיחה). בסוף חודש אוגוסט שנת 2000, בעוד ההליכים בהמרצת הפתיחה תלויים ועומדים בפני בית המשפט, החלו הצדדים במגעים מחודשים כדי לפתור את הסכסוך ביניהם מחוץ לכותלי בית המשפט. במקביל להליכים אלו חיפשה חברת נצר, החל מחודש מרץ 2000, משקיע בחברת מילניום שיבוא תחת חברת לובינסקי. בעקבות כך התקשרה חברת נצר, ביום 8.10.00, עם חברת ORS אחזקות 1987 בע"מ (להלן - חברתORS ) בהסכם להקצאת 2.22% ממניות מילניום בתמורה לסכום של 250,000$. ההסכם הותנה בביצוע הסכם ההיפרדות בין נצר לבין לובינסקי, והתשלום של 250,000$ נועד למימון חלקו הראשון של התשלום לחברת לובינסקי תמורת רכישת מניותיה במילניום לפי הסכם ההיפרדות. על-פי ההסכם, לחברת ORS ניתנה אופציה לרכישת כמות זהה (2.22%) נוספת של מניות בחברת מילניום. בינתיים, המשיכו נצר ולובינסקי במגעים ביניהם לשם מציאת פתרון מוסכם לסכסוך, אך מגעים אלו לא הסתיימו בחתימת הסכם. לטענת לובינסקי, חרף אי חתימת הסכם כתוב, במהלך חודש אוקטובר 2000 המגעים בין הצדדים השתכללו לכלל חוזה מחייב. על כן, לשיטתה, הסכם ההיפרדות המחייב את הצדדים הוא הסכם ההיפרדות עליו הוסכם בחודש אוקטובר 2000 (להלן - הסכם אוקטובר). נצר טוענת, מנגד, שהמגעים בין הצדדים בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2000 לא הבשילו לכלל הסכם מחייב. על כן, הסכם ההיפרדות המחייב את הצדדים הוא ההסכם מיום 15.4.2000. בשלהי חודש אוקטובר (שנת 2000), הודיעה החברה היפנית על הפסקת שיתוף הפעולה עם מילניום. עקב כך, טוענת חברת נצר, בוטל ההסכם להקצאת המניות עם חברת ORS. בעקבות התפתחויות אלו, החליטה חברת נצר כי אין לה עוד עניין לאכוף על חברת לובינסקי את הסכם ההיפרדות, וביום 1.11.00 היא שלחה לחברת לובינסקי הודעה על ביטול הסכם ההיפרדות. בעקבות התפתחויות אלה, ביקשה חברת נצר לתקן את התובענה שהגישה בהמרצת הפתיחה, שנועדה מלכתחילה לאכוף את הסכם ההיפרדות, ועתה היא ביקשה ליתן תוקף לביטול הסכם ההיפרדות ולפצותה בגין הפרתו. בהחלטה מיום 5.11.00 נעתר בית המשפט (השופטת ר' שטרנברג אליעז) לבקשה, התיר את תיקון התובענה, והורה על העברתה לדיון בסדר דין רגיל. חברת לובינסקי הגישה מצידה תביעה נגדית, במסגרתה היא ביקשה לקבוע כי הסכם ההיפרדות בין הצדדים לא נכרת ביום 15.4.00 אלא במהלך חודש אוקטובר 2000. על כן, הסכם ההיפרדות התקף הוא הסכם אוקטובר. חברת לובינסקי עתרה, בנוסף, לחייב את חברת נצר בפיצויים עקב הפרת ההסכם ההיפרדות שנכרת במועד זה. פסק הדין של בית המשפט המחוזי 3. בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת נצר. בפסק הדין נקבע, כממצא עובדתי, כי בפגישה מיום 15.4.00 נכרת בין חברת נצר לבין חברת לובינסקי הסכם היפרדות, בו הסכימו הצדדים כי חברת לובינסקי תמכור לחברת נצר את חלקה במניות מילניום תמורת סכום של מיליון וחצי דולר, וזאת בהתאם לתנאים שנקבעו באותה פגישה. בית המשפט קבע שבהסכם זה התמלאו יסודות גמירות הדעת והמסוימות, שבאו לידי ביטוי בפרטי העסקה המהותיים שנדונו וסוכמו בין הצדדים. מעורבותם של עורכי הדין בהסכם והעלאת פרטי ההסכם על הכתב, נועדה, על-פי פסק הדין, לתת להסכם ההיפרדות "לבוש משפטי". אולם, הכוונה להעלות את הסכם ההיפרדות על הכתב לא גרעה מתוקפו המחייב של ההסכם שסוכם בעל-פה. בית המשפט סמך קביעתו זו, בין היתר, על עדותו של דורי, שמהתצהיר שהגיש עלה, בניגוד לאמור בעדותו, כי הצדדים ירדו באותה פגישה לפרטי התנאים של הסכם ההיפרדות, שהם בדיוק אותם פרטים להם טענו בני הזוג נצר. בית המשפט המחוזי השתכנע, על יסוד התרשמותו מן העדויות, כי סכום תמורת המניות בסך של מיליון וחצי דולר הוצע על-ידי יצחק ודורי, כגרסת הזוג נצר, ולא על-ידי בני הזוג נצר. בית המשפט דחה את גרסת לובינסקי, לפיה היא לא הייתה מוכנה להסתפק בסכום של 1.5 מיליון דולר עבור מניותיה במילניום. על כך למד בית המשפט קמא, בין היתר, מעדותו של דורי עצמו, אשר העיד כי "הם [בני הזוג נצר] באו עם המוכנות לפרידה והם באו עם סכום של מיליון וחצי דולר שאנחנו הסכמנו עליו". בפסק הדין נקבע, גם זאת, בין היתר, על יסוד עדותו של דורי, כי הוא ואביו חזרו בהם מהסכמתם למחיר של מיליון וחצי דולר, לאחר הביקור של אנשי החברה היפנית בארץ, כאשר "בשלב הזה רצינו יותר. אנחנו אנשי מסחר, אנחנו רוצים להשיג יותר ממיליון וחצי דולר". מעבר לעובדה שעדותו של דורי תמכה, לפחות בחלקה, בגרסתה של נצר, זקף בית המשפט המחוזי לחובתה של חברת לובינסקי את הימנעותה מלהעיד את יצחק, שלו הייתה מעורבות מרכזית באירועים נושא הדיון. מנגד, ציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו, כי עדותם של תמר וישי נצר הייתה אמינה עליו. כנסיבה נוספת התומכת במסקנה, לפיה בין הצדדים נכרת בחודש אפריל 2000 הסכם היפרדות מחייב, מציין בית המשפט את העובדה, שחרף התכחשותה להסכם ההיפרדות, הפסיקה חברת לובינסקי לפרוע, החל מחודש מאי 2000, את השיקים שנתנה למימון הוצאות הפיתוח, בדיוק כפי שהוסכם בהסכם ההיפרדות. בית המשפט המחוזי זקף לחובתה של לובינסקי גם את התנהלותה בהליכי המרצת הפתיחה ובהליכי תיקון המרצת הפתיחה. באותו השלב, לאחר שהחברה היפנית הפסיקה את שיתוף הפעולה עם מילניום, דבר שהביא לאובדן האטרקטיביות של הפרויקט כולו, שינתה לובינסקי את עורה, והפעם טען בא כוחה, לביסוס התנגדותו לתיקון המרצת הפתיחה, שיש לאכוף את הסכם ההיפרדות שנכרת ב-15.4.2000, הוא אותו הסכם אשר לובינסקי כפרה בעצם קיומו. בהתנהגותה של לובינסקי לאחר יום 15.4.2000 ראה בית המשפט קמא כניסיון ליהנות משני העולמות: "תצלח ההתקשרות עם היפנים, אזי תתנער הנתבעת [לובינסקי] מההסכם, שכן אז הצפי הוא כי שווי החברה יגדל באופן משמעותי; לא תצלח ההתקשרות עם היפנים, אזי תאבד החברה כליל מערכה ובמקרה כזה תאחז הנתבעת בהסכם ההיפרדות". על כן, נקבע בפסק הדין: "כעובדה, כי בפגישה מיום 15 באפריל 2000 דורי ויצחק הסכימו למכור לתובעת את חלקה של הנתבעת במילניום תמורת הסכום של מיליון וחצי דולר, ואילו בני הזוג נצר מצידם הסכימו כי התובעת תרכוש את המניות בסכום האמור, והכל בתנאים עליהם הוסכם באותה פגישה". הפרת הסכם ההיפרדות על-ידי לובינסקי, נקבע בפסק הדין, הייתה הפרה יסודית, אשר הצדיקה את ביטול ההסכם על-ידי נצר. אולם, נצר הייתה זכאית לבטל את ההסכם גם אלמלא דובר בהפרה יסודית. זאת, לאור האפשרויות הרבות שנתנה חברת נצר לחברת לובינסקי לחזור בה מסירובה לקיים את ההסכם. אשר לתביעת הנזק בגין הפרת ההסכם, נקבע בפסק הדין, חברת נצר לא עמדה בנטל הוכחת הנזק שנגרם לה, לטענתה. זאת, משום שלא הוצגה על-ידה חוות דעת מומחה באשר לשוויין של המניות, דבר אשר נדרש, במיוחד לאור העובדה שמדובר בהערכת שווי של חברת היי טק שעתידה לעולם אינו ברור ולמצער קשה לחזותו. בפסק הדין נדחתה טענת נצר, שיש לבסס את שווי חברת מילניום על יסוד הסכום שהייתה מוכנה ORS לשלם עבור 2.22% מהמניות, באופן ששווי כל אחוז ממניות החברה יעמוד על 250,000/2.22$. נקבע, שהסכום ש-ORS הייתה מוכנה לשלם עבור מניות מילניום, משקף את ציפיותיה הסובייקטיביות מן החברה, ואינו יכול להוות מדד עצמאי ואובייקטיבי לשם קביעת ערכה של מילניום בפועל. בנוסף, נקבע בפסק הדין, כי לא ניתן לתלות בחברת לובינסקי את האשם הבלעדי לפירוק הקשר בין מילניום לחברה היפנית. שכן החברה היפנית ביטלה את ההתקשרות עם מילניום גם על יסוד כשלים טכנולוגיים בפיתוח המוצר, אשר הרתיעו את חברת "ניסן", שהייתה לקוח פוטנציאלי עיקרי של החברה היפנית. גם אם הסכם ההתקשרות עם החברה היפנית היה נחתם, נקבע בפסק הדין, אין כל ערובה לכך שהפטנט שמילניום פיתחה היה מגיע למימוש ושיווק תעשייתי. משנתקבלה גרסת נצר באשר להסכם ההיפרדות שנכרת בין הצדדים ביום 15.4.00, נקבע בפסק הדין, יש לדחות את התביעה שכנגד שהוגשה על-ידי חברת לובינסקי. זאת, משום שתביעה זו מושתתת על ההנחה כי הסכם ההיפרדות לא נחתם בחודש אפריל אלא בחודשים ספטמבר-אוקטובר 2000. מכל מקום, קבע בית המשפט המחוזי, המגעים בין הצדדים בתקופה זו לא התגבשו לכלל הסכם מחייב, שכן הצדדים היו חלוקים ביניהם לגבי תנאי מהותי שנדרש על-ידי לובינסקי (סעיף 8.6 שבטיוטת לובינסקי (מע/10)), לפיו הוקנתה לחברת לובינסקי שליטה במילניום עד להשלמת המכירה של כל מניותיה במילניום. משמדובר בנושא מהותי, ולאור האמון שנתן בית המשפט קמא בעדותו של ישי, כי לא הסכים להותיר סעיף זה על כנו, גרסה שנתמכה גם בעדותו של דורי, נקבע שהמגעים בין הצדדים בתקופה זו (ספטמבר-אוקטובר 2000), לא התגבשו כדי מפגש רצונות, המקים גמירות דעת לכריתת הסכם מחייב חדש. בית המשפט המחוזי הצביע בהקשר זה גם על היעדר עקביות בגרסתה של לובינסקי, כאשר בכתב התביעה שכנגד טענה שהסכם ההיפרדות בין הצדדים נכרת ביום 16.10.2000, טענה שאינה עולה בקנה אחד עם העובדה שלאחר מועד זה, ביום 22.10.2000, שלחה לובינסקי טיוטה נוספת (ת/81) בה נכלל סעיף 8.6 הנ"ל שלא היה מוסכם על הצדדים, כמו גם עם העובדה שבתצהירו פסח דורי על הסעיפים, וטען כי הסכם ההיפרדות (המאוחר) נכרת במהלך חודש ספטמבר או לכל המאוחר בחודש אוקטובר 2000. הערעורים 4. שני הצדדים מערערים על פסק הדין. חברת נצר מערערת על אי פסיקת פיצויים בגין הפרת ההסכם על-ידי לובינסקי. חברת לובינסקי מערערת על דחיית גרסתה לפיה הסכם ההיפרדות נכרת בין הצדדים בחודש אוקטובר 2000, ודחיית בקשתה לאכוף הסכם זה על-ידי חיובה של נצר לרכוש את מניותיה תמורת מיליון וחצי דולר. ערעורה של חברת לובינסקי (ע"א 2835/04) 5. חברת לובינסקי טוענת בערעורה, כי המשא ומתן שניהלו הצדדים בחודשים ספטמבר-אוקטובר השתכלל לכדי הסכם מחייב. לטענתה, קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר תוקפו של הסכם ההיפרדות מחודש אפריל איננה שוללת, בהכרח, את תוקפו של ההסכם שנקשר בין הצדדים בחודש אוקטובר. בעניין זה נטען, פסק הדין של בית המשפט המחוזי לוקה בסתירה פנימית. זאת, משום שאותן קביעות של בית המשפט, על יסודן הוכר תוקפו של הסכם ההיפרדות מיום 15.4.2000, היו צריכות להביא גם להכרה בתוקפו של הסכם ההיפרדות שנכרת בין הצדדים בחודש אוקטובר 2000. לטענת לובינסקי, בית המשפט קמא טעה גם בקביעתו, לפיה היעדר ההסכמה לגבי סעיף 8.6 להסכם היסוד מנעה, בהיותה נושא מהותי, גיבושה של גמירות דעת לגבי ההסכם. זאת, משום שבני הזוג נצר העידו כי היו מוכנים לחתום על הטיוטה ששלח בא כוחם (מע/9), והם לא ייחסו חשיבות לסעיף זה, שהופיע בטיוטה ששלח לאחר מכן בא כוחה של לובינסקי (מע/10). ההחלטה שלא לחתום על ההסכם גמלה אצל בני הזוג נצר, טוענת לובינסקי, לאחר שנודע להם כי החברה היפנית הפסיקה סופית את שיתוף הפעולה, וזאת עוד לפני שהתקבלה הטיוטה האחרונה ששלח בא-כוחה של לובינסקי, בה הוסף סעיף 8.6 הנ"ל, וללא קשר אליה. באשר להסכם ההיפרדות (מחודש אפריל 2000), טוענת חברת לובינסקי, כי העובדה שחברת נצר לא קיימה את תנאי ההסכם ולא שילמה עבור המניות שרכשה לכאורה על-פי הסכם זה, מלמדת כי חברת נצר עצמה לא הכירה בתוקפו המחייב של ההסכם. יתר על כן, טענת חברת נצר בדבר תקפותו של הסכם ההיפרדות איננה מתיישבת עם המשא ומתן שנוהל עם לובינסקי לגיבושו של הסכם חדש בין הצדדים בחודשים ספטמבר-אוקטובר של אותה שנה. בית המשפט קמא שגה, לגישתה של לובינסקי, גם בהחלטת הביניים שאישרה את בקשתה של חברת נצר לתקן את המרצת הפתיחה, על-ידי המרתה מתביעת אכיפה לתביעת ביטול. 6. חברת נצר טוענת, מנגד, כי בית המשפט קמא צדק בקביעתו כי בין הצדדים לא נכרת הסכם אחר זולת הסכם ההיפרדות מיום 15.4.00. היא מוסיפה, כי טענות לובינסקי נוגעות כולן לקביעות עובדתיות ומהימנות עדים, בהן ערכאת הערעור אינה נוהגת להתערב. נצר מוסיפה, כי לובינסקי לא הצליחה להצביע על מועד כריתת ההסכם הנטען, או על תנאיו של הסכם זה, וגם משום כך יש לדחות את ערעורה. את דרישת לובינסקי לבטל את החלטת הביניים יש לדחות, סבורה נצר, משני טעמים: האחד, שימוש לרעה בהליכי משפט, באשר היה על לובינסקי לבקש רשות ערעור על החלטה זו במהלך המשפט ולא בסופו. הטעם השני נעוץ בשינוי הגרסה העובדתית של לובינסקי, אשר מבקשת, למעשה, לאכוף את הסכם ההיפרדות מחודש אפריל כדי לקבל את תמורת מניותיה כפי שהייתה מוסכמת על-פי אותו הסכם (בסכום של מיליון וחצי דולר), כאשר בתביעה שכנגד שהוגשה על ידה, ואף בערעורה הנוכחי היא כופרת בעצם קיומו של אותו הסכם. ערעורה של חברת נצר (ע"א 2849/04) 7. נצר טוענת כי בית המשפט קמא שגה בקביעתו כי לא הוכח שיעור הנזק שנגרם לה. לטענתה, המחיר אותו מוכן לשלם קונה מרצון עבור המניות, מבטא את מחיר השוק של המנייה. על כן, ההסכם שנחתם בינה לבין חברת ORS בתקופה הרלוונטית לתביעה, משקף את שוויה של חברת מילניום לאותה תקופה באופן המדויק ביותר. לעומת זאת, הערכת שווי על-ידי מעריך, היא עניין סובייקטיבי וספקולטיבי מעיקרו, זאת גם בהתחשב בקושי בהערכת שוויין של חברות הזנק (start-up), שמקורו בחוסר הוודאות ביחס לעתידן. בית המשפט קמא טעה, לגישתה של נצר, גם משום שלא העריך את הנזק על דרך האומדנא, שהיא הערכה לגיטימית במקרים בהם קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדויקת ומלאה. בית המשפט קמא אף התעלם מההלכה המורה על העברת נטל הראייה המשני להוכחת שיעור הנזק אל הנתבע, מקום בו הציג התובע נתונים המקימים חזקה עובדתית לגבי שיעור הנזק. במקרה שבפנינו, נטען, ההסכם עם חברת ORS מקים חזקה עובדתית בדבר שוויה של חברת מילניום, זאת גם לאור עדותו של רואה החשבון של מילניום, אשר העיד כי למילניום היה פוטנציאל גדול מאד וכי ORS ביצעו את ההשקעה בחברה לאחר בדיקה מעמיקה. חזקה זו, טוענת נצר, לא נסתרה על-ידי חברת לובינסקי. בית המשפט קמא שגה, אליבא דנצר, גם בקביעתו, לפיה להחלטתה של החברה היפנית לגדוע את הקשר עם מילניום נודעת חשיבות לעניין הפיצוי. זאת, משום שעקב הפרת ההסכם על-ידי חברת לובינסקי, נמנע מנצר לגייס משקיעים חדשים שירכשו את מניותיה של לובינסקי במילניום, משקיעים שאלמלא ההפרה היה באפשרותה לגייס בתוך זמן קצר ביותר, ולמכור להם מניות אלו על בסיס ערכן לפי העסקה עם חברת ORS. עקב כך, טוענת נצר, נמנע ממנה מימוש רווח ששיעורו כשיעור הפער בין מחיר מניות לובינסקי על-פי הסכם ההיפרדות לבין מחירן על בסיס עסקת ORS. במצב דברים זה, נטען, גם אילו הפסיקה החברה היפנית, בשלב מאוחר יותר, את קשריה עם נצר, לא היה בכך כדי לפגוע ברווח דלעיל, שהיה צומח לה מרכישת מניות לובינסקי במילניום ומכירתן ברווח. סיום הקשר עם החברה היפנית, לפי הטענה, גיבש את הנזק, אך לא יצר אותו, והוא אינו רלוונטי לעניין עצם חבותה של חברת לובינסקי בפיצוי עקב הפרת ההסכם. לבסוף טוענת חברת נצר, כי בית המשפט קמא טעה משקבע כי ניתוק הקשרים בין מילניום לחברה היפנית נבע גם מקשיים בפיתוח הפטנט שאינם קשורים להפרת ההסכם על-ידי חברת לובינסקי. מחומר הראיות עולה, לפי הטענה, שהשיקול המכריע בהחלטה זו שקיבלה החברה היפנית היה נעוץ בבעיות הניהוליות שנפלו בפעילותה של מילניום עקב היעדר שיתוף פעולה בין השותפים ואי רצונה של החברה היפנית להתקשר עם חברה שבין בעלי מניותיה קיים סכסוך, ולא מבעיות טכניות בפיתוח המוצר. 8. חברת לובינסקי טוענת, כי תביעתה של חברת נצר מופרכת מיסודה. שהרי, אין היגיון עסקי בכך שחברת ORS, שהיא גורם זר אשר אינו מכיר את מילניום ואיננו מעורה בתעשיית הרכב, תסכים לקנות את מניות חברת לובינסקי במילניום במחיר כפול מהמחיר עליו הוסכם בין הצדדים. חברת לובינסקי מוסיפה, כי חברת נצר לא הוכיחה את הנזק שנגרם לה. לטענתה, חישוב שוויה של חברה מחייב התייחסות להתחייבויותיה וזכויותיה של החברה, כמו גם לנכסיה, תביעות התלויות ועומדות נגדה, מוניטין ועוד. על כן, לא ניתן ללמוד ממכירה אקראית של חלק קטן מהמניות על שווי החברה בכללותה. מסיבה זו, טוענת לובינסקי, היה על נצר להוכיח את שוויה של חברת מילניום באמצעות מומחים לדבר. משנמנעה חברת נצר מלהציג עדות כזו, או למצער עדות מטעם נציג חברת ORSכדי שיסביר את השיקולים שהנחו את חברתו ברכישת המניות, לא הניחה חברת נצר תשתית עובדתית המאפשרת לקבוע את שיעור הנזק, ולא עמדה בנטל הוכחת הנזק. חברת נצר גם לא הוכיחה קיומו של קונה אשר היה מוכן לרכוש את מניות לובינסקי במילניום. בית המשפט קמא צדק, אליבא דלובינסקי, גם בקביעתו כי החלטת החברה היפנית להפסיק את הקשר עם מילניום היא שגרמה לנזקה של נצר, וכי חברת לובינסקי אינה אחראית להחלטה זו של החברה היפנית. דיון 9. מהראיות שהוצגו בפני בית המשפט קמא לא הוברר, אל נכון, מה היה שוויה של חברת מילניום והאם לפטנט שעל-פיתוחו היא שקדה היה סיכוי להגיע לשלב של ייצור תעשייתי שינחל הצלחה כלכלית. לכך אתייחס בהמשך. ברור, מכל מקום, שגם אם למילניום ולפטנט אותו טרחה לפתח היה פוטנציאל עסקי-כלכלי ניכר, הצדדים "השכילו" במסכת המריבות הבלתי פוסקות ביניהם להביא לאובדנו של פוטנציאל זה. עתה, משנראה שחברת מילניום קרסה, הם עדיין מנסים, בלהט הסכסוך שלא שכך, לממש, על חורבותיה של החברה, את אותם רווחים להם ציפו בימי "זוהרה". לובינסקי מנסה לקומם את שוויין האבוד של מניותיה, שעבורן הייתה אמורה לקבל, אילו קיימה את הסכם ההיפרדות, סכום של מיליון וחצי דולר. נצר מנסה, מנגד, לממש רווחים ספקולטיביים שהייתה יכולה, לשיטתה, להפיק ממכירת מניותיה של לובינסקי במחיר גבוה ממחירן על-פי הסכם ההיפרדות. אציין כבר עתה שלדעתי, בית המשפט המחוזי צדק בדחותו את שתי התביעות. 10. ככלל, מסקנותיו של בית המשפט המחוזי הושתתו כולן על ממצאים עובדתיים שנקבעו על יסוד הראיות שבאו לפניו, בין היתר, בהסתמך על האמון שנתן בגרסתם של נצר וחוסר האמון בגרסתה של לובינסקי. ההלכה לעניין זה היא כי מלאכת קביעת העובדות היא מלאכתה של הערכאה הדיונית אשר שמעה את העדים ובחנה את תשתית הראיות לעומקה. ערכאת הערעור לא תתערב, ככלל, בממצאי עובדה מסוג זה, אלא במקרים בהם נפל בפסק הדין פגם היורד לשורשו של עניין, או כאשר לא נמצא כל בסיס ראייתי לקביעותיה של הערכאה הראשונה (ראו: ע"א 583/93 מדינת ישראל נ' טחנת קמח שלום בע"מ, פ"ד נ(4) 536; ע"א 3601/96 בראשי נ' עיזבון המנוח זלמן בראשי ז"ל, פ"ד נב(2) 582, 594). כלל זה נכון ביתר שאת כאשר קביעותיו של בית המשפט קמא התבססו על קביעות מהימנות של עדים (ראו: ע"א 6094/03 זאב שמעון בע"מ נ' בוקריץ (טרם פורסם)). לובינסקי לא הצביעה על סיבה המצדיקה לסטות מהכלל האמור. ערעורה של חברת לובינסקי (ע"א 2835/04) 11. המסקנה דלעיל מתחזקת, כאשר בוחנים מקרוב את פרטי המחלוקות שנפלו בין הצדדים. ערעורה של לובינסקי תוקף, כאמור, את ההכרה בתוקפו של הסכם ההיפרדות מחודש אפריל 2000 וטוען שהסכם היפרדות בין הצדדים אמנם נכרת, אך רק בחודש אוקטובר של אותה שנה. לגבי הסכם ההיפרדות מחודש אפריל 2000, קבע בית המשפט המחוזי, כאמור, "... כעובדה, כי בפגישה מיום 15 באפריל 2000 דורי ויצחק הסכימו למכור לתובעת [חברת נצר] את חלקה של הנתבעת [חברת לובינסקי] במילניום תמורת סכום של מיליון וחצי דולר, ואילו בני הזוג נצר מצידם הסכימו כי התובעת תרכוש את המניות בסכום האמור, והכל בתנאים עליהם הוסכם באותה פגישה". קביעה זו של בית המשפט המחוזי נסמכה על שורה של ראיות שהוצגו לפניו, ובראש ובראשונה - עדויותיהם של ישי ותמר נצר, בהן בית המשפט קמא נתן אמון. גרסתם של בני הזוג נצר נתמכה בעדותו של דורי, ממנה עלה שהפרטים המהותיים להסכם ההיפרדות אכן הוסכמו עליו ועל אביו, ורק בשלב מאוחר, לאחר ביקורם של נציגי החברה היפנית בארץ, הם חזרו בהם מהסכמתם מאחר שקיוו למכור את מניותיהם בסכום גבוה יותר. ראיות נוספות שמנה בית המשפט המחוזי בפסק הדין, תומכות אף הן בקביעותיו. ראיות אלו מבססות היטב את מסקנותיו של בית המשפט קמא, ולא שוכנעתי שקיים טעם טוב המצדיק התערבותה של ערכאת הערעור. 12. ערעורה של לובינסקי מתמקד, רובו ככולו, בתקיפת קביעתו של בית המשפט קמא בעניין הסכם ההיפרדות שלטענתה נחתם בחודש אוקטובר. אשר להסכם ההיפרדות מחודש אפריל, בא-כוח לובינסקי כלל אינו מתייחס בסיכומיו לשיקולים עליהם ביסס בית המשפט המחוזי את מסקנתו בדבר כריתתו של הסכם זה. בכך בלבד היה די כדי לדחות את ערעורה של לובינסקי בנושא זה. בא-כוח לובינסקי מעלה בסיכומיו שני טעמים בתמיכה לטענתו בעניין הסכם ההיפרדות מחודש אפריל. האחד, שגרסתה של נצר בדבר כריתתו של הסכם ההיפרדות בחודש אפריל אינה עומדת בקנה אחד עם התנהגותה שלה, כאשר נמנעה מלשלם ללובינסקי את התשלום הראשון על חשבון מכר המניות, זאת לאחר שכבר קיבלה מהקונה (ORS) 250,000$ על חשבון המכר. אולם, כפי שמציין בא-כוח נצר בסיכומיו, על-פי תנאי הסכם ההיפרדות, על נצר היה לשלם ללובינסקי את התשלום הראשון על חשבון תמורת המניות 30 ימים מעת שעורך דינה של לובינסקי יעלה את ההסכמות שהצדדים הגיעו אליהן על הכתב. מאחר שההסכם לא הועלה על הכתב ולובינסקי אף הודיעה על התנערותה מההסכם, ממילא לא הגיע מועד התשלום. הנימוק השני הוא, שטענת נצר בדבר כריתת הסכם ההיפרדות בחודש אפריל 2000 אינה עולה בקנה אחד עם הסכמתה לנהל משא ומתן על כריתתו של הסכם היפרדות חדש בחודשים ספטמבר ואוקטובר 2000. גם בטעם זה אין ממש. העובדה שנצר הסכימה לנהל משא ומתן עם לובינסקי כדי להגיע להסכם פשרה לאחר הגשת המרצת הפתיחה לבית המשפט אינה עומדת בניגוד לטענתה בדבר כריתת ההסכם בחודש אפריל. 13. בעניין הסכם ההיפרדות שלטענת לובינסקי נכרת בין הצדדים בחודש אוקטובר 2000, מקובלת עליי טענה אחת של לובינסקי. טענה זו מתייחסת לקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה משהתקבלה גרסת נצר - לה התכחשה לובינסקי - "לפיה הסכם ההיפרדות נכרת ביום 15.4.00, יש בכך לחרוץ את גורלה של התביעה שכנגד לדחייה, שכן זו יוצאת מנקודת הנחה לפיה לא נכרת הסכם היפרדות בין הצדדים אלא במהלך ספטמבר-אוקטובר 2000, משהתרצתה הנתבעת לטענתה, והסכימה למכור את מניותיה בחברה לידי התובעת". בעניין זה מקובל עליי, כי העובדה שבין הצדדים נכרת הסכם היפרדות בחודש אפריל, אינה שוללת, כשלעצמה, את האפשרות שלאחר כריתתו של הסכם זה, הם הסכימו, בעקבות המגעים לפשרה שנוהלו ביניהם, לכריתת הסכם היפרדות חדש בחודש אוקטובר 2000. 14. לגופו של עניין, גם בעניין הסכם ההיפרדות מחודש אוקטובר, באו לפני בית המשפט קמא ראיות שהיה בהן לבסס את קביעותיו כי הסכם כזה לא נכרת. בעניין זה הצביע בית המשפט המחוזי, בצדק, על גרסאותיה הבלתי עקביות של לובינסקי. בכתב התביעה שכנגד טענה לובינסקי שהסכם ההיפרדות נכרת ביום 16.10.2000 על-פי טיוטת הסכם ששלח בא-כוח נצר באותו מועד לבא-כוח לובינסקי (מע/9). אולם, מתברר שלובינסקי עצמה שלחה לנצר טיוטה שונה (מע/10) ביום 22.10.2000. בתצהירו של דורי עולה גרסה אחרת, לפיה הסכם ההיפרדות בין הצדדים התגבש בטיוטה המאוחרת (מע/10) מיום 22.10.2000 (סעיף 26 לתצהירו מיום 27.2.03). בכל מקרה, אין כל ראיה על כך שנצר הסכימה לטיוטה זו. ולהיפך, מן הראיות עולה שטיוטה זו לא הייתה מקובלת על נצר, שכן היא כללה את סעיף 8.6, שלא נכלל בטיוטה של נצר (מע/9), לפיו לובינסקי תשמור על שליטתה במילניום עד לביצוע מלוא התשלום עבור המניות, תנאי שלא היה מקובל על נצר. בעדותו טען דורי כי אחת מהטיוטות האחרונות היא שמהווה את ההסכם שנכרת בין הצדדים (פרטוקול מיום 11.5.03, עמ' 231), בלא שהיה מסוגל להצביע על אותה טיוטה המגבשת, לשיטתו, את הסכם ההיפרדות המוסכם. עוד קודם לכן, טען דורי בתצהירו כי ההסכם בין הצדדים נכרת "במהלך חודש ספטמבר 2000 או לכל המאוחר בחודש אוקטובר 2000" (סעיף 31). חוסר העקביות בגרסת לובינסקי והעובדה שהעד דורי לא היה מסוגל להצביע על הסכם ההיפרדות המוסכם, די בהם כדי להביא לדחיית גרסתה של לובינסקי. 15. לובינסקי טוענת, שסעיף 8.6 לטיוטה שנשלחה על ידה, לא היה סעיף מהותי ולא היה בו כדי למנוע את חתימת ההסכם. זאת, לטענתה, משום שמעדותו של ישי נצר עולה כי הטיוטה מע/10 כלל לא עניינה אותו, שכן עוד קודם לכן הודיעו היפנים כי הם מפסיקים את שיתוף הפעולה עם מילניום ואז גמלה בלבו ההחלטה לבטל את הסכם ההיפרדות, ללא כל קשר לטיוטה מע/10. על כן, טוענת לובינסקי, לנצר "לא הייתה סיבה אמיתית" שלא לחתום על הסכם ההיפרדות כפי שנוסח בטיוטה מע/10, והיא נמנעה מלחתום על ההסכם בחוסר תום-לב, ורק משום שהחברה היפנית הודיעה לה כי החליטה שלא לרכוש את המוצר של מילניום. 16. אין לקבל גם טענה זו. ראשית, מהראיות עולה ששני הצדדים ראו בסעיף 8.6 תנאי מהותי להסכם. כך העיד דורי כי מועד פקיעתו של סעיף 8.6 להסכם היה עניין "מז'ורי" בעיני לובינסקי (עמ' 228), שאם הזוג נצר לא חותמים על הסעיף הזה, "אין הסכם" (עמ' 229). גם מעדותה של תמר נצר עולה שסעיף 8.6 להסכם הוא סעיף "שאי אפשר בכלל לחיות איתו" (פרוטוקול מיום 3.4.03, עמ' 75). בכל מקרה, השאלה הרלוונטית לענייננו אינה השאלה, האם הייתה לנצר סיבה שלא לחתום על הטיוטה מע/10, אלא האם טיוטה זו משקפת את ההסכם שבפועל התגבש בין הצדדים. בית המשפט המחוזי השיב על שאלה זו בשלילה, והוא היה רשאי לעשות כן על-פי הראיות שבאו לפניו. 17. גם בטענות חברת לובינסקי כנגד החלטת הביניים של בית המשפט המחוזי מיום ,5.11.00 אשר התירה את תיקון התביעה, לא מצאתי ממש. מדובר בהחלטה בעניין תיקון כתב טענות, שהיא החלטה דיונית המסורה, ככלל, לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית. התנגדותה של לובינסקי לתיקון נומקה בפני בית המשפט קמא בהסכמתה לאכיפתו של הסכם ההיפרדות מחודש אפריל 2000. אולם, הסכמה זו היא הסכמה מאוחרת, שבאה לעולם רק לאחר שנצר הודיעה על ביטול הסכם ההיפרדות. בנכונותה של לובינסקי לקיים את החוזה בשלב זה, אשר נבעה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי מטעמים אופורטוניסטיים, לא היה כדי למנוע את התיקון. מה גם שגרסתה של לובינסקי, הן בפני בית המשפט קמא והן בערעור הייתה שבחודש אפריל כלל לא נקשר בין הצדדים הסכם היפרדות מחייב. 18. לאור האמור יש לדחות את ערעורה של חברת לובינסקי. ערעורה של חברת נצר (ע"א 2849/04) 19. אין לקבל גם את ערעורה של חברת נצר, לעניין הנזקים שנגרמו לה עקב הפרת הסכם ההיפרדות על-ידי לובינסקי. כידוע, בהגשמת הזכות לפיצוי על הצד שניזוק עקב הפרת החוזה מקובל להבחין בין שני שלבים. השלב הראשון עניינו בתיחום הנזק, ובמסגרתו ייקבע היקפו ומידתו של הנזק, שבגין התרחשותו אחראי המפר. בשלב השני ייקבע, על-ידי שומה וכימות, שיעור הנזק (ראה: ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ, פ"ד לה(2) 800, 807). 20. לעניין תיחום הנזק, טוענת נצר, שהפרת הסכם ההיפרדות על-ידי לובינסקי גרמה לה נזק, שהתבטא בכך שלא הצליחה למכור את מניות מילניום שהוחזקו על-ידי חברת לובינסקי למשקיע חלופי. בנושא כימות הנזק, הטענה היא כי את שיעור הנזק יש לקבוע על-פי מחיר מניות מילניום שעליו בוסס ההסכם בין נצר לבין חברת ORS, למכירת 2.22% ממניות מילניום. 21. בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה של נצר בשני המישורים. לגבי שלב תיחום הנזק, נקבע שסירובה של החברה היפנית להמשיך בשיתוף הפעולה עם מילניום, סירוב שהוא אשר גרם לצניחת ערך מניותיה של מילניום, לא נבע אך מהסכסוך בין הצדדים, אלא גם מכשלים טכנולוגיים בפיתוח המוצר. לקביעה זו בסיס מספיק בחומר הראיות. עם זאת, אילו נדחתה התביעה רק מטעם זה, ייתכן שהיה מקום, עד כמה שהדבר ניתן, לתחום את חלקו של הנזק לו אחראית לובינסקי. 22. אולם, נצר כשלה גם בהוכחת כימות הנזק. לעניין זה מקובלת עליי מסקנתו של בית המשפט המחוזי, כי נכונותה של חברת ORS לשלם עבור 2.22% ממניותיה של מילניום סכום של 250,000$ אין בה די כדי להעריך את שוויין של מניות מילניום באותה עת. וודאי שאין בעסקה זו כדי לבסס את הטענה, שאילו עמדה לובינסקי בתנאי הסכם ההיפרדות, נצר הייתה יכולה למכור את כל מניות לובינסקי במילניום ברווח ששיעורו כשיעור הפער בין מחיר מניות מילניום על-פי עסקת ORS לבין מחירן על-פי הסכם ההיפרדות. עובדה היא שבמשך תקופה של כחצי שנה בה נצר ניסתה למכור את מניות מילניום של לובינסקי, החל מחודש מרץ 2000 ועד לביטול שיתוף הפעולה על-ידי החברה היפנית בחודש אוקטובר 2000, לא נמצא אף קונה למניות, לבד מ-ORS שהסכימה לרכוש אך חלק זעום ממניות אלו. אין חולק על כך שעסקאות אמת לרכישת מניות יכולות לשמש אינדיקציה לשוויין של המניות. לא כך הדבר בעסקה בודדת המתייחסת לשיעור קטן בלבד של מניות, שטעמיה והשיקולים שביסודה לא הובררו. מכאן, שיש לדחות גם את ערעורה של חברת נצר. התוצאה היא ששני הערעורים, ע"א 2835/04 ו-ע"א 2849/04, נדחים. אין צו להוצאות. ש ו פ ט השופט א' ריבלין: אני מסכים. ש ו פ ט השופטת ע' ארבל: אני מסכימה. ש ו פ ט ת הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' עדיאל. ניתן היום, כ"ח בתמוז תשס"ה (4.8.2005). ש ו פ ט ש ו פ ט ת ש ו פ ט _________________________ העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 04028350_I05.docש.י. מרכז מידע, טל' 02-6750444 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il